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医患法律关系- 性质研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民商法学 沈志婷 沈幼伦教授 医患法律关系性质的争论从医疗事故处理条例立法颁布之前开始一直延 续到今天。学说上的分歧势必影响到法律实务。最高人民法院认为，对医疗事 故处理条例仅限于“参照适用”；福建省人大订立地方性法规，将医疗事故纳 入消费者权益保护法的调整范围；法院系统对于医疗纠纷究竟如何适用法律感到 无所适从，2 0 0 5 年召开审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会。、 医患法律关系性质的界定是正确理解法律、适用法律的基础。然我国相关学 说虽然多，但他们或仅仅是站在某一方立场，或以某一现象为其本质，难免会有 失偏颇。理论界的研究尚欠深入，司法实践中也存在不少问题。为此，笔者不揣 浅陋，以医疗行为的定义和特点为切入点，在广泛收集国内外相关资料，考察分 析各国理论及立法的基础上，提出了医患法律关系性质应当为特殊的侵权责任关 系，以期对理论的研究、适用法律一元化有所裨益。 除导言与结语外，本文由以下四个章节构成： 第一章为医患法律关系性质现状概述。理论方面，本章对医患法律关系性质 各学说作了简要介绍；实践方面，具体列举了各种不同理论所导致的法律适用混 乱的现状。本章明确了写作本文的必要性。 第二章为医患法律关系性质界定的基础一一医疗行为。作为医患法律关系发 生的基础一一医疗行为，本章引用台湾、日本和我国的学界观点，明确了其定义， 归纳总结了其特性，从而为下文对各有关的理论的分析提供了依据。 第三章为医患法律关系性质现有学说的分析评述。本章分别对五种相关理论 进行介绍，其中对较为通行的契约说以美国、台湾、日本、德国的相关学说为例 进行了比较法研究；再逐一以医疗行为的特性为分析依据，分别列举了各理论 的不足之处。 第四章为医患法律关系性质的界定。在前文分析的基础上，本章从医患关系 模式、侵权责任关系理论的角度，提出医患法律关系性质界定为侵权责任关系， 更有利于实现双方的权益。最后重点分析，医患法律关系性质非般的侵权责任 关系，而是基于其医疗行为的特性所决定的特殊的侵权责任关系，及其作为特殊 的侵权责任关系所具有的特性。 【关键词】医患法律关系性质医疗行为特殊的侵权责任关系 ar e s e a r c ho nc h a r a c t e ro ft h el a wc o n n e c t i o nb e t w e e n d o c t o r sa n dd i s a s t e r s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c ho r i e n t a t i o n ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：s h e nz h it i n g m e n t o r ：s h e ny o u l u n a d i s p u t e a b o u tt h ec h a r a c t e ro ft h el a wc o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n d d i s a s t e r sh a sb e e ng o i n go ns i n c e h a dn o tb e e nm a k e d t h ed i s p u t em u s tt o u t hl a wb u s i n e s s t h es u p r e m e c o u r to ft h ep e o p l e r e p u b l i co fc h i n ac o n s i d e rt h a tw es h o u l do n l y “r e a rt oa p p l y ；t h en a t i o n a lp e o p l e c o n g r e s so ff u j i a np r o v i n c em a k et h ed i s t r i c tc o d e ，w h i c ha d j u s tm e d i c a lt r e a t m e n t a c c i d e n tb yt h ep r o t e c tl a wo ft h ec o n s u m e r s r i g h t sa n di n t e r e s t s ；t h ec o u r ts y s t e m c a nn o tu n d e r s t a n dh o wt oa p p l et h el a wo nm e d i c a lt r e a t m e n ta c c i d e n t s ，s ot h e y c o n v e n eap r o s e m i n a ra b o u th o wt oh e a rt h ec a s e sa b o u tt h em e d i c a lt r e a t m e n t a c c i d e n t s t od e f i n et h ec h a r a c t e ro ft h el a wc