（诉讼法学专业论文）初论刑事强制措施的系统化.pdf

摘要 摘要 刑事强制措施制度由于其内在特性而成为刑事诉讼定型的关键。我国的刑事诉讼意 欲在整体上理性转型进而实现现代化，必然离不开强制措施的进一步完善乃至重构。“系 统化”应当作为我国刑事强制措施的发展方向，而且，其理想状态应是既包含强制措施 内部各项措施之间的系统化，也包含与其相关的其他制度间的系统化，我们将其称之为 “双层系统化”的建构。 本文的基本思路是从单纯理论研究和实践运行调查两个方面入手，发现和总结出我 国现阶段在强制措施制度上的缺陷。然后根据现代化诉讼的要求提出将我国的刑事强制 措施系统化的观点，进而对强制措施的系统化进行初步的包含内外双层的具体建构。 从结构上看，文章主要为分四部分：第一部分为理论研究及问题发现。b # 站在单纯 理论研究的视角上对我国国内强制措施的研究现状与其他国家( 地区) 的相关立法予以 简要介绍和总结，旨在以此为基础归纳出我国目前相关理论研究在该领域内的欠缺之 处。第二部分是对强制措施运行状况的调研。即以问卷调查的形式弥补单纯理论研究的 局限，由第一手的反馈信息得到更贴近真实的结论，从实践的角度挖掘问题。第三部分 是在上述两部分的基础上，针对发现的问题提出将我国刑事强制措施系统化的观点，进 而将系统论基本原理运用到对强制措施的实际建构中，提出实现强制措施的“双层系统 化”，并对相关因素进行了必要的分析与论证。最后一部分紧密衔接第三部分，在尊重 现实条件和现行立法框架的前提下，将“双层系统化”的强制措施付诸于具体制度的构 建和完善之中。 关键词刑事诉讼刑事强制措施系统双层系统化 a b s t r a c t 暑舅置_ i i l i li ii l l p ll ii i i a b s t r a e t s y s t e mo fc r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u r e si s 8 3 1e s s e n t i a l p a r t i nc r i m i n a lp r o c e d u r e b e c a u s eo fi t si n t e r n a lc h a r a c t e r t or a t i o n a l i z ea n dm o d e r n i z et h ec r i m i n a lp r o c e d u r ei n c h i n a ，t h es y s t e mm u s tb ei m p r o v e de v e nr e c o n s t r u c t e d “s y s t e m a t i z a t i o n i st h eg o a lf o r d e v e l o p i n gt h es y s t e m ，a n d ，i tn o to n l ym e a n st h es y s t e m a t i z a t i o ni n s i d et h es y s t e m ，b u ta l s o r e f e r st o s y s t e m a t i z i n g w i t ho t h e rr e l a t e d s y s t e m s ，i ti s c a l l e dt h ec o n s t r u c t i o no f “d o u b l e - s y s t e m a t i z a t i o n t h ee s s a yi st oa n a l y z ea n ds u m m a r i z et h ed i s a d v a n t a g e so ft h ec u l t e n tc o m p u l s o r y m e a s u r e ss y s t e mi nc h i n af r o mt h et w oa s p e c t so f t h e o r ya n a l y z i n ga n dp r a c t i c ei n v e s t i g a t i n g i ts u g g e s t st h a tt h em o d e mc r i m i n a lp r o c e d u r er e q u i r e st h es y s t e m i z a t i o no ft h ec o m p u l s o r y m e a s u r e s ，a n de x p l a i n st h eb a s i cd o u b l e s y s t e m i z a t i o ni nd e t m l t h ee s s a yi sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h e1 5 1 p a r t i st h e o r ya n a l y z i n ga n dp r o b l e m s r e v e a l i n g t h i sp a r tb r i e f l yi n t r o d u