（宪法学与行政法学专业论文）瑕疵行政行为问题研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声日日 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，瑕疵行政行为问题的研究是本人 在指导教师的指导下独立进行研宄工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本 声明的法律结果由本人承担。 作者签名：盈：壶盘坦生年月卫日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权 使用规定”，同意长春理工大学保留井向中国科学信息研究所、中国优秀博硕士学 位论文全文数据库和c n k i 系列数据库及其它国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编学位论文。 作者签名 导师签名 。! ! 生年上月上日 彦里丝年羔月翌日 咝舛 内容提要 瑕疵行政行为主要是大陆法系国家行政行为理论中的问题是行政法领域的一 个重要课题，同时也是一项崭新的制度。它的产生伴随着行政法由传统向现代演化 的过程蕴含着许多更具有时代精神的行政法理念。瑕疵行政行为的相关制度无论 是对相对人权利的保障对国人权利意识的促进，还是对中国行政法治建设都有非 常重要的意义。 瑕疵行政行为的理论和相关制度，德国、日本以及我国台湾地区均予以承认 不仅在理论上进行了深入的研究和探讨，而且在现实中也完善了相应的立法和执法 实践。但目前在我国大陆有关该理论的研究著作非常少见，印使有也只是粗略涉及。 尚未达到系统研宄的程度，立法上也缺乏相应规定，不能较好的保障相对人的权利。 本文选择这个论题，希望通过对现有中外研究成果系统整理、对国外相关理论和立 法进行参考借鉴，紧密结合我国法治实践，为我国瑕疵行政行为理论体系和制度构 建提供理论支撑和具体建议。 总之，本文希望在我国当前行政权运作的架构下，对瑕疵行政行为有充分的认 识- 并有良好的认定和区分机制，在法律或制度的保障下，使瑕疵行政行为通过各 种合理途径得到有效处理以期保证行政行为的合法性和合理性。从而能够在依法 行政的推动下，对建设社会主义法治国家、构建和谐社会产生一定的积极意义。 关键词：行政行为瑕疵行政行为制度体系构建 目录 引言 一、瑕疵行政行为概述 ( 一) 瑕疵行政行为的概念 ( 二) 瑕疵行政行为的判断标准 二、瑕疵行政行为域外借鉴 ( 一) 德国瑕疵行政行为借鉴， ( 二) 日本瑕疵行政行为借鉴 ( 三) 域外瑕疵行政行为借鉴综述 三、我国瑕疵行政行为的分类 ( 一) 错误瑕疵行政行为 ( 二) 不当瑕疵行政行为 ( 三) 一般违法瑕疵行政行为 ( 四) 严重且明显瑕疵行政行为 四、完善我国瑕疵行政行为相关制度 ( 一) 补正制度和转换制度 ( 二) 变更制度 ( 三) 撤销制度 ( 四) 无效宣告制度 结论 参考文献 论文摘要( 中文) 论文摘要( 英文) 后记 0 0 0 加 加 儿 他 峙 埔 喜弓 站 盯 四 跎 ， 引言 随着社会的不断发展，现代国家对行政事务提出了更高的要求。行政法的作用 越来越重要。在当今的法治社会，政府活动应该遵循依法治国原则，将行政行为纳 入法治体系之内。然而现代的行政行为并投有完全符合全体社会成员的要求，也没 有完全适应现代法治社会需要，在实施行政行为时也出现了不同程度的瑕疵。而这 种瑕疵不仅会影响相对人的合法权益，也会使行政执法陷入一个进退两难的境地。 行政行为瑕疵的严重与否，直接影响行政行为在现实生活中起到的实际作用如何 确定行政行为瑕疵并对其科学加工，成为行政诉讼领域的重要研究课题。目前我 国关于行政行为的研究中对瑕疵行政行为尚没有明确和统一规定在行政实践过程 中，瑕疵行政行为有效性仍存在争议。由于我国的行政法发展还处在初级阶段对 瑕疵行政行为的探讨也比较少，因此借鉴先进国家行政法方面的成功经验是必不可 少的工作。 第一，中国行政法学者一贯重视行政行为研究，关于行政行为方面研究、著作 极大地丰富了理论方面内容，对于指导行政实践也有重要的意义。伴随着行政法的 发展，学者对行政行为的概念、分类和一些具体的制度层面都进行了比较完善的理 论研究，在一些问题上也形成了有效行政行为应该具备的内窖和制度体系，可以说 一定程度上为瑕疵行政行为发展奠定了基础。但是现在我国瑕疵行政行为理论发展 还处在一个起步阶段基本含义和内容还含糊不清。因此应完善瑕疵行政行为理论 方面内容- 并使其与相关行政行为的规定一并纳入行政法体系建立相关制度并使 之与其他行政法制度能够紧密相连，形成完善的制度体系。 第二，瑕疵行政行为研宄的加强，也能够推动行政诉讼相关理论和行政程序方 面的发展。程序是对实体行政行为公平、公正的规范和监督，是使实体行政行为获 得效力的重要评价形式。在我国现阶段并投有一部完整的 亍政程序法典，因此应立 足于我国行政法发展现状，并借鉴先进国家的立法以及这些国家处理实际行政行为 的经验，在开展研究行政行为问题的同时，进一步对行政程序法进行完善，从而为 瑕疵行政行为研究提供制度层面保障。此外，在行政诉讼实际做法中判断行政行为 是否有瑕疵也特别重要法院对行政案件的审查、受理和判决都会对行政行为效力 产生影响。