o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n dd i s a s t e r si s t i l eb a s i so fu n d e r s t a n d i n ga n da p p l y i n gl a we x a c t l y a l t h o u g ht h e r ea r em a n y t h e o r i e s ，t h e ya r ep a r t i a lb e c a u s et h e yo n l ys t a n db yo n es i d eo rt a k eo n ep h e n o m e n a a se s s e n c e t h ea c a d e m i cr e s e a r c hn e e d sm o r ee f f o r t s ，s ot h e r ea r em u c hm a t t e r si n o u r j u s t i c ep r a c t i c e a f t e rg a t h e r i n gi n f o r m a t i o ni no t h e rc o u n t r i e sa b r o a d ，a n a l y z i n g t h o s et h e o r i e sa n dl e g i s l a t i o n ，b yt h em e d i c a lt r e a t m e n t d e f i n i t i o na n ds p e c i a l t i e s t h ea r t i c l ep r o v i d et h a tt h ec h a r a c t e ro ft h el a wc o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n d d i s a s t e r ss h o u l db ed e f i n e ds p e c i a ll i a b i l i t yo ft o r t a p a r tf r o mt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u t i o n ，t h ea r t i c l ec o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s a ss e tf o r t hf o l l o w c h a p t e r ii sd e s i g n e dt os u m m a r i z et h ea c t u a l i t yo ft h ec h a r a c t e ro ft h el a w c o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n dd i s a s t e r s i nt h ea s p e c to ft h e o r y , t h i sc h a p t e r i n t r o d u c e se a c ht h e o r i e sb r i e f l y ；i nt h ea s p e c to f p r a c t i c e ，t h i sc h a p t e rl i s tt h e a c t u a l i t yo fa p p l y i n gl a wd i s o r d e r l y c h a p t e ri i i n t r o d u c e st h eb a s i so fd e f i n i n gt h et h ec h a r a c t e ro ft h el a w c o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n dd i s a s t e r s - - m e d i c a lt r e a t m e n tb e h a v i o r t h i sc h a p t e r d e f i n et h em e d i c a lt r e a t m e n tb e h a v i o r , c o n c l u d ei t s s p e c i a l i t i e sb yc i t i n g t h e s t a n d t ) o i n to ft a i w a n 、j a p a na n do u rc o u r t r y t h i sc h a p t e ro f f e rag i s t f o rt h e a n a l y s i so ft h ef o l l o w i n gt e x t c h a p t e r a n a l y z et h et h e o r i e so ft h ec h a r a c t e ro ft h el a wc o n n e c t i o nb e t w e e n d o c t o r sa n dd i s a s t e r s t h i sc h a p t e ri n t r o d u c ef i v et h e o r i e ss e p a r a t e l y , t h e nl i s