e e sa n ds u m m a r i z e st h es t u d y i n gc o n d i t i o n sf o rp r e s e n t c o m p u l s o r ym e a s u r e si nc h i n aa sw e l la st h er e l a t e dl e g i s l a t i o ni no t h e rc o u n t r i e so rd i s t r i c t s f r o mt h ep u r e l yt h e o r ya n a l y z i n g t h ep u r p o s ei st oc o n c l u d et h ed e f i c i e n c yi nt h et h e o r y s t u d y i n gf i e l di nc h i n an o w a d a y s t h e2 。4p a r ti sas u r v e yo nt h ec u r r e n to p e r a t i o no ft h e c o m p u l s o r ym e a s u r e s i ti saq u e s t i o n n a i r ew h i c hg i v e sam o r ef a c t u a lc o n c l u s i o nf r o mt h e f i r s t - h a n df e e d b a c k i ta n a l y z e st h ep r o b l e mf r o mt h ep r a c t i c a ls i d e b a s e do nt h ea n a l y s i so f t h et w op a r t s t h e3 一p a r tp r o p o s e st h e s y s t e m i z a t i o n ”v i e w p o i n t m o r e o v e r ，i ta p p l i e st h e t h e o r yo fs y s t e m i z a t i o n t ot h ec o n s t r u c t i o no ft h ec o m p u l s o r ym e a s u r e st ob u i l dt h e d o u b l e s y s t e m i z a t i o n t h er e l e v a n te l e m e n t sa r ea l s oa n a l y z e di nt h i sp a r t t h el a s tp a r t i sa c o n c l u s i o n i te m p h a s i z e st h a tt h ed o u b l e s y s t e m i z a t i o ns h o u l db ep u tt ot h ei m p r o v e m e n ta n d r e c o n s t r u c t i o no f t h ec o m p u l s o r ym e a s u r e sb a s e do nt h er e a l i t ya n dt h el e g i s l a t i o ni nc h i n a k e y w o r 血c r i m i n a lp r o c e d u r e c r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u l - e s s y s t e m d o u b l e - s y s t e m i z a t i o n j i 河北大学研究生学位论文存档材料： 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业：身丛趣 本人签名： ：l 宝 导师签名j 岖幽罕一日期：血碴盟卜一 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业： 通燃逸莲二。本人签名：到皇 导师签名王k 磊d 砬一日期：珈9 型 查l 河北大学学位办公室制 年月 日 引言 基皇蕾一 引言 基于刑事追诉活动的特点，带有强制性的措旌在刑事诉讼中的适用非常普遍。从这 个角度上看，强制措施( c o m p u l s o r ym e a s u r e s ) 与刑事诉讼密不可分，甚至在一定程 度上可以说有刑事诉讼必有强制措施。而且从世界范围看，尽管在名称和内容上有所差 异，但本质上各国的刑事诉讼都存在关于强制措施的理论和实践。同时，基于强制措施 本身的特性使其直接关系相对人的各项基本权利( 如人身自由权、名誉权、财产权等) 。 因此，一个国家如何对其强制措施定位必然反映出该国刑事诉讼制度对人权保障的周到 程度以及刑事追诉活动本身的理性程度，进而强制措施如何设计、运作等一系列问题便 能折射出该国刑事诉讼的真实面貌。从这个角度上看，把强制措施的定位、设计及其现 实运作状况作为衡量国刑事诉讼是否科学、文明并有效的重要标准是合理的，也是必 要的。 