（法学专业论文）我国胎儿利益民法保护的立法构想.pdf

我国胎儿利益民法保护的立法构想 摘要 胎儿的概念在生理学上与法律意义上的涵义不同。法律意义上的胎儿是指 “自受胎之时起，至出生完成之时止”。生理学将胎儿仅局限于怀孕8 周以后的 生命体。法律意义上的界定对于保护胎儿利益更合理。生命神圣观与生命价值观 都承认人的生命是神圣的。人类自身的存在和发展，社会的存在和发展必须有新 的生命的不断孕育和产生。胎儿是潜在的人、可能的人、能够发展为“人 的人。 民法以人为本，体现的是对人的关怀。现代社会应当尊重胎儿的权利，并应为胎 儿的孕育、出生提供必要的保障。从伦理上和现实角度分析保护胎儿利益是十分 必要的。 通过比较英美法系和大陆法系国家胎儿利益保护的理论基础，再结合我国相 关司法实践得出我国民法采大陆法系国家的权利能力保护说较为合理。另外，胎 儿利益的民事立法保护和胎儿是否具有民事权利能力是联系在一起的。社会生活 中到处存在着侵犯胎儿权益的可能性，比如环境污染、交通事故、医疗事故等通 过母体进而间接致胎儿受到伤害的事件时有发生。目前，因为我国法律没有明文 规定，当事人放弃诉讼权的案例较多。我国民法通则对胎儿利益的保护未作 规定，只在中华人民共和国继承法第2 8 条规定：“遗产分割时，应当保留胎 儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额应按法定继承办理。可见我国 有关胎儿利益保护属于绝对主义的立法例。总括保护主义立法例比较全面和周 延，有利于维护法律的稳定性。我国在制定民法典中宜采总括保护主义的立法例， 赋予胎儿以民事权利能力。一 赋予胎儿以民事权利能力并非意味着胎儿的权利和自然人享有的民事权利 范围在广度上毫无差别。胎儿的民事权利范围，也要具体根据我国的国情确定。 因此，从实际上看，法律对胎儿的保护范围比已出生者要小一些。构建胎儿的民 事权利范围应该包括健康权、身体权、受抚养权、接受赠与的权利、受遗赠权、 继承权和损害赔偿请求权。随着我们国家社会经济的迅猛发展以及建设法治国家 理念的不断深化，迫切需要制定一部民法典来统领民事部分的法律，应在将来制 定的民法典总则编和相关分编中增加对胎儿利益保护的规定。以上主要是从立法 的角度讨论了胎j l n 益保护的问题，力求探索适合我国民事立法上对胎儿利益保 护的最佳路径。 关键词：胎儿；权利能力；胎儿利益 civ ；ip r o t e c tio no ft h ein t e r e s t so ft h ef e t u so nt h e l e g isia tio n a b s t r a c t t h ec o n c e p to ft h ef e t u si nt h eb i o l o g i c a ls e n s eo ft h ed e f i n i t i o n a n dd e f i n i t i o n so ft h el a wa r ev e r yd i f f e r e n t i nt h el e g a ls e n s eo ft h e f e t u s ，i n c l u d i n gf e r ti1i z a t i o n ，e m b r y o n i ca n df e t a l b i o l o g yo ft h e s e t h r e ep e r i o d sw i llb e1i m it e dt op r e n a t a lf e t u s l e g a ls e n s eo ft h e d e f i n i t i o ni sm o r er e a s o n a b l ef o rt h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so ft h e f e t u s s a n c t i t yo f1 i f ev i e wa n d1 i f ev a l u e s ，r e c o g n i z et h a th u m a nl i f e i ss a c r e d t h ee x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to fh u m a nb e i n g s ，s o c i a le x i s t e n c e a n dd e v e l o p m e n to fn e w1if em u s th a v eb e e nb r e da n dp r o d u c e d t h ef e t u s i sap o t e n t i a lp e r s o nw h om a yb ea b l et od e v e l o pa ”p e o p l ep e r s o n ”c i v il p e o p l e o r i e n t e d ，i sr e f l e c t e di nt h ec a r eo fp e o p l e m o d e r ns o c i e t ys h o u l d r e s p e c tt h er ig h t so ft h ef e t u sa n dt h ef e t u ss h o u l db ec o n c e i v e d ，b o r n t op r o v i d et h en e c e s s a r yp r o t e c t i o n f r o mt h ee t h i c a la n dp r a c t i c a lp o i n t o fv i e wo fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ft