tt h e s h o r t a g e so fe a c ht h e o r i e s b e c a u s et h et h e o r yo fc o n t r a c th a sb e e na c c e p tb ym a n y c o u n t r i e s ，t h i sc h a p t e rr e s e a r c ht h et h e o r yb yc o m p a r i n gt h et h e o r yo fa m e r i c a ， t a i w a n ，j a p a n ，g e r m a n c h a p t e ri vd e f i n e st h ec h a r a c t e ro ft h el a wc o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n d d i s a s t e r s o nt h eb a s i so fp r e a m b l e ，t h i sc h a p t e rp r o v i d ed e f i n i n gt h ec h a r a c t e ro ft h e l a wc o n n e c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n dd i s a s t e r sa st o r t ，b yt h em o d eo ft h ec o n n e c t i o n b e t w e e nd o c t o r sa n dd i s a s t e r sa n dt h et h e o r yo ft o r t a tl a s t ，t h el a wc o n n e c t i o n b e t w e e nd o c t o r sa n dd i s a s t e r si sn o tan o r m a lt o r t ，i ti sas p e c i a lt o r td e t e r m i n a t e db y t h es p e c i a l i t yo fm e d i c a lt r e a t m e n tb e h a v i o r k e yw o r d s ：t h ec h a r a c t e ro f t h e l a wc o n n e c t i o nb e t w e e n d o c t o r sa n dd i s a s t e r sm e d i c a lt r e a t m e n tb e h a v i o r s p e c i a lt o r t 医患法律关系性质研究 引言 医患关系又称为医患法律关系，有广、狭义之别。狭义的医患关系，仅指医 师与患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系。广义的医患关系中，所谓“医”， 即医方，不仅指医师，还包括护理人员、医疗技术人员、管理人员以及这些人员 所在的医疗机构或医疗单位。法律所规范的医患关系，常常是指广义的医患关系。 在现代社会，医师通常服务于一个医疗机构，患者到医师所在的医疗机构就诊， 接受医疗机构提供的诊疗服务，与医疗机构之间建立法律关系，因而医疗纠纷多 发生在患者与医疗机构之间，而不是发生在患者与医师之间。法学理论研究的医 患关系主要是广义的医患关系。 从医学角度讲，医患关系有三种模式：家长式模式、病人自主决定模式以及 利益信赖模式。从法律角度而言，医患法律关系性质存在着民事法律关系和行政 法律关系、合同法律关系和侵权责任法律关系、大民事法律关系和特殊民事法律 关系之争，甚至有学者独创斜向法律关系理论来专门解释此医患法律关系。 医患法律关系性质不明导致实务中法律适用的混乱。医疗事故处理条例 ( 以下简称条例) 的出台，并没有阻止国内法学界关于医疗纠纷法律适用的 争论。从条例规定来看，国务院对医患法律关系的性质认定为特殊的侵权责 任关系。最高人民法院以通知的形式确认医疗纠纷参照适用该条例。福建省 订立地方性法规，将医疗纠纷纳入消费者权益保护法的调整范围。审理医疗纠纷 案件法律适用问题研讨会于2 0 0 5 年5 月在四川召开，专门讨论医疗纠纷的法律 适用问题。以上种种，足见医疗纠纷法律适用在国内的混乱状态，而其根源则在 于对此法律关系性质认识不明。 医患法律关系性质不明导致实务中法律适用混乱，法律适用混乱则不利于保 护医方和忠方各自的正当权益，鉴于此，笔者选择了医患法律关系性质作为自己 的研究课题，特撰此文，以期抛砖引玉。 第一章医患法律关系性质现状概述 第一节理论上：各种学术观点争论不一 从医学角度讲，医患关系是医方与患方在诊疗过程中产生的特定的医治关 系。而从法律的角度分析，学者们见解各异，概括起来共有五种学说： ( 1 ) “行政台同说”。这种学说为我国国内的众多学者所持有。该说认为， 建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低 廉使得医院承担医疗风险的能力很低，医忠双方并非完全意义上的契约关系，医 生是向医院负责而不是对患者负责；多数医疗机构均是政府实行一定的补贴并严 格限制服务价格的公立非营利性机构，福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上 的经营者，医患关系应由行政法予以调整。