我国现行的刑事诉讼法有一个突出的特点就是法典中以专章的形式对“强制措施” 加以规定，这样的立法例在国际上并不多见。从字面来看，“强制措施”的关键在于“强 制”二字，而现代汉语罩“强制”被解释为用经济或政治的力量予以强迫当然这种 强迫并不仅限于直接的和物理意义上的。在刑事诉讼活动中，国家以其强大的政治和经 济基础所形成的无与伦比的力量足以具备施加这种强迫的能力。同时，所谓“强制”又 是一个双方互动的状态，也就是说，它既包括施动者依靠菜种权威和力量予以相对人难 以抗拒的迫使，同时也要包括受动者本身能够感受得到这种强迫，并因此不得不处于非 自由的状态。所以，以此为着眼点，所谓的“强制措施”与侦查、起诉、审判阶段的带 有强制性的其他措施并不存在本质上的差别。把握住这一点是本文在进行与国际通例的 比较以及进一步发现问题和提出解决问题方案的重要前提：同样，这也是其后对我国刑 事诉讼中强制措施制度在整体上进行系统化建构的前提。 可北人掌洼学硕士学位论文 第1 章对刑事强制措施的理论研究及问题发现 1 1 评析：国内理论研究现状 我国刑事诉讼中的“强制措施”明显带有程序上的连续性，即从侦查机关立案侦查 开始，经过检察机关的起诉，直到法院审判并最终做出裁决，强制措施一童在发挥作用。 这一点就使得它的影响力要远远持久于其他措施或制度。同时，尽管具有上述“连续性”， 但它的适用仍主要存在于诉讼过程初期的侦查阶段这个对于犯罪嫌疑人和被告人 来说各方面权利最为微弱，受到国家权力侵害的可能性最大因而处境最为“危险”的阶 段。因此，可以毫不夸张地说，对强制措旌的研究就是对我国刑事诉讼如何转型，并走 向现代化刑事诉讼的研究。基于上述两个方面，强制措施的重要性是不言而喻的，也正 是基于它的重要性，长期以来众多学省爿不断地关注这一领域，使得这方面的理论研究 始终不曾停滞，并取得了相应的研究成果。 从总体上看，我国学术界关于刑事强制措施的理论研究主要体现为两方面：一是基 础理论，二是制度设计。前者涉及强制措施的范畴界定、特征、目的、地位、作用、诉 讼价值和功能以及法理依据等。后者则探讨现行法典中明确规定的几项具体措施，如立 法上的缺失、适用中的问题、改革的指导原则及其其体建议等；这两方面研究既为强制 措施的完善和发展奠定了基础并提供着动力，同时也暴露出一定的欣陷，成为实践中弊 端层出的深层原因。 就基础理论而言，强制措施是整个刑事诉讼研究中最缺少“火药味”的一块领域。 刑事强制措施被界定为“公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行 而依法对犯罪嫌疑入、被告人所采取的在定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定 的强制方法”“”。早己被普遍认可。其只能由法定的专门机关钏对特定对象依照法定程 序适用，并且适用的目的在于保证刑事诉讼的顺利进行，它的暂时性、强制性、特定性、 保障性、法定性等特点也已成为广泛共识。在适用强制措施过程中应该遵守合法性、必 要性、相应性以及适时变更解除等原则同样几乎不存在任何争议。可以说，关于刑事强 制措施的藕踌、特点、功能、作用等理论都基本已成定论，在此基础上近一段时期以来 有学者开始关注到强制措施的价值( 如程序正义) 以及与其他诉讼价值的关系，并提出 有学者开始关注到强制措施的价值( 如程序正义) 以及与其他诉讼价值的关系，并提出 第l 章对刑事强制措施的理论研究及问题发现 诸如“刑事强制措施与无罪推定原则并行不悖”、”1 “能否正确适用强制措施对于保 障人权至关重要”、。”“实现了公正、效率、效益这三大目标也就实现了强制措施的 诉讼价值”“m 等观点。不可否认，这样一些具有鲜明时代特征的观点将我国国内刑事 强制措施的理论研究提升到了一个更新的高度。 就制度设计而亩，强制措施则是刑事诉讼研究领域内备受关注的一部分。从有 关著述来看，学者们的注意力大都集中在各项具体措施的确立与运行，特剐是在现 行法律框架内讨论其弊端和完善方案。多数人认为我国目前的刑事强制措施不够完 善，疏漏很多，如缺少对两次拘传时间间隔的规定导致变相拘禁屡有发生；缺少对 单位犯罪适用强制措旄的规定致使实践中没有法律依据；司法解释扩充授权现象严 重等等。8 ”7 在运作过程中许多学者指出刑事强制措施的适用有法不依、执法不严， 如取保候审范围弹性过大不易操作、期限不明、保证金数额确定任意化、制约监控 机制不完善等；又如监视居住的适用性太差，缺少保障措施以至形同虚设；再如变 相拘禁和超期羁押普遍存在且缺少有力的法律监督等等。当然，就有关强制措施适 用的某些问题学者之f i j 仍有一定分歧和争议，如：取保候审与监视居住是否适宜同 一范围、公检法三机关是否可对同一对象重复驳僳候审、如何理解取保候审或监视 居住最长期限的法律规定、取保候审方式如何确定、保证人的资格和责任、保证金 收取和保管、监视居住地点的确定、被监视居住人可会见人员的范围、如何理解修 改后的逮捕条件、逮捕条件的适用是否需同时具备、取保候审或监视居住变更为逮 捕的条件、什么是“错捕”针对现实问题学者们各自提出改革或完善建议， 如取消监视居住、羁押与逮捕相分离、规范和加强法律监督、对强制措施实行司法 审查等等。 