因此，瑕疵行政行为理论研究不仅能够扩大自己的研究空间，而且还能 促进行政法其他制度和行政诉讼法理论的发展。 第三，从我国目前瑕疵行政行为理论发展现状来看在研究行政行为的问题时 也提及到瑕疵行政行为，但是只是简单的解释或是援引其他国家的概念并没有进 行深入研究从而缺乏详细而全面的论述。现阶段随着社会的发展，瑕疵行政行为 也受到学者的普遍关注。本文通过在以行政行为为本位的基础上，开展对瑕疵行政 行为进行探讨和研究。针对我国目前存在的瑕疵行政行为通过对瑕疵行政行为的 概念、分类进行研究以及借鉴其他国家的先进经验，从而提高相应的解决办法， 并提出合理的制度构建设想，以期完善我国瑕疵行政行为理论体系。 一、瑕疵行政行为概述 ( 一) 瑕疵行政行为的概念 l 、国外学者对瑕疵行政行为的理解 在大陆法系国家中，德国在行政法学理论方面有着最早的研究，其行政行为制 度作为一个传统的、基础的法律制度，各方面都比较完善从而也为德国行政法的 发展提供了良好的基础。1 9 7 6 年德国行政程序法以德国法律与实践为基础。对行政 行为作了如下定义：行政行为是行政机关在行政法调整范围内对特定对象作出的具 体命令、决定和其他措施，井对外产生直接的法律后果。该定义体现了行政法的公 法性质，成为了任何讨论行政行为的起点。德国研宄瑕疵行政行为较早，理论也较 为成熟。在其行政法理论中对瑕疵行政行为进行了如下论述：“不合法、不正确或 者不适当的行政行为构成了有瑕疵的行政 i 为。不合法行政行为根据不合法的程 度，可分为可撤销的行政行为或无效的行政行为：不正确的行政行为或不适当的行 政行为与不合法的行政行为不同，不属于行政诉讼范围，但必须服从于司法审查。” 德国行政法还对瑕疵行政行为的法律后果和补救方式作了专门的规定，井用成文 法的形式加以明确。 f 3 本关于瑕疵行政行为的研宄也很系统和全面，虽然受英美等国的影响较多 但更多的借鉴了德国行政法理论中关于瑕疵行政行为的规定形成了具有大陆法系 意义的日本行政法学独特的基础理论。日本的行政法学界对瑕疵行政行为的研究开 展较早，并形成了理论体系，对瑕疵行政行为的概念认为：“各种违法的或不当的 行政行为均构成行政行为瑕疵根据其效力划分，瑕疵行政行为又可分为可撤销的 行政行为与无效的行政行为。”9 日本行政法学界一般以重大且明显作为标准，来区 分无效和可撤销行政行为。在日本行政法理论中，不仅对瑕疵行政行为进行了分类 还对瑕疵治愈的方法进行了相关阐述。与德国不同的是，日本对瑕疵的治愈问题并 未规定在实体法中，主要是通过法院判例来加以确认。在瑕疵治愈的适用范围上来 看，日本也从德国行政法理论脱离开来并形成鲜明特色，认为瑕疵行政行为只有在 重新履行相应的程序而不县任何意义的基础上，才有治愈和转换的需要。 ：墨冀震j j 嬲藩蒜i 薏i i ? ；i ! 端l 嚣：窘臀篙i ：。1 要8 8 。4 2 、我国台湾地区学者对瑕疵行政行为的理解 在台湾地区，行政行为在法律上被称为行政处分。我国台湾地区的行政法学者 对行政处分的研究一直较为深入，在理论方面的研究受德国行政法的影响较深，尤 其是瑕疵行政处分方面有着比较系统的阐释。在我国台湾地区，学者们对瑕疵行政 处分的研究比对合法的行政处分的研究。往往投入更多的精力和热情，形成的相关 理论也更加深入和系统这也是一种正常的现象。我们不妨将瑕疵比作疾病，台湾 地区的学者对瑕疵倾注更多的关注，就像是医生耗费在疾病上的研究一定会多于对 健康人的研究，这样做的目的就是为了解决问题。在瑕疵行政行为的分类方面，台 湾地区学者均将瑕疵行政处分区分为无效处分与可撤销处分两类。关于对瑕疵行政 行为概念理解方面，台湾学者陈新民在其著作中有如下的概括：“瑕疵行政行为是 指一个行政行为没有明显与重大的违法虽然构成违法，而且多数情形是不符合程 序法方面的规定t 这种在程序或者是形式方面的违法就属于瑕疵。此种情况下可以 利用补救的方法t 对违法部分进行纠正，让此行为重新获得法律效力。”根椐陈新 民对瑕疵行政行为所作的解释可以得出如下的结论：严重、明显及一般的违法行 政行为都不应包含在瑕疵行政行为的范围内而那些只有在程序方面或是形式方面 违反法律规定而且是特别小的，不影响行政行为效力的，才可称为瑕疵行政行为。 台湾行政程序法第1 1 1 条至第1 3 0 条将行政处分的瑕疵样态作了全面分析根 据瑕疵的程度和形态t 可分为以下五种情形：无效处分；可撤销处分：非行政处分 及未完成之处分：书写错误之处分：不合目的之处分。台湾行政法也对瑕疵行政处 分治愈方面的问题进行了规定。 3 、我国学者对瑕疵行政行为的理解 我国对于行政行为的研究起步较晚，无论是在深度上还是广度上涉及瑕疵行政 行为的研究都停留在表面，无论是理论上还是实践上都存在很大不足。由于社会的 发展t 行政事务的增多，对行政行为提出了更高的要求，因此在行政实践中将不可 避免出现瑕疵行政行为，因此对瑕疵行政行为进行探讨、研究就显得尤为重要。近 些年我国行政法学者在广泛借鉴吸收国内外成熟理论的基础上，对于瑕疵行政行 为也逐渐形成了自己的理论。在瑕疵行政行为概念方面：我国有些学者直接认为行 政瑕疵的构成包括行政违法与行政不当：也有些学者认为瑕疵行政行为就是轻微或 障* 民c 中目打政涪学碌理中国政法大学h 版社2 0 0 2 年版第l7 1 微小的违法行政行为。