1 ( 2 ) “医疗消费说”。该说认为，患者到医院就诊是一种“接受服务”的行为， 医院从事的是“提供服务”的行为，因而医患关系是一种消费者和经营者的关系。 具体理由如下：患者就医看病属于“生活消费”，是种“必需”的生存消费。消 费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务，当然包括 医疗服务，因为生命与健康是人存在的基础条件。在我国目前尚无专门保护患 者权益法律的情况下“消费者保护法”中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患 者利益的原则。把医患关系纳入消法的调整范围，既符合我国目前医患关系的现 状，又符台适度保护弱者的现代法律精神，而且，这也符合消法的立法原意。2 ( 3 ) “侵权行为说”。该说认为，医疗卫生事业属于社会福利事业，医疗单位 与患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员职责职权建立在法律或有关规章 的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员的责任亦不得依约定而免除，所 以医疗单位与患者之间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损 害，即构成侵权。侵权损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿、精神损 害赔偿，其赔偿范围较违约责任赔偿范围更宽，这有利于加强对受害人的保护。 另外，如果受害人对医疗单位有债务，比如拖欠医疗费、住院费等，提起侵权之 诉较为有利，因为根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的债权与其因侵 1 孙振栋论医院见习教学中患者隐私权之保护【j 1 法学，2 0 0 l ，( 2 ) 2 浙江省立法规定医疗患者是消费者 d b 】h l l p ：w w w c n m a y a c o i l ，2 0 0 0 1 0 3 0 2 权所生之债务相抵销。尽管，医患之间存在某种协议，但医患关系以及由这种关 系所产生的相应义务并不完全取决于合同法原理，由此产生的纠纷适用侵权行为 法。0 。 ( 4 ) “医疗合同说”。该说认为，契约为双方当事人以发生债之关系为目的 相互为对立之意思表示、趋于一致的法律行为。患者到医院按规定支付医疗费用， 医院接诊表示同意为其提供医疗服务，双方就此达成医疗服务合同关系，即患者 挂号行为属合同法中的要约，医疗机构发给挂号单属承诺。如果医院没有提供与 医学科学技术水平相应的医疗服务，当属违约行为。而且，医疗合同属于非典型 合同( 即无名合同) 的一种，法律没有对其名称和规则加以相应的明确规定。4 ( 5 ) “斜向法律关系说”。该说认为，医患关系只能归属于医事( 卫生) 法， 受医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系，它既不调整纵向的行政 法律关系，也不调整横向的民事法律关系，它调整的是斜向的医事( 卫生) 法律 关系。医事法是一个并列于民法和行政法的独立的法律体系。5 第二节实务上：法律适用混乱 处理法律问题首先必须认清该纠纷的法律关系性质，然后才能准确找到适用 的法律。学说的争论，本可以促进法律学者及工作者正确认识法律关系的性质， 在立法阶段则有助于立法的完善。但是，我国目前并非处在医疗纠纷的立法阶段， 学说的争论直接导致了我国适用法律的混乱。条例颁布三年来，依然存在着 激烈的医疗纠纷法律适用的问题，实务中，既有适用医疗事故处理条例，也 有适用民法通则，还有适用人身损害赔偿、精神损害赔偿等司法解释，判处结果 差异较大。 通过对条例法条的研读，可以认定国务院对医患法律关系的性质确定为 侵权责任关系。第一，条例非常强调“过失”在构成医疗事故责任构成要件 中的重要性，而过错责任原则是我国侵权行为法中最基本的归责原则。违约责任 的归责原则是无过错责任原则。第二，条例明确承认了“精神损害抚慰金”。 3 黄明耀审理医疗民事纠纷案件的几个问题【j 】人民司法，1 9 9 5 ，( 2 ) 4 邱聪智医疗过失与侵权行为【c 】郑玉波叵癌债篇论文选辑( 中) 台北：五南图书出版公司r 1 9 8 5 ， 5 2 2 张4 - 2 赞2 6 宁：斜向法初论原载【德】国际医学会议获奖论文经典，欧洲自然科学院， 年月第1版第10162004 6 5 张赞宁：斜向法初论原载【德】国际医学会议获奖论文经典，欧洲自然科学院， 年月弟l f 双峁上u 。 页 3 而精神损害抚慰金的赔偿只能存在于侵权诉讼之中。6 但是，最高法院2 0 0 3 年1 月6 日关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠 纷民事案件的通知( 以下简称通知) 第一条规定：“条例实施后发生的医疗 事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故 以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”条例本是国务 院颁布的行政法规，应当予以适用，但是最高院却规定了“参照执行”，导致国 内医疗事故法律适用的二元化。