综上可以看出，我国目前的刑事强制措施理论研究呈现出这样两个特点：其一，相 对于基本理论的研究来说，具体制度的设计显然更加受到重视，研究成果也比较突出， 而且更具有时代特征和向现代刑事诉讼理念靠拢的趋势。应当承认。做为对强制措施这 样一种应用性极强的制度的研究，更加关注实践层面的倾向是可取的，也是必要的。因 此这个特点同时也是个优点。其二，针对实践的研究明显具有“孤立化”的局限，那就 是对个别措施的关注多。对其整体性的关注少；对单独完善某项措施关注的多，对如何 使之系统化关注的少。进而，如何使其作为一项制度与其他密切有关的制度相互协调统 河北大学法学硕士学位论文 !i il i i l i l i l i l i i !i li l l i th lill i i _ 一，从i 耐最大化的实现其价值的问题更被严重忽视了。可以说，刑事强制措旌的适用 成为司法实践中失范、违规最多，越权、侵害最大的问题与上述理论研究中的“失衡” 不无关系，甚至关系重大。从此角度看，这个特点不得不说是重大的缺陷，是问题所在。 1 2 国外相关立法以及启发 源于法律传统、司法体制、诉讼心理、现代化程度等诸多方面的因素，不同国家 和地区的刑事诉讼活动呈现出了相当大的差异，但是有一点却是各国( 地区) “不谋而 合”的，那就是在刑事诉讼过程中对带有强制性手段的运用。尽管象我国这样将“强制 措施”与侦查行为( 措施) 分立，在法典中单独的列为一部分的立法国际上并不多见， 但由于它们之间存在着“天然”的联系，就使得我们有可能从对不同国家和地区相关立 法的梳理中得到一些有益的启发。为避免对众多国家( 地区) 相同或近似措施的赘述， 以下仅选取几个具有代表性的国家( 地区) ，同时也省略了对其各自相关措施( 行为) 的单纯介绍，而只选取出其更具特性和启发性的内容以一种类似鸟瞰的方式予以简要说 明，旨在从中进行提炼。 1 ，2 1 英美法系之英国和美国注重权利的严格限制型 作为英美法系的典型，英国和美国的刑事诉讼中都没有类似我国“强制措施”的规 定，在个人的自由与权利受到高度重视的背景之下，他们更加注重对侦查行为的严格规 范，虽然并非所有的侦查行为都具有明显的强制色彩。以逮捕为例，两国都存在有证逮 捕与无证逮捕两种方式，其适用上差别不大。美国的有证逮捕需要事先由治安法官根据 申请签发的逮捕令才可执行，条件是首先要有申请逮捕官员提交的控诉书；其次要具备 t 合理根据”( p r o b a b ec a u s e ) ；再次就是要求逮捕必须符合法定程序，如执行人须 。李忠诚博士在其1 9 9 5 年出版的刑事强制措施制度研究一书中曾经提出过“运用为现代 系统科学丰富和发展了的马克思主义哲学系统思想和系统理论对强制措施进行系统研究，才能对强 制措施作出科学的解释，健全和完善强制措施体系”，并进而对刑事强制措施系统的特征予以归纳和 阐述。这是将刑事强制措施作为系统进行研究的为数不多的例子非常可贵，而且额具启发性但 遗憾之处在于，相关内容对如何应用系统论原理进行现实的构建，以及系统化刑事强制措施的应然 面貌论述不多，而且一些观点在十年之后的今天来看也已经不可避免地与时代特征和我国珊事诉讼 发展现状产生了定的距离。 。相关内容系参考卞建林、刘玫著：外国刑事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学出版 社，2 0 0 2 年6 月版。及程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年3 月版。 第1 章对刑事强制措施的理论研究及问题发现 是有权执行逮捕的官员或个人，执行必须在法定的区域之内为之无证逮捕在实践 中多是警察自己在现场的情况下对正在作案、企图作案或刚作完案的重罪犯和扰乱治安 者所实施的。此外，做为普通公民对于现场作案的重罪犯也可以进行无证逮捕，但必须 尽快将嫌疑人送交警局或治安法院。可见，逮捕尽管是种较为常见的侦查手段，但其适 用受到严格的限制。这种限制的用意显然是：在应对犯罪行为需要的同时尽最保护相对 人个人的基本权利。 英国的侦查程序中有一点值得留意，那就是对逮捕后进行羁押的规定，即警察将被 捕的犯罪嫌疑人送到拘留所，由专门的“拘留警察”对其进行看管，此类警察的职责就 是保障被捕入的各项权利，这种职责与案件的侦查工作是截然不同的。基于此，被捕的 嫌疑人在拘留所里可以充分享受到被羁押期间的各种诉讼权利，例如免费与独立的律师 谈话、查阅诉讼法中关于警察权力与手续的规定、申请人身保护令等等。根显然，将侦 查的对象暂时置于不承担侦查职责的警察手中，并设有专门的保护，实现了审讯机关与 羁押机关的分立，这种预防侵权的考虑可谓周到而且客观，同时也易于实现。 1 2 2 大陆法系之法国和德国注重安全的细致规范型 大陆法系的代表法国和德国的刑事诉讼法典中也没有关于“强制措施”的专章规定， 对带有强制性的手段的规范同样体现在其侦查措施的立法中。尽管从表面上看，大陆法 系的特征更倾向于对“安全”的追求而非象英美法系那样高度崇尚“自由”，但其对于 刑事诉讼中国家权力的限制劳没有因此受到忽视。以法国的拘留为例，对于任何有迹象 表明有犯罪行为或企图犯罪的人，以及任何被认为可能就事实或扣押的物品和文件提供 情况的人都可能被司法警官拘留。