借鉴国内外关于瑕疵行政行为概念等其他方面的相关阐述， 结合我国行政实践，笔者认为可将瑕疵行政行为定义为违法行政行为与不当行政行 为的总和。违法行政行为按照程度的不同可分为明显、严重以及一般违法；不当行 政行为包括轻微违法行为以及欠缺法律要件的行政行为。我国行政法理论中对于瑕 疵行政行为的概念都是通过这个角度阐述的。 ( 二) 瑕疵行政行为的判断标准 行政行为一经作出就发生法律效力，而我们讨论行政行为都是在承认其公定力 的前提下开展的但是现实行政实践中行政行为出现瑕疵是不可避免的，如果继续 保持其效力将会造成行政执法的混乱，以及对相对人权益造成损害因此判断行政 行为是否存在瑕疵，确保作出的行政行为具有台法性，显得尤为重要。日本学者认 为瑕疵行政行为的判断标准主要包括四个：即与行为人有关的瑕疵、与形式有关的 瑕疵、与程序有关的瑕疵和与内容有关的瑕疵。结合我国行政实践，从行政行为产 生瑕疵的原因角度进行分析，本文认为应该从以下五个方面思考： l 、行政机关的组成不合法 中华人民共和国行政诉讼法中规定的行政主体有行政机关以及由法律、法 规授权的对外能够以自己的名义行使行政权的非行政机关组织。在最高人民法院 关于执行 若干问题的解释中则将规章授权对外能 咀自己的名义行使行政权的非行政机关组织体列入行政主体之内。因此行政行为 的主体是行政机关，以及得到法律、法规或规章授权的非行政机关组织体。行政 行为由合法的行政主体作出，是行政行为有效的构成要件之一。行政机关是两人以 上的组织，那么个人就不可能成为行政主体。在日常生活和行政实践中，具体的行 政事务太多由行政机关的公务员具体实施，但都是以组织的名义而不是以个人的名 义进行的。在其他国家，存在着一人机关，特定身份的公务员就是独立的行政机关 可以行使友生法律效力的行政行为如美国总统、日本的各省大臣，但普遍意义上 的行政机关都是组织。结合我国的传统和实际情况，个人在我国不是行政机关，不 能以个人的名义从事行政行为。作出行政行为的行政主体要依法设立，其所拥有的 行政职权是依照法律法规设定或者由有权机关通过法定程序授予的：有权代表国家 独立行使行政权力：具有实施公务行为的人员、物资配置：非行政机关组织应具有 自年# ：晰政# 与行政* 讼浩学法律f l ：版扛2 0 0 5 年版镕1 1 4 页 法人资格。不以撼利为目的。 关于行政机关组成是否合法也可以从行政机关组成人员角度进行分析。从这 个角度进行分析，以下情形是被认为具有瑕疵的：作出行政行为的公务人员应回避 而来回避的：实施行政行为的人员组成不符合法律规定的形式：行政行为依法应当 由两个以上行政机关以联合的方式作出，而此行政行为不是以联合方式作出的：作 出行政行为的共同机关的组成不符合法定要求。其中关于前两项，中华人民共和 国行政处罚法中第三十七条的规定就有所体现：行政机关在调查或者进行检查时 执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。执法人员与当事 人有直接利害关系的，应当回避。如果执法人员在实际工作中未遵守相关规定，那 么作出的行政行为具有瑕疵，此行政行为可撤销。 2 、行政主体管辖权不合法 作出行政行为的机关，既包括行政机关也包括法律、法规、规章授权的非行政 机关要对执行的行政行为有管辖权，因为管辖权是行政主体行使行政权的合注要 件之一。我国台湾地区对管辖权的规定可概括为：作出处分行为的行政机关必颁在 地域上和事务上有管辖权，若行政机关无管辖权，排除法律、法规及有权机关授权 及委托的情况那么作出的行政行为有瑕疵。9 因此可以看出，无论作出行政行为 的机关是行政机关还是非行政机关实施行政行为时都必须满足有管辖权运一要件 才能发生效力若是由无管辖权的机关作出的行政行为，那么就具有瑕疵。“无管 辖权”在现实实践中表现为明显超越公务管辖权，即行政主体行使了属于其他行政 主体甚至其他国家机关的专有职权，通俗讲就是“越权”。越权的纵向方面不难理 解，就是下级机关行使了上级机关的职权其违背了行政隶属关系，行政行为依法 无效。越权的横向方面涉及的问题有一点复杂，横向越权可分为地域越权和事务越 权。台湾地区将地域越权视为越权的一种特殊情形，具有相同职能、作出的结果可 能相同的不属同一地区的行政机关若出现地域越权情形，越权主体做出的行政行 为在与有权主体做出的行政行为的法律效果相一致的前提下，可由有权主体确认其 效力。而事务越权则不同，其违背的是部门之间的权限，未遵守部门职能的最低要 求，此越权行为为无效行为。我国现行的法律也有关于管辖权范围内行使行政行为 的明文规定如中华人民共和国行政处罚法第十六条规定：国务院或者经国务 院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的 矍庚行政注2 8 论与丈用中目人民太学m 版社2 0 0 5 年版第2 4 4 行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 3 、行政行为方式不合法 行政行为具有公信力，经过对外宣布才具有法律效力，而行政行为的方式就是 对外宣布行政行为含义的载体。在台湾地区，行政法学界对行政行为方式合法要件 主要观点可以表述为：“行政处分通常是用公文书的表现方式，符合了公文的制作 标准t 行政行为方式就达到了法律要件的要求。”