h ef e t u si sn e c e s s a r y o nt h ec o m m o nl a wa n dc i v i1l a wc o u n t r i e sp r o t e c tt h ei n t e r e s t so f t h ef e t u sc o m p a r et h et h e o r e ti c a lb a s i s ，c o m b i n e dw i t ht h er e l e v a n t j u d i c i a lp r a c t i c eo fc h i n a sc i v i lc o d ea d o p t e dc i v ill a wc o u n t r i e sc o m e t ot h er i g h to ft h ea b i l i t yt op r o t e c tt h a ti sm o r er e a s o n a b l e i na d d i t i o n ， c i v i ll e g i s l a t i o nt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ef e t u sa n dt h ef e t u sh a s t h ec a p a c i t yf o rc i v i lr i g h t sa r e1 i n k e d t h ee x i s t e n c eo fs o c i a l1 i f e a r o u n d t h ep o s s i b i l i t yo fi n f r i n g e m e n to fr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e f e t u s 。 s u c ha se n v i r o n m e n t a lp o l l u t i o n ，t r a f f i ca c c i d e n t s ，m e d i c a l m a l p r a c t i c ea n do t h e ri n d i r e c t l yt h r o u g hm a t e r n a la n dt h u sc a u s ef e t a l h a r m a tp r e s e n t ，b e c a u s eo u rl a wd o e sn o te x p r e s s l yp r o v i d e d ，t h ep a r t i e s t og i v eu pal o to fr i g h to fa c t i o nc a s e s c h i n a s ”c i v i ll a w ”p r o t e c t i o n o ft h ef e t u si sn o ts p e c i f i e d 。o n l yi nt h e ”i n h e r i t a n c e ”a r t i c l e2 8 ： ”p a r titi o n i n go ft h ee s t a t e t h es h a r eo fa nu n b o r nc h il ds h o u l db e r e t a i n e d i ft h eb a b yi ss t i - 1 l b o r n 。s h o u l db es t a t u t o r ys u c c e s s i o nt o r e t a i ns h a r e ”v i s i b l ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so ft h ef e t u sa r e r e l a t e dt ot h el e g i s l a t i o no fa b s o l u t i s m a 1 1i na l lc o m p a r e ds y s t e m so f p r o t e c t i o n i s m ，c o m p r e h e n s i v e a n d c i r c u m s p e c t ， i sc o n d u c i v e t o s a f e g u a r d i n gt h es t a b i l i t yo ft h el a w c h i n a sc i v i lc o d es h o u l db e a d o p t e di nt h ed e v e l o p m e n to fp r o t e c t i o n i s tl e g i s l a t i o no ft h es u mt og i v e t h ef e t u st h ec a p a c i t yo fc i v i1r i g h t s c a p a c i t yo ft h ec i v i lr i g h t sg i v e nt ot h ef e t u sd o e sn o tm e a nt h a t t h er i g h t so ft h ef e t u sa n dt h en a t u r a lr a n g eo fc i v i lr i g h t se n j o y e db y n od i f f e r e n c ei nb r e a d t h t h es c o p eo fc i v i lr i g h t st h ef e t u s ，b u ta l s o