甚至在司法警官对犯罪现场的侦查行为结束之前，他 有权禁止任何人离开现场并拘留若干人。尽管其拘留的对象范围很广，但司法警宫的此 项权力受到诸多限制，如一般情况下拘留不得超过2 4 小时，特殊情况下才允许延长到 4 8 小时，但延长必须要由法院院长依共和国检察官的要求批准；司法警官采取拘留措 施必须接受共和国检察官和预审法官的监督；被拘留人享有一系列诸如要求身体检查、 诉讼权利告知、会见律师等等相关权利。 作为大陆法系的另外一个典型，德国刑事诉讼中的强制措施显得有些别具一格：从 立法体例上着，有关强制措施的内容散见于各个程序之中，具有明显的分散性；从内容 上看，不但包括对人的自由权的限制，还包括对人的其他权利的限制a 正因为如此，在 问北大学法学硕士学位论文 l ip l i i i i i i i i i i i ii l l f ii , p i f li i 鼍嘲曩嘲 德l 雾人们称这些措施为对“人权”的限制。根据其可能侵犯的人权的性质不同，上述措 施大致可分为以下几种：对人格自由权的侵犯( 如逮捕、羁押) 、对财产权的侵犯( 如 扣押) 、对住宅权的侵犯( 如搜查处所) 、对邮电通讯秘密权的侵犯、对职业自由权的侵 犯( 如暂时的职业禁止) 、对资讯自主权的侵犯( 如设置缉捕网络追缉) 以及对生理权 的侵犯( 如抽验血液) 。可见，为了适应刑事诉讼过程中的各种需要，德国韵刑事诉讼 法规定了种类繁多的强制措施，这些措施在其功能发挥上也就随之具有了显著的多重 性，如侦查犯罪、证据保全、确认诉讼要件、保障诉讼行为以及保障判决执行，甚至是 预防犯罪等等，这些也充分反映出刑事强制措施功能的非单一性。 1 2 3 1 3 本和意大利混合模式下的严格阁到型 日本的刑事诉讼原本秉承大陆法系的传统，但从第二次世界大战之后开始大量吸收 英美法系的内容，从而呈现出一种比较明显的带有混合模式的特征。我们注意到日本的 侦查方式分为任意侦查和强制侦查两种。前者顾名思义不带有强制性，不会对相对人的 生活权益造成损害，这主要包括调查、留存物品、照会等。后者即强制侦查与我国的强 制措施较为相似，是一种不受相对人意志约束的带有强制性的处分。从法典的规定来看， 其内容比我国的“强制措施”范围要广，体现为包含对人与对物两种类型。对人的强制 主要是逮捕和羁押，对物的强制则主要是查封、扣押和勘验等。 同样体现出两大法系融含的特点的还有意大利这个国家，但它的刑事诉讼强制措施 却有自己的独到之处。首先，在意大利的刑事诉讼法典中以专门的一篇( 即第四篇) 对 强制措旌进行了规定，这大概是国际上唯个与我国的做法相似的立法例。其次，在 名称的使用上，意大和刑事诉讼法的相关内容用的不是“强制措施”一词，而是“防范 措施”。我们认为，“防范措施”的概念与“强制措施”相比，似乎更能体现出立法者的 目的性，从而更容易将其在内容上以及逻辑上与其他强制性的行为区别开来。同时该国 的“防范措施”被划分为人身防范措施( 包括禁止出国、限制居住、预防性羁押等) 和 对物的防范措施( 搜查和扣押) ，前者又分为强制性措施和禁止性措施。而且，对于扣 押信件、通讯窃听以及人身检查等涉及隐私权干涉的强制性行为也被纳入了“防范措施” 之中，但对此类行为法典规定了比一般对物的防范更为严格的程序。由此可见，意大利 刑事诉讼中的“防范措旎”的外延相对于其他国家来说要宽泛许多。另外，意大利的刑 事诉讼法对其“防范措施”还明确规定了包括申请复查、上诉和向最高法院上诉在内的 第1 章对刑事强制措施的理论研究及问题发现 三种救济方法，这是值得留意的一大特色。 综上所述，在将其他国家刑事诉讼中的强制措施粗粗勾勒之后不难发现我们国家的 相关规定显得很是单薄。一方面，对相对人除人身权利之外的其他权利的剥夺和限制没 有在内容和程序上加以明确和严格的规定，导致相对人相当一部分权利在刑事诉讼过程 中被迫处于保护的“真空”状态之下( 当然这不等于说对物或其他方面的限制应当划归 现行刑事诉讼法的“强制措施”专章或者在现行“强制措施”的框架内加入对物和其他 权利的限制) ；另一方面，面对严重限制或剥夺公民个人人身自由的强制措施我们的相 关规定从适用条件到执行程序在内都太过稀疏，立法上原则性的甚至是不具有可操作性 的规定使褥相对人的诉讼权利成为表面文章落不到实处。诸如英国设置的“拘留警察”、 德国对各项权利侵害的预防以及意大利对强制措施的救济程序等等所体现出的周到程 度都是我国现行刑事诉讼法在权利保护方面所无法匹及的。细致的、严格的而且周到并 具有可行性的规定才能发挥出立法者对某一制度在设计之初所期待的作用，尽管目前各 国刑事诉讼的价值追求还不尽相同，但上述经验却是可以共同借鉴的。 1 3 港澳金地区相关立法及启发细致规范与周密衔接的典范 香港、澳门以及台湾地区的刑事诉讼法都对强制措施做了比较详尽的规定，但在称 谓、种类、适用条件和程序及方法上不尽相同，与大陆的相关规定也存在一定差异。 从总体上着，四法域在强制措施立法上的差异大致可归为两个方面：一是适用的权 力主体不同，二是种类不同。在有权适用强制措施的主体方面，大陆的刑事诉讼法赋予 公安机关、检察机关和法院同样的权力( 拘留除外) ；而在台湾地区有权采取强制措施 的是检察官、审判长或受命推事；澳门地区则只有法官刊+ 有强制措施的决定权。 