。如果行政行为方式不符合法律要 求t 这种情况下行政行为是有瑕疵的。行政行为的方式可分为明示和暗示。最轻微 的瑕疵是书写不符台要求记录方面的错误即行政机关作出行政行为寻求主观意 义的表达与实际记录的内容不相符。这种行为的法律效力是没有问题的，可以选择 补正的方法进行治愈。行政行为方式存在瑕疵还应该包括：执行具体行政行为的细 节等方面存在问厩如交警在指挥交通时姿势不准确。我国现行的中华人民共和 国行政许可法第三十九条规定：行政机关作出行政许可的决定，应颁发行政许可 证件并加盖本行政机关的印章。因此要求行政许可作出的方式必须是书面的，如 果作出的行政许可是口头，那么此时的行政许可不具有法律效力。同时法律、法规 明确规定必须采用书面送达或以其他方式通知相对人才发生法律效力的，未采取此 方式时行政行为不生效。因此要认识到违法的行政行为方式是瑕疵行政行为产生的 主要原因之一。 4 、行政行为程序不台法 行政法的基本原则之一就是程序正当，程序的正当性与最终结果的实质正义 有着内在的关联性，同时程序正当还有助于形成形式正义。程序正当的理念和原则 最早产生于英国是英美法中程序的最高原则。在我国最初法制建过程中，长期以 来还存在重实体、轻程序的错误认识，使得法律在运行过程中束得到正确的适用， 很多很好的法律被错误适用，没有达到法律目的。任何行政行为的作出必然要经过 一定的程序和步骤，这是各国在法治要求下达成的共识。关于行政行为程序上的瑕 疵，德国以及我国台湾地区都有一般性的规定，以下情况应认为行政行为在程序上 具有瑕疵：需要行政机关以联合执法的形式作出行政行为不是以联合方式作出： 在作成行政处分前投有依法听取相对人陈述：法律规定要求特别程序的，而未经过 特别程序处理。行政程序瑕疵的表现形式不尽相同，但不可否认的是行政程序的瑕 疵势必会对行政行为产生影响，其影响的效力也有不同对轻微违反程序的情形， 吴庚行政法之日* 与蛮用* + 中国凡民大学川版社2 0 0 5 年版，第2 4 82 6 4 可视为对行为效力不产生影响；若是严重违反程序的情形，则此行政行为构成无效 或可撤销。虽然，我国并无成文的行政程序法，但行政行为程序瑕疵的规定在我国 现行的相关法律、法规中也有充分的体现。中华人民共和国行政处罚法第三十 一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前应当告知当事人作出行政处罚决定 的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定：当事人有 权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见对当事人提出的事实、 理由和证据，应当进行复合：当事入提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关 应当采纳。行政机关不得因当事人的申辩而加重处罚。第四十一条进一步规定：行 政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据或者拒绝听取当事人的 陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。结合 上述三条法律条文不难看出第四十一条中的“行政处罚决定不能成立”并非行政 处罚事实上不成立而是指行政处罚囡违反法定程序和正当程序因而在法律上被视 为不成立其实质是行政处罚行为具有瑕疵。 j 、不符合行政行为的内容要件 行政行为的内容是指行政行为所包含的意思表示。任何法律行为的内容都必须 是合法、明确及可实现，行政行为当然也应如此。但在实践中行政行为的内容要件 所涵盖的范围似乎更广。台湾地区行政法对于行政行为内容具有不合法要素时，应 该予以撤销的情况有：欠缺意思表示：内容不符合法律规定：内容不确定：作出的 内容具有事实错误。结合我国行政法实践以下两种情形均不能视为已具各行政行 为内容要件；第一行政行为的内容违法。一方面内容违法就是行政行为的作出 违反法律的规定，也可以理解为行政行为的作出缺乏积极的法律权威，若行政相对 人服从该行政行为，则行政相对人有遭受法律处罚的危险这样不利于对相对人权 益的保护。另一方面行政行为适用法律、法规错误包括适用法律的积极错误( 这 种情况属于法律的积极冲突两个相类似的法律条文的适用错误) 、适用法律的消 极错误( 应当适用的法律条文而没有适用) ，这两种法律适用错误的情况下做出的 行政行为都应视为不符合内容要件。张载宇先生关于行政行为的内容合法有如下阐 述：“所谓内容合法就是内容要符合行政法规的一股规定，不能与法律、法规相 抵触或也不能违反法律的一般原则更不能违反禁止性原则的规定。现代意义的法， 不仅包括成文法，习惯法与法理也包括在内。行政行为内容的违法无论是实质内 容违法还是形式违法，那么就为违法行政行为，一般来说应该是无效的。行政处分 的内容，不仅仅是适用法律的问题，而且要考量作出的内容是否适当。对公共利益 是否有损害，即是判断内容是否适当的问题。行政处分的内容如果符台行政目的， 不违背法律基本原则和国家利益此时的内容就是适当的。如果内容有损公共利益， 即使不违背法律也会因为内容不适当而被撤销。”。