7 2 0 0 5 年6 月2 日，福建省第十届人大常委会经过激烈讨论，几易其稿，最 终通过福建省实施( 中华人民共和国消费者权益保护法) 办法( 修订) ( 以下 简称福建省实施办法) 将医患关系明确列入其调整范围。8 2 0 0 5 年5 月3 1 日至6 月1 日，由人民法院报社、四川省高级人民法院主办 的审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会在成都召开。在讨论会上，各专家学者 各抒己见。有观点认为，医疗行为具有特殊性，因此，主张严格适用条例。 也有相反观点强调医疗合同的一般性及医疗损害直接涉及人的生命、身体、健康 这些最重大的权益，提出条例比最高法院关于人身损害赔偿的解释文件规定 的赔偿标准明显偏低，认为条例不公正，为确保法律统一应当适用合同法， 或者民法通则关于侵权的规定。梁慧星教授说，“在对待条例的态度上，存 在两种截然相反的观点。不仅是法官当中，律师当中也一样，学者当中也是这样。 说明我们整个社会的思想没有统一。我们还停留在制定条例之前的立法论的 争议当中。” 6 陈克刚：医疗纠纷案件的性质，载于民事审判指导与参考第2 2 集，法律出版杜2 0 0 5 年版，第2 1 6 页。 7 梁慧星：医疗损害赔偿案件中的法律适用，载于民事审判指导与参考第2 2 集，法律出版社2 0 0 5 年 版，第1 2 9 1 3 5 页。 8 福建省实旃办法涉及医患关系的共有三项条款。第3 5 条规定，医疗机构应当按照医疗卫生管理法律、 法规和诊疗护理规范提供诊疗护理服务，构成医疗事故的，按照国务院医疗事故处理条理处理。 第3 6 条规定，医疗机构及其医护人员应当规范书写并妥善保管病历资料，方便患者或者其亲属查阅或者 复印处方笺、住院志、医嘱单、检验检查报告、手术及麻醉记录单等病历资料。未经患者或者亲属同意， 不得公开患者病情。医疗机构不得使用无生产批准文号的自制药品，除医疗用毒性药品、精神药品、麻醉 药品及戒毒药品外，医疗机构不得限制门诊患者或者其亲属持处方笺在其他医疗机构或者医药商店购买药 品。 第3 7 条规定，医疗机构应当明示服务内容和收费标准，并按照规定出具详列收费项目、标准及金额的收 费清单。不得收取未提供服务或者药品的费用，不得收取高于实际服务标准的费用，不得有其他违法收费 的行为。 - 粱慧星：医疗损害赔偿案件中的法律适用，载于民事审判指导与参考第2 2 集，法律 【= | 版社2 0 0 5 年 版，第1 2 9 1 3 5 页。 4 第二奄医患法律关系性质界定的基础一一医疗行为 医忠法律关系是在诊疗护理过程中基于医疗行为所产生的医方和患方之间 的权利义务关系。所以，要界定医患法律关系的性质，首先必须明确医患法律关 系所产生的基础一一医疗行为的定义和特性。 第一节医疗行为的定义 一、我国台湾地区关于医疗行为定义的学说 我国台湾地区学术界关于医疗行为的定义有两种，即狭义的医疗行为和广义 的医疗行为。 ( 一) 狭义的医疗行为定义 台湾行政学院卫生署1 9 7 6 年4 月6 曰卫生署医字第1 0 7 8 8 0 号函：“凡以治 疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗 或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之 总称，为医疗行为。”1 0 这项函释把具有诊疗目的之行为定义为医疗行为( 又称 “狭义的医疗行为”) 。由于以诊疗目的为核心的定义符合当时的状况，所以也为 法学界所认同。但是，随着医学实践的发展，原有的医疗行为定义已不能适用。 医学实践发展对医疗行为定义的挑战，主要表现在以下几个方面：” 1 医疗侵袭 所谓医疗侵袭，是指诊疗对人体造成一定危险的医疗行为。许多过去被用于 治疗疾病的药物、检查或手术方法，随着经验及知识的积累，被发现对人体并不 都是有利的。医疗本身带有某种程度的侵害性质，已为学界所接受。但如果此侵 害性质超过诊疗所能产生的利益，此行为是否仍能适用上述定义? 2 实验性医疗 使用危险与疗效均属未知的新药物或新技术，其目的主要是为了医学进步， 而诊疗的目的属于次要地位。此行为是否仍能适用上述定义? 3 新的不具治疗性的技术 1 0 ( 台) 李圣隆：医护法规概论，华杏出敝股份有限公司1 9 9 3 年1 2 月版，第5 4 页。 ”参见( 台) 杨允伸：组织医疗责任归属之研究，第9 1 0 页。东吴大学1 9 9 7 年硕士论文。 5 随着医疗技术的发展，许多医疗领域的发展范围，已大大超越以诊疗为目的 之传统见解。例如仅以美容为目的之整形手术、变性手术、非治疗性堕胎手术。 这些行为不仅不具有诊疗目的，甚至具有破坏目的。而争论不已的安乐死更是逼 近医学伦理的核心，危及医师“必不将所学危害人类健康”的誓言。这类行为是 否仍能适用上述定义? 由于以上问题的产生，而有“广义医疗行为”定义的主张。 ( 二) 广义的医疗行为定义 广义的医疗行为定义由我国台湾地区学者蔡振修首倡。他认为，上述卫生署 函释所定义的行为仅属于“有治疗目的性的医疗行为”，不足以涵盖全部医疗行 为，而主张医疗行为包括以下四种类型：临床性医疗行为、试验性医疗行为、诊 疗目的性医疗行为、非诊疗目的性医疗行为。台湾学者吴建梁认为，只有“广义 医疗行为”定义方能涵盖全部医疗行为，至于具体案件的判断则主张“以日本医 行为概念为依据”。1 2 二、日本学说中“医疗行为”和“医行为”的定义 在日本，存在“医疗行为”与“医行为”两个不同的概念，其主要的不同点 在于前者有“诊疗目的”，而后者并不以“诊疗目的”为要件。 ( 一) 医疗行为 日本学者大谷宝认为，“医疗行为”的定义有两种：一为医学上的定义，一 为行政法上的定义。 1 医学上的医疗行为 医学上关于“医疗行为”的定义，需要考虑“医学的适应性”和“医疗技术 的正当性”。 ( 1 ) 医学的适应性。医学的适应性是指医疗技术适应被容许的性质。医疗 的形态一般有如下几种：疾病的治疗和减轻；疾病的预防；畸形的纠正； 助产和医术的堕胎：为医疗目的对患者的试验；为医术上的进步的实验等。 ”但是，随着医学的进步和医疗技术的革新，个人或社会对医疗期待的变化，医 1 2 ( 台) 吴建梁：医师与病患“医疗关系”之法律分析，第1 1 4 页。东吴大学1 9 9 4 年硕士论文。 1 3 ( e t ) 大谷宝：医疗行为法，弘文堂平成9 年6 月1 5 日版，第5 页，转引自龚赛红：医疗损害赔 偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 6 疗形态产生了历史性的多样的变迁。在怎样的范围内承认医学的适应性，原则上 要从医学伦理的角度予以解决，但是医学伦理也难以解决，应由法的、社会的见 地来予以解决。“ ( 2 ) 医疗技术的正当性。医疗技术的正当性是指医疗行为符合医疗技术的 性质。一方面，医疗行为是针对患者的身体，因物理的、化学的作用而伴随有对 人体的侵袭，根据医疗行为的性质，在诊疗上对人体产生一定危险的医疗行为可 以称作医疗侵袭。1 5 以前，当医疗行为有医学的适应性和医疗技术的正当性时，在法律上也作为 正当的行为被容许。但是，因为是给患者施加了一定的身体侵害而产生的效果， 所以，判断医学的适应性时，尤其是对有效性和有害性进行利益衡量时，只有在 效果这种利益超过有害性这种不利益时才能使之正当化。这种利益的衡量，从医 学和伦理的角度进行指导是妥当的。但是，从伦理的角度抽象出一个统一的基准 在实际上是很困难的，所以应进行法的评价，以决定在什么样的场合承认其是正 当的医疗。” 2 行政上的医疗行为 行政上的医疗行为就是“医业”。如果说医疗行为因具有医学的适应性、医 疗技术的正当性而具有客观治愈倾向的话，原则上成为正当的医疗行为。因此， 即使是外行疗法、民间疗法，也可以说是正当的治疗行为。但不是“医业”。1 7 所 谓“医业”，是指以医疗行为为业进行活动。日本医师法第1 7 条规定：“如果不 是医师，不能从事医业”。我国的执业医师法第3 9 条也对“未经批准擅自开 办医疗机构行医或者非医师行医”做出了规定。可见，行政上的医疗行为的定义 主要是针对执业资格。 ( 二) 医行为 日本通说认为，所谓“医行为”，是指“若欠缺医师的医学判断及其技术， 1 4 ( 日) 大谷宝：医疗行为法，弘文堂平成 偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 ”( 日) 大谷宝：医疗行为t 法，弘文堂平成 偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 1 6 ( 日) 大谷宝：医疗行为t 法，弘文堂平成 偿立法研究法律出版社2 0 0 1 年版第5 贾。 ”( 日) 大谷宝：医疗行为己法，弘文堂平成 偿立法铆f 究，法律f 【1 版社2 0 0 1 年版，第5 页。 年 年 缸 证 7 月1 5 日版，第6 页 月1 5 日版，第6 页 月1 5 日版，第7 页 月1 5 日版，第7 页 转引自龚赛红 转引自龚赛红 转引自龚赛红 转引自龚赛红 医疗损害赔 医疗损害赔 医疗损害赔 医疗损害赔 则对人体会有危害的行为”1 8 。即行为必须本于医师之专业知识、技术而为，否 则会有人体危害产生者，称为“医行为”。与此相对，如果是否具备医师的医学 判断及技术并不影响该行为对人体的危害可能性，一般认为该行为并不具有较高 的危害可能性，此等行为就不属于医行为的范畴。1 9 三、我国对医疗行为的定义 在我国法律中没有医疗行为这一概念。1 9 9 8 年6 月颁布的中华人民共和 国执业医师法中规定了“医师执业活动”，根据该条文的内容可以理解为，其 具有“防病治病，救死扶伤”的意思，但是该法对这一概念没有做出明确的定义。 近年来，国内多数学者对医疗行为的定义日渐趋向于广义医疗行为的定义， 赞成日本“医行为”的定义，认为随着现代医学的发展，将非诊疗目的性的医疗 行为纳入其中，符合医学的目的性要求。而依法学的目的性要求即比较周全地保 护民众的利益，也应将非诊疗目的性的医疗行为纳入其中，以利规范。将医疗行 为定义为若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。如此，则 医学美容手术、变性手术等也属于医疗行为，因此等行为造成患者不良后果者， 应追究其医疗损害赔偿责任。” 根据王利明主编的中国民法典草案建议稿及说明第一千九百八十三条第 三款规定：“医疗活动是指，医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、 仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保 健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总 和。”似可理解为其亦赞成广义医疗行为的观点。 笔者赞成广义医疗行为的定义，随着科技的发展，社会观念的多元化，人们 对医疗行为的要求已远远不仅止于治病救人。有时人们更关注自己内心的需要， 现今医学技术的发展也同时在挑战着人类生命伦理及法律。