在强制措施的种类方面，传唤、拘传、拘留、逮捕以及取保候审和监视居住基本上 为四法域所共有，但在其含义以及归类上却差异很大。例如，在大陆称之为“逮捕”的 措施在港、澳、台地区均称之为“羁押”；而香港地区的“逮捕”又大体相当于大陆的 “拘留”；大陆的“拘传”与港台的“拘提”极为相似。再如，“拘留”措施在澳门弗不 象在大陆或港台一样作为一种独立的强制措施，而大陆刑事诉讼中完全可以独立适用的 。相关内容系参考周伟主编：中国大陆与台、港、澳刑事诉讼法比较研究，中国人民公安大 学出版社，2 0 0 1 年5 月版。 。虽然根据澳门刑事诉讼法的规定警察机关有权采取拘留措施，但其“拘留”不属于强制措施。 7 问北大学法学硕士学位论文 一i i l i l i i i i |n i i _ “取保候审”和“监视居住”两项措施在港台地区中虽也存在但并不独立适用，而主要 是作为不予羁押或停止鹁押的条件。 以下选择几种在港、澳i 台刑诉中常见且重要的强制措施予以简要的说明和比较， 旨在发现其相通和相异之处，以兹借鉴。 首先来看传唤和拘传：三法域的具体规定大体一致，但在称谓和性质理解上稍有不 同。在台湾“传唤”是法定强制措施的一种，且刑事诉讼法中对此有非常明确具体的规 定。香港刑事诉讼法对“传唤”的规定较为原则，对“拘提”的规定比较详细，两者都 被视为独立的强制措施。而在澳门，传唤被称之为“传召”，尽管刑事诉讼法对其也做 了比较详尽的规定，但传召本身未被视为强制措施。总的来说，对于这种本身不带有明 显强制性而且相对人所受到的限制较轻微的措施，无论是否被明确列为“强制措施”， 三法域无例外地在其各自的刑事诉讼法中对其适用条件、程序及法律后果在内做了细 致的规定，权利保护的立意可见一斑。 关于取保候审和监视居住：在台湾地区的刑事诉讼法中存在三种相关措施即“具 保”、“责付”和“限制屠住”，它们与大陆的取保候审和监视居住最为接近，但它们不 是独立的强制措施，而是规定于“羁押”( 相当于大陆的“逮捕”) 措施中，用来作为停 止羁押的条件。香港地区的“保释”类似于大陆的取保候审，但它也不是独立的强制措 施，与台湾的“具保”、“责付”和“限制居住”一样，“保释”也是作为停止羁押的手 段发挥作用。在澳门的刑事诉讼法中，与取保候审和监视居住类似的措施被称为“担保” 和“禁止离境及接触”，这两种措施是能够独立适用的强制措施，不依附于逮捕或羁押， 而且既可以单独适用也可以合著适用。总的来说，尽管从表面看不同地区的刑事诉讼法 都有相关措施，但对其性质认识的不同导致了应用上侧重点的巨大差别。那么，究竟是 作为独立适用的、为了保障诉讼顺利进行而采取的强制措施，还是作为依附于其他强制 措施存在的、为了保障相对人个人权利而应用的手段，这其中所蕴涵着的看似“微妙” 的差异实际却体现着迥然不同的价值取向，值得细细推敲。 再来看拘留：台湾地区类似大陆拘留的措施是“紧急拘提”，顾名思义这是一种在 法定紧急状态下适用的无证抓捕，是种“非要式”的行为。拘提后应立即进行讯问，讯 问后如有羁押必要的在2 4 小时内向法院申请，否则应立即释放被拘提人。在香港地区， 逮捕措施是与大陆的拘留相似的暂时限制人身自由的强制措箍，不过严格一点说，香港 第1 章对刑事强制措施的理论研究及问题发现 _ i i iii i l i “ i i i i1 _ 的逮捕更象大陆拘留和扭送的结合，因为其权力主体不限于警察还包括其他人，而且逮 捕的适用对象也较为广泛。澳门地区的拘留比较特殊，尽管刑事诉讼法也以专章的形式 对拘髓做了详细的规定，但由于该法所指“强制措施”是由法官决定采取的暂时限制或 剥夺人身自由的方法，而警察机关和检察机关都有拘留权，所以拘留在澳门不被视为强 制措施但究其实质，它仍是一种暂时限制人身自由的带有明显强制性的措施。由此 可见，虽然分类与称谓存在一定差别，但港、澳、台在拘留措施与大陆的规定同多异少， 不过上述三法域在规定有证拘留的同时参照国际惯例，允许司法机关在法定的特殊情况 下实施无证拘留，值得借鉴。 最后来看逮捕和羁押：台湾地区的刑事诉讼法中有逮捕，但其性质与大陆刑事诉讼 法所规定的扭送更为相似。因为逮捕的对象不仅有通缉犯，还包括现行犯( 在犯罪行为 实施中或实施后即时被发觉的行为人) 和准现行犯( 被追呼为犯罪人或者因持有凶器、 赃物等有犯罪痕迹的可疑人) ，而且对于以上三类人不仅检察官和司法警察可以对之实 旌逮捕，利害关系人( 如告诉人、自诉人、被害人等) 同样也可以迳行逮捕。而与大陆 刑事拆讼法中的逮捕措施更为接近的是台湾刑事诉讼法中的羁押，这两者都是较长时恻 剥夺人身自由的强制措施，其重大差别在于在台湾有权决定羁押的机关只能是法院，且 要经过合法的拘提或逮捕到场并经对相对人的讯问以及向法官提出有理由的申请之后 方可适用。期限为侦查中不超过两个月，审判中不超过三个月。在香港地区，羁押是将 被告人关押于一定场所，等候司法机关审判的强制措施，但香港刑事诉讼法在这方面最 大的特点在于它没有关于羁押的适用条件、程序、期限等具体规定，但却有非常完善的 保释制度可见在香港羁押是特例，而保释才是原则。与之呈现鲜明对比的是澳门的 刑事诉讼法，它对羁押的适用条件、执行、期限等做出了具体而且严格的规定。