第二，行政行为的内容不可能。 行政行为的内容在事实上根本不可能实现包括事实上的不可能与法律上的不可 能。事实上的不可能，就不能作出行政行为：法律上的不可能，不仅违法，也不能 发生法律效力。比如对无纳税义务的人决定免税对死者颁发营业执照，撤销己经 不存在的建房许可等。 张载宇：行政法要论* 台北i 豆林小敝社1 9 8 8 年* 3 4 5 页 二、瑕疵行政行为域外研究 ( 一) 德国瑕疵行政行为研究 德国行政法上的一个核心概念就是行政行为作为一个行政行为的标准必须要 符合内容要件和形式要件。德国在瑕疵行政行为上的研究比较早己经形成了完善 的系统。在确定瑕疵行政行为时主要包括三个不同的行为即不合法的行政行为、 不适当的行政行为和不正确的行政行为。 1 、不合法的行政行为 不合法的行政行为主要是指违背法律的行为，不合法的行政行为又可分为无效 的行政行为和可撤销的行政行为。 ( 1 ) 无效的行政行为 无效的行政行为是行政行为在违法上最严重的一种，因为缺少一定的实质要 件，不具有普通行政行为的形式，其效力无需其他有关机关的确认或宣告自发生 时不产生任何的效力相对人可不受其行为的约束，无需遵守实施。在德国的行政 程序法中无效的行政行为被分为两大类：第一类是比较明显和明确的无效行政行 为，即有严重行政行为瑕疵，该瑕疵行政行为主要的表现就是凭借生活常识就可以 加以判断，如越权行使行政行为。第二类是无效的 亍政行为表现不明显或不确定 其实这一类行为无效性的表现，必须引用其他论据加以证明在其规定的条款中具 体列举了相关的无效行政行为。他们的效力都是被法律所否定的，属于无效的法律 行为。不管是行政主体还是行政相对方包括第三人都可以主张其无效。 ( 2 ) 可撤销行政行为 可撤销的行政行为在作出行政行为时可以推定其是有效的行政行为只不过因 为事后某些原因而导致瑕疵致使行政行为被撤销，如果行政行为在作出时就推定 为无效就谈不上是否为可撤销的问题了。在国外，撤销的方式多种多样即可以撤 销全部的行政行为也可以撤销其中一部分的行政行为同时，对于已经生效的行 政行为属于非授益行为时，在撤销其效力时，不需要任何条件限制此时，相对人 因为撤销行政行为而得到了利益而当行政行为属于授益行为时，撤销行政行为将 会对相对人产生不利的影响，因此受到法律的种种限制。 胡建：仆e 鞍行政法一2 n 目 t 政* 评述法律f t l “1 9 9 8 $ * 第2 8 6 2 、不适当的行政行为 不适当的行政行为是指不符合法律目的的行政行为并没有符合法律的要求， 其实不适当的行政行为并没有违背法律的合法性原则，只不过在行政行为作出时缺 少了一些相关的因素，并且应当考虑相关园素，而没有考虑到却采取了相关不适 当的行政行为。德国学者把下列相关的几种情形归于不适当的行政行为：应当采取 适当的方法行使行政权但是井未采取相应行为：行政相关在行使行政行为时违反了 相关的行政机关部门规章；行政机关在行使裁量权时没有遵守合理性原则。 3 、不正确的行政行为 不正确的行政行为简称错误行政行为，是指一个行政行为在作出后所达到的效 果与原先的预期明显矛盾。所谓“明显”的意思为凭借日常生活中的习惯，不需借 助其他方式，即可判断。并不以受过法学教育的专业人士或是长期从事法律工作的 人士为标准，而足以一个普通人的认识能来判断行政行为。不正确的行政行为主要 包括以下几种情况：行政行为的打印错误：行政行为的计算错误：自动化设备出差 错致使行政行为错误：某些错误的省略：法律认为是非实质性的同一类型的其它错 误，如采用错误的表达方式，投有在送达给相对人的行政行为的复制件上盖章或签 字等。在不正确的行政行为中，并没有包括行政行为在认定事实上的错误，也没有 包括适用法律的错误。只是因为在表达行政机关主体内容上存在一定的疏漏即使 正确的思想没有表达出来或是表达错误，这种瑕疵行政行为显而易见，比较明显。 因此，对于行政行为的效力闻题，不正确的行政行为并不产生太大的影响，在日常 的办公中行政机关可以补正自己在行政行为中的书面错误，核算误差等错误，如 果涉及相对人正当利益时行政行为存在错误的必须改正而不正确行政行为与不 合法的行政行为有明显的区别，其区别表现在两个方面：一是性质上另一个是效 力上。从行政行为的性质上说，不合法的行政行为属于违法的行政行为，而不正确 的行政行为不属于违法的行政 于为：而从效力上说不合法的行政行为是无效的， 但是不正确的行政行为未必是无效的，而对于不正确的行政行为可以通过其他的条 件的补充而使行政行为合法化。 ( 二) 日本瑕疵行政行为研究 在日本的行政法上关于瑕疵行政行为有一定的界定，其要求一切的行政行为 必须满足所有的法律要求，并且不能侵害到公共利益。换句话说，一个没有瑕疵的 行政行为并且符合公共利益的行政行为，才是完全的行政行为。但是行政行为的作 出者是行政机关，基本上都是人的行为，因而难免会有违反法律法规和公共利益的 情况出现。不合法的行政行为是违法的行政行为，不符合社会利益的行政行为即使 合法也有不当之处。总而言之，瑕疵行政行为包括违法性或不当性的行政行为。在 日本按照瑕疵的程度不同具体行政行为可以分为三大类明显轻微的瑕疵行政行 为，一般瑕疵的行政行为和重大而明显的瑕疵行政行为。对具有明显轻微瑕疵的行 政行为可加以改正，对具有一般瑕疵的具体行政行为可予以撤销和补救，具有重大 而明显瑕疵的具体行政行为卿属于无效具体行政行为，自始无技或部分无效。 