比如说，安乐死、美 容手术、变性手术、器官移植技术、医疗试验行为、体外受精技术、克隆技术等 等。克隆技术与安乐死暂时未被国家同意对一般人实施，本文暂时不做讨论。而 美容手术、器官移植手术、体外受精技术、变性手术，笔者认为，也属于医疗行 1 8 ( 日) 野田宽：医事法( 上卷) ，青林书院平成4 年1 1 月出版第5 9 6 0 页，转引自龚赛红：医疗 损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 。参见( 台) 杨允伸：组织医疗责任归属之研究第1 2 1 3 页。东吴大学1 9 9 7 年硕= e 论文。 2 0 参见龚赛红：医疗损害赔偿立法研究法律出版社2 0 0 1 年9 月版，第7 页。 8 为。“因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受 手术的是健康人。”2 1 笔者认为，这种观点值得商榷。医学上有这样一个案例，对 一批需要做美容手术的人分成两组，一组进行美容手术，一组进行心理辅导，结 果两组达到了同样的治疗效果，均对自身形象满意而归。当今的健康，不仅仅是 要求身体的健康，更要求达到心理的健康。可见，美容手术同样可归入医疗行为， 由此所产生的关系，也适用本文所讨论的医患关系。变性手术亦同。所以整容手 术、变性手术、非治疗性堕胎手术等等医疗技术被运用，此时为更广泛的保护患 者的利益，采用广义医疗行为的定义更具有现实意义。 基于篇幅及时间上的考虑，本文仅拟就医师所提供的医疗行为作较为深入的 探讨，至于药品与医疗器械所引起的责任( 亦即商品制造人责任) 、药师责任、 医院对病人的照护、住院服务及疫苗或血清购置与移植器官之捐赠等非医师的医 疗行为，暂不在本文考察范围之内。 第二节医疗行为的特殊性 一、高风险性与侵害性 人体本身就是一个小宇宙，人类对整个宇宙尚有多少空白领域，那么对自身 就有多少未知数。医学科学太多的未知领域决定了医疗行为比其他服务行业更多 的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。 医疗行为虽然以拯救患者生命健康为目的，但其所采用的诊疗方法，大都对 人体具有一定的侵害性。开刀会对病人造成直接伤害；打针会有针眼和疼痛，把 药物注入人体就是一种异物的侵入；服药有毒副作用：就是许多检查措施，也可 能会有一定的危险性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。医学本是一把“双 刃剑”，它既有治疗疾病的功能，同时也有可能给人体造成伤害，这在社会学上 称作“双重效应”。选择是否采用某种检查治疗措施时，医方是在衡量利弊大小， 权衡利害得失，如果治疗措施造成的伤害小于疾病所带来的损失，就采用此治疗 措施，并尽量把治疗伤害控制在最小。加之每一种药物均有一定的毒副作用，每 个个体都有其个体特征，因此，世界上没有绝对安全的治疗措施。不管是从患者 2 1 粱慧星：医疗损害赔偿案件中的法律适用载于民事审判指导与参考第2 2 集，法律出版社2 0 0 5 年 版，第1 2 9 1 3 5 页。 9 的立场或者是从法律角度出发，都不能单纯的认为医疗行为不应当具有任何侵害 性，而仅仅是要求医方应当把侵害控制在一定范围内而己。 二、道德性与经验性 医疗行为的道德性，是指医疗具有救死扶伤、治病救人的特性，医师的医疗 行为必须受到医疗道德和医学伦理的规范。“医本仁术”、“悬壶济世”是医家的 本质特征。每个医学院学生毕业时必须宣读希波克拉底誓言，“余必依余之能 力与判断，以救助病人，永不存损害妄为之念”。随着医学科技的发展，医疗行 为对人体侵害性增大，社会要求掌握医疗行为主导权的医生具有更加高尚的道 德。所以，社会视餐厅服务员收取小费为理所当然，却视医生收取红包为不道德 的行为。医院没有拒绝接诊的权利，只有转诊的义务。对于送到医院的病人，不 管有没有亲属陪同，不管是什么样的疾病，医院都没有选择权而必须接诊。只有 在医院进行初步处理后没有进一步治疗能力的时候，刁嗜知患者并要求其向其他 医院转诊。 医疗行为同时具有经验性。医疗行为不是生产产品，可以统一规格、统一程 序、统一产品。个体具有差异性，医学具有未知性，而b 超、x 光等辅助检查措 施仅仅具有参考性，这就要求医生具有一定的临床实践经验。即使是正规院校毕 业的本硕博学生也不能一毕业就独立地管理床位，而是作为住院医生在上级医生 指导下从事治疗活动。这一点患者均可以理解，年纪较大的医生通常比年轻医生 更容易获得患者的信任感。 举例说明：一孕妇妊娠八个月，去医院做b 超，b 超显示胎儿头围小于正常 值。但一位有经验的老医生告知此孕妇，根据其经验判断，这样的胎儿出生后未 出现过一例不正常的，故表明其观点认为不应打胎。”怀孕前三个月和后三个月 均不宜流产，此孕妇已经怀孕八个月，胎儿已经成型，如果流产太不人道，这是 医学的伦理道德性：医学还是经验科学，b 超、x 光片等等辅助检查措施只是有 助于医生进行判断，并不绝对，故医生可能根据其经验而重新作出判断。就此看 来，此医生已经尽其基本的注意义务，如果出生婴儿是残疾儿，则并非医生责任。 如果此时出生婴儿为残疾，法院裁判医生有责任，那么今后，医生遇到此类情形， 蛆上海市第一中级人民法院( 2 0 0 4 ) 沪一中民一( 民) 终字第1 2 7 9 号判决书。 加 为回避自己责任，均根据b 超的结果来判断，这将会使多少健康的婴儿无法生存。 