不过， 羁押在澳门也仅仅是在其他强制措施明显不适当或者不足够的时候方才予以适用，体现 出了慎用羁押措施的立法精神。总体来说，台湾和澳门的相关规定与大陆比较近似，都 采用了立法中明确规定适用对象、条件、期限的方式来达到限制该种措施防止其被滥用 的目的，而香港地区则主要是以配套完善的保释制度来限制司法权力保护公民权利。在 此基础上设计的人身保护令制度对于及时纠正错押、滥押无疑具有积极意义。 纵观香港、澳门以及台湾地区的刑事诉讼法，从其各自有关强制措施的规定也不难 对比出我国现行法律相关规定存在的种种疏漏。这其中，对各项措施的细致规范程度欠 河北人学法学硕士学位论文 皇蔓皇董薯_ i l il lq ii g i f l li i i i 一 缺是一个重要方面，此外，各项措施之间的周密衔接和相互配合不够的问题比较突出。 以上三法域对刑事强制措旌规范中值得我们借鉴的地方也很多：比如不同措施在适用对 象和条件上存在较为明显的差别比如采取暂时限制人身自由措施之后的分情况处理， 比如长时间限制人身自由的条件和程序以及期限，比如受限制的相对人所享有的有效自 我救济途径这些方面科学且细密的规范都是现代化刑事诉讼所要求的，遗憾的是： 它们却也恰恰是我国现行刑事诉讼法所欠缺的。 o 第2 章对我国刑事强制措施远行现状的调研 i i l l 1 1i l l l i 、i - 第2 章对我国刑事强制措施运行现状的调研 2 1 问卷调查的相关说明 鉴于强制措施是刑事诉讼中实践性非常强的一项制度，所以如果将对强制措施的研 究只停留在理论的层面是绝对不够的，而且缺少对实际运作情况的了解也容易导致理论 研究的表面化甚至“脱轨”。因此为了掌握第一手的材料，同时也是为本文的相关研究 打下坚实可信的基础，笔者在保定这样一座中等城市进行了一次针对刑事强制措施应用 情况的问卷调查。 除对被调查者基本情况的大致了解岁 ，此项闯卷共包含1 2 道选择题，既有单项选 择也有不定项选择，旨在提高所设计问题的涵盖性。其中有关强制措施整体适用情况的 三道( 即第l 、3 、8 题) ，有关现行刑事诉讼法所列五种具体措施运用的四道( 即第4 、 5 、6 、7 题) ，有关目前改革强制措施中存在争议的问题四道( 即第2 、9 、l o 、题) ， 最后一题考查被调查者对刑事强制措施目的的认识。 被调查对象涉及保定市南市区人民法院、新市区人民法院内实际从事刑事审判工作 的法官( 包括书记员) ；保定市南市区人民检察院内实际从事刑事侦查、起诉等相关工 作的检察官、助理检察官等；以及保定市公安局内实际从事刑事侦查工作的人员。此外， 本次问卷还对市辖区内部分律师事务所中办理过刑事案件的律师进行了调查。此次调查 共发放问卷8 0 份，回收8 0 份1 ，具体调查内容及结果统计在本节第二个问题中做了详 细的记录。问卷结果所反映出的问题与结论，被具体地、有针对性地分别运用到了文章 第四章即对系统化刑事强制措施的具体建构中，以作为在现实角度上的有力论据。 2 2 问卷调查的内容及结果统计 1 在刑事公诉案件中未对犯罪嫌疑人或被告人采取任何强制措施的情况( ) ； 上述情况在刑事自诉案件中( ) 。 a 根本没有b 有，但很少c 有一些d 有不少 第一问统计结果：选择a 项4 2 人；b 项2 3 人：c 项5 人；d 项1 人 。其中，公安机关3 0 份；检察机关1 2 份；法院2 8 份；律师1 0 份。 。仪指有效选项，即未做答的部分除外。 1 1 可北大学法学硕士学位论文 i 目- 嘲嘲ii i i ii i | i l l l l l li i _ 第二问统计结果：选择a 项8 人；b 项8 人：c 项2 8 人；d 项3 3 人 2 您认为在刑事自诉案件中对被告人采取强制措捷的做法( ) 。 a 具有正当性和必要性b 不具有正当性和必要性c 没考虑过 统计结果：选择a 项4 0 人；b 项3 5 人；c 项5 人 3 实践中对刑事自诉案件的被告人采取的强制措施主要是() ( 可多选) 。 a 拘传b 取保候审c 监视居住d 拘留e 逮捕 统计结果：选择a 项2 3 人；b 项2 8 人：c 项2 0 人：d 项1 1 人；e 项1 0 人 4 犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中被适用过“拘传”的情况() ，其适用机关 主要是( ) 。 a 不多b 很多c 几乎全部 第一问统计结果：选择a 项6 7 入；b 项5 人：c 项7 人 a 侦查机关b 检察机关c 法院 第二问统计结果：选择a 项6 4 人：b 项l 】人：c 项5 人 5 犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中被适用过“取保候审”的情况( ) 。 a 很少b 有一些c 很多 统计结果：选择a 项2 2 人：b 项4 6 人：c 项1 2 人 6 犯罪嫌疑人、被告入在刑事诉讼过程中被适用过“监视居住”的情况( ) 。 a 很少b 有一些c 很多 统计结果：选择a 项6 5 人；b 项1 5 人；c 项0 人 7 犯罪嫌疑人、被告人在被采取拘留或逮捕后至宣判前一直处于羁押状态的情况 () 。 