在e l 本行政法上的相关理论中，对轻微瑕疵的行政行为的研宄是其具有特色的 部分，在一般瑕疵行政行为与重大而明显瑕疵行政行为的研宄上，日本与德国有基 本类似的研究，所以本文就明显而轻微的瑕疵行政行为进行分析，从不同的角度上 来看t 判断瑕疵行政行为有三个标准：首先，明显轻微程序和形式上的瑕疵；其次， 在程序和形式上的瑕疵的存在并没有影响到到相对入的台法利益：再次，同一行为 的反复被认为不台理，有损于行政效率，在行政行为有瑕疵的情况下，如果撤销行 政行为作出相同的处分，会产生不是十分理想的法律结果。如果从法的稳定性来看 不如就维持当初的行政行为以防止行政上的浪费，有助于提高行政效率。当一个 瑕疵行政行为作出时，一般情况下是因为程序性或其他要素的欠缺，而产生的瑕疵 更多在补正后可以作为没有瑕疵的行政行为来处理，并可确认其效力。如果在涉 及到第三人利益的情况下，可以适时地进行更改补正而从依法行政的角度上来看 不能轻易的改变行政行为。需要指出的是对于瑕疵行政行为的更改是为了提高行政 效率，避免不必要的重复，维持行政机关的正常工作，而在理论上的分析来看无 限制地承认瑕疵是对法律的确定性质疑因此在承认瑕疵的情况下不能有损于相对 人的利益，而重复同一瑕疵行政行为也被视为是不台常理的。 ( 三) 域外瑕疵行政行为研究综述 从大陆法系的主要国家对瑕疵行政行为研究可以总结出两点结论：第一，对于 现在的经济社会，行政行为在社会发展中会经常出现，产生瑕疵行政行为是不可避 免的，即使在法律相对健全的国家，认定和处置瑕疵行政行为仍然有很大的分歧 甚至对其概念，本身也缺少定论，因此在当下我国的瑕疵行政行为的研究中，身处 于一个特殊的环境下，应充分的借鉴其他国家关于瑕疵行政行为的研究成果。在实 践中进行相应的法律规制。第二，对不同行政行为的概念进行概述时都需要从 基本要素着手，即主体、实体、程序、形式和内容。要确定一个合法有效地行政行 为，并且符合法治原则及保护相关主体之间的合法利益。本文应当对各类瑕疵行政 行为进行严格的制度约束，进而产生最大的社会效率，从德国的法学原理上来看， 瑕疵行政行为的界定非常宽泛，但是德国在这些方面有健全的法律系统和完善的制 度为瑕疵行政行为的良性发展提供了可靠的法律保障，如行政司法救济，行政司 法审查等。而日本的制度更加灵活，对瑕疵行政行为进行了严格的分类，更加注重 实效的研究。总之对域外瑕疵行政行为的研究对我国有积极借鉴意义。 三、我国瑕疵行政行为的分类 为了预防和正确处理瑕疵行政行为我们必须将瑕疵行政行为进行科学的分 类。对瑕疵行政行为的分类有着不同的标准，按照瑕疵行政行为的原因不同，可分 为内容瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵：按照有无瑕疵行政行为可分为违法、不当、 违法逻辑、表述错误等瑕疵行政行为：按照瑕疵行政行为的严重程度不同，可分为 明显轻微的瑕疵、一般违法和重大而明显的违法。结合我国行政学理论特点，以及 瑕疵行政行为在我国具体实践中存在的情况，本文更倾向于按照瑕疵的严重程度作 为划分我国瑕疵行政行为的标准，主要分为：错误瑕疵行政行为、不当瑕疵行政行 为、一般违法瑕疵行政行为、严重且明显瑕疵行政行为。 ( 一) 错误瑕疵行政行为 行政主体在实施行政行为过程中，有时可能因为不慎而出现一些非法律性的错 误这些错误不是事实认定或法律适用上的错误，而是一些比较直观的错误。中外 一些专家学者都在不同程度对这些错误的行政行为进行了研宄阐述，并列举一些不 同类型的行政行为。例如1 3 率学者认为如果错误的行政行为只是由于单纯的误记 误排等原因造成的，而且这个错误是比较明显的。那就不存在必须撤销的合理理由。 在德国，德意志联邦共和国行政程序法规定：一是法律规定行政行为的瑕疵不 重要或瑕疵对行政行为的存在与否无关紧要：二是行政行为采取错误的表达方式 行政相对人可以熟知其正确内容，因为表达的错误不影响行政行为的真实法律意 图；三是虽然对人或对物的名称表达错误但如果根据行政行为的整体内容则不可 能存在其它可能性：四是明显的书写错误和计算错误：五是事后可以修正的表述不 完善：六是相行政相对人送达的行政文本上没有签名或者盖章除非该瑕疵构成违 法的情形：七是其它程序或者形式瑕疵，既不影响实体决定的内容也不构成违法的 情形。而中国的行政法学者把这种错误归类为以下几种情形：一是误写和误算； 二是表述不明，主要指概念不明确、用语不当、未作直接界定和前后不一致等情况： 三是机械放障。本文认为这些具有非法律性错误的瑕疵可以归结为“不正确”。所 谓不正确，德国学者把它归纳为行政机关无意的意思表达错误，使表达的意思与其 善日安：( 行政法与 政诉讼# 高等教i m 版社2 0 0 5 年版* 2 3 5 2 3 8 姜明安( 行政法与行政诉讼，自等教育版社2 0 0 5 年版第2 3 5 2 3 8 实际上想要表达的意思不一致，不正确通常是直观的显而易见的。中国的行政法学 者认为它是指行政主体在具体行政行为中所作的意思表示或所为的被外界所理解 的意思表示，与其真实意思存在明显的矛盾的情形。在本文的瑕疵行政行为分类体 系中，我们将这类非法律性的不正确的瑕疵行政行为称为错误瑕疵行政行为。 ( 二) 不当瑕疵行政行为 为了与日益复杂的行政管理体系相适应，行政管理的方式也需要更加灵活。但 是我国行政法是一种较为稳定的成文法律，很难将对这些弹性的行政行为进行全面 的规定，所以就需要行政主体对具体情况进行相关规定以一种行政自由裁量权的 形式来行使行政管理职责，以提高工作效率，更多的实现公平维护相对人的权益。 这种自由裁量权的基本是在行政法的合法原则下，积极发挥其台理原则。针对本文 而言，主要研究的是行政行为的瑕疵行为，就是自由裁量权超出了合理范围的情况 下的行政行为，既缺少台理性的行政行为。笔者将不当瑕疵分为三种形式加以论述。 首先因为行政行为的实施目的不正当而产生的瑕疵。在行政主体行使自由裁 量权的过程中会出现与主体动机与法律目的相违背的情况，这也就产生了行政行 为目的不当，从而出现瑕疵。对于这类不当瑕疵的评判标准并不是行政裁量权行使 的目的是否合法合理，而是主体在行使裁量权时的出发点是否是法律制定的目的， 如果不是则可被认定为目的有不当瑕疵，基本情况有以下几种：第一自由裁量 权直接违背了授权或者委托的范围。如行政法规定了在应对突发公共事件时，被 授予相关权力的主体可以享有应急处理行政征用和规制的l a 由裁量权，主体行使自 由裁量权的目的若不是应急处理，无论其为公或为私，都是目的不当的行为。第二， 与行政法对特别行政行为授权目的的规定不一致。行政主体实施行政行为的最基本 的出发点是实现公共利益，最终目的是实现公共自由，所以行政法在立法是都以此 为基础设定了一定的法律实施目的，如果自由裁量权的行使违背了这些法律预设的 目的则就是目的不当。第三，违背行政法的基本目的。行政自由裁量权最为行政 法制度之一，在行使时应该符合行政法的普遍的目的，如合法目的，台理目的，依 法行政目的等等，否则也是有不当瑕疵的行政行为。第四，违背法律目的的不当瑕 疵。在行政法没有特殊明确规定的情况下，如果自由裁量目的与基本法律如违宪， 公序良俗，公理等法律目的相冲突的情况下，则也是一种目的的瑕疵。 其次，行政决定因素的无关性考虑。对于非关联性的判断应该严格参考法律与 先例。无关性是相对有关性而言的主要是指与行政行为处理内容存在法律上的非 关联性、不具有法律上的因果关系的那些因素，通常应当是行政主体随意确定的而 非法定的。这种不当瑕疵主要体现在以下几个方面：第一，对于各种因素不全面的 考虑没有严格按照法律的规定进行相关因素的取舍，忽视了应当考虑的因素。第 二，过多的考虑，将原本可以不予以考虑或者不应当被考虑的因素作为行政行为自 由裁量的基本因素来考虑。这就使行政权没有了合适的法律依据。第三，超出了法 律的因素，比如感情，伦理等因素，行政主体以主观情感，道德观来判断。第四， 具有其他不相关考虑的情形。 最后与行政法比例原则相违背的自由裁量，比例原则的基本含义是行政机关 实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标能对 相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度 内，保持二者处在适度的比例。比例原则是协调行政法台法原则和台理原则的一项 重要原则。强调的是主体行为与结果之闻的匹配性能力与资源、贡献与获益、过 错与惩罚之间的相当性。比例原则体现在以f 几个方面：第一行政行为产生的效 果应该与相对人的行为相对称。授意性行为的相对人应该获得与之付出相对应的利 益。而负担性的行政行为的相对人则也相应的要承担其不利的义务。第二，不得差 别对待。对于可以以证据证明的相同或相似的行政行为应该以相同或者相似的自 由裁量权来处理，从而得出相同或相似的行政效果从而体现公平。第三，保证利 益最大化，损失最小化，遵循“两害相较取其轻”、“两利相遇取其重”的原则。第 四，成本比较。行政主体在进行行政行为的时候要对其行为产生的利益进行评估， 若产生利益小于付出的话，这种行为则是得不偿失的。第五全局考虑。行政主体 在行政行为时不仅要考虑部分利益。当前利益，公共利益，确定利益等，还应该考 虑整体利益，预期利益，个人利益，不确定利益等，对所有可能产生的法律后果进 行充分全面的分析。 以上三种行政行为的不当瑕疵并不是完全独立存在的，它们可能是单独作用 也可能是共同作用将行政自由裁量权的行使的不合理性体现出来。 ( 三) 一般违法瑕疵行政行为 一般违法瑕疵，就是尚不足以构成无效行为的全部情况，这类情况既不属于程 度过轻的错误瑕疵行为，又不属于程度及其严重的无效瑕疵行为。众所周知，宪法 与行政法的调整目的在于规范行政主体的行为合法实现依法行政：另外，在现实 的行政执法过程中，这种一般违法的瑕疵行政行为非常多见远远多于另外几种瑕 疵行为。所以，在行政法学界这种一般违法瑕疵行为成为研究的突出领域也是理 所应当的。 1 、界定行政行为是否为一般违法瑕疵行政行为的标准 判断一个行政行为是否违法固然要看其行使的主体、方式以及依据等要件 要全面的考虑而不能片面的下定论，然而，一个行政行为是否构成一般违法瑕疵行 为是以特定的语境为必要条件的。在具体的行政执法实践中，这种特定的语境包括 两个核心内容，即：首先要考虑该行政行为发生的地域。由于我国各个地方的立 法现状有着较大的客观差异性，运也就造成了对行政行为合法性的界定干差万别， 诸如行政级别、区域的不同使得判断结果不一致，某类具体行政行为在不同的行政 级别行政领域极有可能被界定为相异的合法性评输。