何况因为存在一个发生几率较小的风险，孕妇怀胎八个月去打胎，又是一件多么 残酷的事情，如果此婴儿引产后有呼吸又将如何处理。笔者认为，不应只看到眼 前的这一个残疾婴儿，更应当认识到残疾婴儿的出生是一个自然规律，医学并非 生产产品，不能保证无瑕疵无例外无差错；认识到法院的裁判将可能影响更多健 康婴儿的出生。 三、专业陛 一个专业人员至少有以下特征：在某特定领域中具有足够的知识与技术；持 续训练其专业的谨慎与判断能力；显著与其他专业不同的，t l , 智活动特性：专业活 动的结果于特定时期无法被标准化。“医师花费很多时间和费用，获得关于医学 和医疗技术知识，而且积累了经验，具备了必要的技能。非领有医师资格或专科 医师证书者，不得使用医师或专科医师名称；不具合法医师资格者，被禁止擅行 医师业务。显然，医师具有专业人员的特征，医疗也就因此成为一专业。一些医 疗行为并不能完全被不了解医学知识的患者所理解，需要法律法规作出规范。 四、密室- 陛与裁量性 医疗现场原则上不公开。不论是从卫生的观点来看，还是从保护患者隐私的 观点来看，与医疗无关系者不应准许进入医疗现场。手术时，不管是采取全身麻 醉还是局部麻醉，为了保护患者的心理承受力，患者本人不能看到在医疗现场所 采取的措施。蛆后如果发生纷争，只有作为一方当事人的医师知道成为纷争原因 的该医疗行为的现场。2 4 医疗行为即使是在当时由有最高级的设备体制的医疗机关实施，也要受到医 学和医疗技术本身和实施时医师个人的经验、技能及患者个人的差异等多种条件 的限制。由此，医疗行为并不一定具有医学上的典型性。医生往往要根据症状经 过、时刻在变化着的患者的情况，采取一般认为是最好的措施随机应变地处理。 拈( 台) 刘永弘：医疗关系与损害填补制度之研究，第2 3 页。东是大学1 9 9 6 年硕士论文。 2 4 参见( 日) 葡立明、中非美雄编：医疗过误法，青林书院1 9 9 6 年1 2 月版第3 6 3 9 页转引自龚 赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 页。 这就是医疗行为的裁量性。2 5 第三章医患法律关系性质现有学说的分析评述 第一节契约说理论 一、比较法医疗契约说观点 有学者认为，医疗关系，是指医师受患者的委托或其他原因，对患者实施诊 断、治疗等行为所形成的法律关系。一般而言，医疗关系是患者与医师或医疗机 构之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契 约。” 美国法院认为医生、律师、会计师、建筑师等专业人士提供其专业服务 ( p r o f e s s i o n a ls e r v i c e s ) ，通常系依据契约关系而来，法律处理该等侵害事件 时，均以契约关系来规范当事人之法律关系，并视医疗行为之不当治疗，系违反 契约之约定。美国法院判决有认为医疗行为人与医疗需求人订立医疗契约时，医 疗行为人应先告知医疗需求人，其拟采取之医疗行为及医疗需求人因该医疗行为 所承受之负担、风险。医疗需求人基于医疗行为人之告知、说明，具有自我决定 权( r i g h t t os e l f d e t e r m i n a t i o n ) ，因而医疗行为人于进行医疗行为前，应获 医疗行为人同意( c o n s e n td o c t r i n e ) 。准此，倘医疗行为人与医疗需求人间定 有医疗契约，医疗行为之内容则由契约关系( c o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p ) 规范 2 7 o 在确认医疗关系是一种契约关系的前提下，各国学术界就医疗契约的性质存 在着不同的观点。 日本通u a 采准委任契约说。该说认为，“医疗契约是运用医师所要求的临床 医学上的知识、技术，迅速、准确地诊断患者疾病的原因或病名之后，采取适当 的治疗行为等事务处理为目的的契约，只要没有特别的约定，就不能将良好的结 果的达成包含在债务的内容里”。这种契约与以物的给付为目的、内容确定、应 2 5 参见( 日) 茚立明、中井美雄编：医疗过误法青林书院1 9 9 6 年1 2 月版，第3 6 3 9 页，转引自龚 赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 页。 2 6 参见龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律版社2 0 0 1 年版，第1 6 页。 2 7 r o b e r l smh u n t e r , 3 1 0s c 3 6 6 4 2 6s , e 2 da t7 9 9 1 2 该达成一定的结果的“结果债务”的契约不同，它是以医治伤病为目的，给予谨 慎的注意、实施适当的诊疗行为本身为内容的“手段债务”。” 我国台湾地区法学界和实务界的通说是委任契约说。该说认为，日本学说将 医疗契约称为“准”委任契约，是因为日本民法将委任契约所处理的事务限于法 律行为，对所处理的事务不是法律行为的则另称准委任。医疗行为大多为事实行 为，所以以准委任称之。但台湾地区民法未作此区分，不论处理的事务是法律行 为还是非法律行为均能成立委任契约，所以主张医疗契约在一般情形下应为委任 契约。只在患者和医师约定治愈疾病方给付报酬时，才将这一契约作为承揽契约 对待。” 德国法通说是雇佣契约说。称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之 期限内为他方服劳务，他方给付报酬