a 很少b 有一些c 很多d 几乎全部 统计结果：选择a 项1 人；b 项5 人；c 项4 0 人；d 项3 4 人 8 刑事公诉案件中的犯罪嫌疑人在被起诉到法院之前就已经被采取了强制措施 ( 拘传除外) 的情况( ) 。 a 很少b 有一些c 很多 d 几乎全部 统计结果：选择a 项1 人；b 项6 人；c 项2 9 人；d 项4 4 入 9 您认为在强制措施的适用中，目前存在问题( 如立法有缺陷、难以操作、随意 第2 章对我国刑事强制措施运行现状的调研 一i i i - _ _ 崮_ | _ 鼍蔓_ _ _ _ - 一 性大等) 最多的是( ) 。 ( 可多选) a 拘传 b 取保候审c 监视居住d 拘留e 逮捕 统计结果：选择a 项3 4 人：b 项2 6 人；c 项5 8 人；d 项1 7 人；e 项1 3 人 1 0 目前有学者建议取消强制措施中的“监视居住”，对此您的看法是( ) 。 a 赞成b 反对 c 没考虑过 统计结果：选择a 项5 0 人：b 项1 4 人；c 项1 6 人 1 1 如果法院不再作为适用强制措施的主体之一( 即不主动决定对犯罪嫌疑人或 被告人适用强制措施) ，您认为这种做法对目前的司法实践( ) 。 a 几乎不存在实质影响b 会有一定程度的影响 c 会有非常大的影响d 没考虑过 统计结果：选择a 项2 0 人；b 项2 3 人：c 项6 人；d 项3 1 人 1 2 您认为在刑事诉讼中适用强制措施的目的主要在于() 。( 可多选) a 防止逃避侦查、起诉、审判的行为发生 b 防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会 c 警戒社会上的不安定分子从而减少犯罪和预防犯罪 d 防止串供、毁灭证据等行为发生 e 保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的合法权利 统计结果：选择a 项7 7 人：b 项6 8 人；c 项2 6 人；d 项5 9 人；e 项1 8 人 2 3 调研结果小结 从包括问卷调查等调研的结果来看，强制措施的适用在刑事诉讼过程中，特别是刑 事公诉案件的诉讼过程中是极其普遍的，即使自诉案件也有相当数量的强制措施被适 用：与此同时，实践中，无论在观念上还是在具体操作上，无论就强制措施整体还是就 各项具体措施而言，各种问题的存在也具有普遍性。 宏观上：对于刑事强制措施目的性的认识尚处于比较低级的层次，多数人过多她看 重其在保障诉讼进程、防止危险发生等方面的作用，而忽视甚至没有看到其应在对相对 人权利保护方面发挥作用。例如在问卷调查的结果中显示：8 0 名被调查者中选择刑事 强制措施的目的在于“防止逃避侦查、起诉、审判的行为发生”、“防止犯罪嫌疑人、被 告人继续危害社会”和“防止串供、毁灭证据等行为发生”的分别是7 7 人、6 8 人和5 9 河北大学法学硕士学位论文 人，而选择了“保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的合法权利”的仅有1 8 人，比 例仅占2 2 5 。可见，单从理念转型的角度看，权利保护的意识在刑事强制措施领域 内还很薄弱，尚且需要进步加强。另一方面，我们发现现行的五种强制措施在综台运 用的过程中其效果也并不理想，发挥不出整体上应有的作用。例如：取保候审和监视居 住的适用含混不清，从适用条件上无法严格区分也难以彼此顺利衔接。又如；拘留和逮 捕此类本应属于暂时性的措旌却被稳固地放置在取保候审与“羁押”之间，缺少程序保 障之下的自然“过度”，致使侵权行为的发生往往不是偶然。再如：立法的疏漏和规范 不严格导致公安机关、检察机关和法院都在各自实务工作中不同程度的进行着“各行其 是”的运作，而此类做法严重地影响了刑事强制措施攘体功能的发挥 微观上：从拘传到取保候审、监视居住，再到拘留和逮捕，现行的五种刑事强制措 施或多或少都存在制度上的天然缺陷。在实际运作中也就相应地会出现各种弊端。例如： 连续拘传导致的变相拘禁；取保候审的条件弹性过大导致违法适用；监视居住措施适用 率太低导致形同虚设；拘留措施的暂时性被抹杀导致长时间关押；逮捕措施之后缺失合 理的变更措施导致超期羁押现象成为刑事司法的一个顽疾 综上，实务工作中暴露出的种种问题以及理论研究上体现出的种种不足都应当作为 对该制度深入研究的参考，而且是很有意义的参考。进一步而言，在对我国刑事强制措 施进行系统化建构的过程中上述内容也必须起到参照和指引的作用。毕竟，针对问题寻 找对策爿是明智之举。 详见问卷调查第1 2 题及其结果统计。 第3 章我国刑事强制措施的发展方向系统化 i 1 1 1 1i i r i i i ) i 第3 章我国刑事强制措施的发展方向系统化 3 1 系统论概要 自从上世纪4 0 年代起，由于自然科学、工程技术、社会科学和思维科学的相互渗 透与交融汇流，逐渐产生了具有高度抽象性和广泛综合性的系统论。这是- - f 研究系统 的一般模式、结构、性能、行为和规律，以及各种系统共同特征的新兴科学。系统论为 人们认识各种系统的组成、结构、性能、行为和发展规律提供了一般方法论的指导。虽 然系统思想源远流长，但作为一门科学，人们公认是美籍奥地利人、理论生物学家l v 贝塔朗菲( l v o n b e r t