因此，若要获得同样的合法性 评价t 同等的行政级别、相同的行政区域就成了必要的前提与要件：其次考虑界 定行政行为合法性的基准时。一个行政行为的付诸实施是由多个步骤共同决定的， 并且在各个时间段也拥有各自的特质，这就导致在判定这个行政行为的合法性时， 时间的选择也是至关重要的在不同的时间所做的判定结果也可能是不同的。再者， 在整个行政行为的执行中，与之相关的行政立法与政治体制也可能是不断变化的， 并极有可能影响到对行政行为合法性的判定结果。因此在判定一个行政行为的合 法性时，其基准时的认定也是应纳入考虑范围的关键因素。 2 、一般违法瑕疵的种类 一般违法瑕疵行政行为的种类基于行政行为的多样性，也呈现得干差万别，因 此在这里t 笔者不可能详细的进行一一阐述，但是，笔者从各类瑕疵行政行为里归 纳出一般违法瑕疵所必备的两个方面的限制：其一这类瑕疵行为并非轻微的瑕疵， 否则很容易过度为错误瑕疵或不当瑕疵行为；其二这类瑕疵行为不得越过严重且明 显的界限，否则就极易演变为严重且明显瑕疵行为。具体来说，常见的一般违法瑕 疵行为有如下四种类型： ( 1 ) 行政行为作出的依据不够充分。主要是指行政主体所作出的行政行为缺乏 相应的事实依据。具体体现在：行政主体过多的依托非法获取的事实证据作为行政 行为的主要依据，而非以合法取得的证据为依托；行政主体进行行政行为的关键事 女功锥：( 焦行政理h 政涪h 熟悉的生人北京大学版牡2 0 0 7 年版* 2 页 实依据缺乏必要的证据作支撑：执行行政行为的行政主体认定事实不全面。 ( 2 ) 行政行为适用法律、法规出现错误。这是指在作出行政行为时相关行政 主体错误的适用法律、行政法规、行政规章以及规范性文件、解释的全部或部分内 容。具体体现在：适用法律、法律条文错误；适用行政法规和规章、行政法规和规 章条款错误：适用条文中法律概念解释错误等。 ( 3 ) 行政行为的程序不舍法。程序不合法即程序瑕疵，是行政行为中一种常见 的态势t 是指行政主体作出的行政行为违背法律法规所规定的行使方式、内容、步 骤、时限等。 ( 4 ) 行政行为越权。越权亦即超越权限是行政主体违法超越其应有权限范围 行使权力。具体分为逾越权限和逾越权能两类。其中，行政逾越权限是指行政主体 逾越层级、地域或事务上的范围违法行使职权；逾越行政权能则是指行政主体超出 其法定的方式、措施的不当行为。 ( 四) 严重且明显瑕疵行政行为 在具体的行政执法案例中严重且明显瑕疵行政行为也是较为常见并且较为复 杂的，但并不意味着无法对其进行归纳总结。值得强调的一点是，我们在总结归纳 严重且明显瑕疵行政行为时，都不得忽视瑕疵的明显性与严重性，并且二者并重。 只有同时具备明显性与严重性，才能明确的与另外三种瑕疵相区分。在笔者看来， 我们总结严重且明显瑕疵行政行为应从如下两方面着手：首先，根据合法行政行为 的构成进行总结，严重且明显瑕疵行政行为由行政行为的实施主体不适格、行为人 意思表示不真实、行为人明显无权或越权行为、实施程序明显瑕疵等等：其次根 据行政行为的具体内容进行总结，严重且明显瑕疵行政行为可分为明显的不应当、 不能为、无法为三种类型。其中“不应为”是指行政主体实施行政行为明显不合法。 “不能为”，是指行政主体无法实施的某类行政行为一旦实旌，会走向违法甚至 犯罪。“无法为”是指某类行政行为不尊重客观实际导致无法实现。 在我国t 行政法学界对于严重且明显瑕疵行政行为的研究还是比较全面的。其 中，姜明安教授在行政法与行政诉讼法学一书中不仅对这类瑕疵做了系统的 阐述与分类，还提及其严重性与明显性的特质，这是非常全面且细致的总结与概括。 因此t 在借鉴相关学者的成果基础上，笔者认为。重大且明显的瑕疵可划分为以下 几个方面：首先，行为主体上存在严重且明显瑕疵，如行政主体在作出行政行为时 未表明身份、或未出示授权证明或者行政机关办公人员具有精神上障碍的、不具 有执行相应行为能力的等：其次在权限上存在严重且明显瑕疵，诸如前文所提无 权或超越权限、滥用权限进行行政行为：第三，在内容上存在严重且明显瑕疵，这 类瑕疵典型的例子如行政行为的实施违法或构成犯罪、以胁迫或者欺诈的手段进行 的行政行为、以及行政主体与行政相对人勾结串通所为的行政行为等等：最后，是 在形式和程序上严重且明显瑕疵这类瑕疵包括明显且严重违反法定程序的具体行 政行为、未按法定程序获得相关主体许可的情况下所做的具体行政行为以及严重违 反法定形式的其他具体行政行为等。 姜明i h 政镕与行政诉讼法，高等教育版社2 0 0 5 m ，* 2 3 5 2 3 8 四、完善我国瑕疵行政行为相关制度 行政主体在作出一个合法有效的行政行为时，通常要考虑适用法律、主体资格、 行为方式、行为程序等几方面，并且在这个过程中还要严格遵循法律基本原则。虽 然经历了上述复杂的步骤，但在现代行政事务中难免出现一些瑕疵的行政行为。这 是无法完全避免的，与其说杜绝瑕疵行政行为，不如在这种行为出现时研究如何通 过调整使其能继续发挥效力，而不必重新作出新的行政行为防止行政资源浪费和 紧张。但在作出调整时必须严格按照一个合理的制度来进行，由于瑕疵行政行为存 在不同的类型，这就需要针对不同类型的瑕疵行政行为构架起相对应的制度体系。 结合我国目前行政行为