t od e t e r m i n et h es p e c i f i cc o n d i t i o n sa c c o r d i n gt oc h i n a s t h e r e f o r e ， f r o mt h ef a c to fv i e w ，t h es c o p eo fl e g a lp r o t e c t i o no ft h ef e t u si ss m a l l e r t h a nt h en u m b e rw h oh a v eb e e nb o r n c o n s t r u c t i o no ft h es c o p eo ft h ec i v i l r i g h t so ft h ef e t u ss h o u l di n c l u d et h er i g h tt oh e a l t h ，d e p e n d e n t st h e r i g h tt ot h er e c i p i e n tw i t ht h er i g h t ，t h er i g h to fb e q u e s t ，i n h e r i t a n c e a n dd a m a g e sc l a i m s a so u rn a t i o n a le c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n ta n d t h er a p i dc o n s t r u c t i o no ft h ec o n c e p to fd e e p e n i n gt h er u l eo fl a w ，t h e u r g e n tn e e dt oe n a c tac i v i lc o d et og u i d et h ec i v i lp a r to ft h el a w ，s h o u l d b ed e v e l o p e di nt h ef u t u r ec i v i1c o d ei na r ti c l e sa n dr e l a t e ds u b a r t i c l e s i nt h ei n c r e a s e di n t e r e s to nt h ef e t u sp r o t e c t i o nr e q u i r e m e n t s t h e s ea r e m a i n l yd i s c u s s e di nt e r m sf r o mt h el e g is l a t i v ep r o t e c t i o ni s s u e sf e t a l i n t e r e s t s ，s e e k st oe x p l o r ef o ro u rc i v i ll e g i s l a t i o no nt h ep r o t e c t i o n o ft h ei n t e r e s t so ft h ep a t ho ft h ef e t u s ! ! 皇) 笪q 鱼墨；f e t u s ：ie g a i c a p a c it y ：t h ein t e r e s t so ft h ef e t u s 我国胎儿利益民法保护的立法构想 引言 按照圣经里的说法人是上帝按照自己的形象创造出来用来管理其它动物 的。所以人被认为是万物之灵，是比其它的生物更高级的生命形式。柏拉图认为 人如果是按照上帝的形象造的，那么在一定程度上便具有了上帝的“神圣性”，那 么他的灵魂也是不死的。如果没有新的生命的产生，那么人类自身将会怎样发展 是一个值得我们深思的问题。胎儿是潜在的人、可能的人，能够发展为“人”的 人。社会对生命的应有价值理所应当是要为胎儿的出生创造有利的社会条件，社 会应该为胎儿的孕育提供必要的社会保障。其实，早在罗马法时期胎儿的利益就 已经受到了极大的重视。保罗说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一 样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。”民法是以人为本的，体现的 是对人的关怀。胎儿是自然人发育的一个必须经历的、不可逾越的阶段，应该受 到我国民事立法上的应有的保护。 我国胎儿利益民法保护的立法构想 一、胎儿的涵义和保护胎儿利益的必要性 ( 一) 胎儿涵义之界定 1 、胎儿在生理学上的涵义 生理学上以妊娠8 周为界，此前的生命体称为胚胎，此后的生命体称为胎儿。 受精是妊娠的开始，直到胎儿及其附属物从母体娩出，妊娠终止。这一过程在人 类平均需要大约2 8 0 天，即4 0 周。个体发育是从受精卵开始，再经过卵裂、囊 胚、原肠胚、神经轴胚及器官形成等阶段，形成与亲代相似的个体。受精卵是在 2 4 ，- - - 3 6 h 开始第一次卵裂的。 2 、胎儿在法律意义上的涵义 何谓“法律意义上的胎儿”在我国理论界和法律实践中还没有明确。按照自然 法的理论整个妊娠阶段生命体的利益应该受到同等的立法保护。因为从受精卵开 始至分娩完成时止的生物体属于尚未出生的生命体的范围，事实上没有实质意义 上的差别。受孕以后处于8 周以内的胎儿如果要按照生理学上的定义来看的话， 显然这个时间段的胎儿的利益是得不到法律的保护的。从生命的意义上来界定胎 儿的涵义的话才能更好的适应社会对生命的尊重这一现实理念。因为处于8 周之 前的生命体也是生命的初始阶段，它和8 周以后的发育的生命体并没有本质意义 上的差别。为此民法应该从伦理的角度和法律的角度对胎儿的概念进行重新界定 来适应社会的需要。著名民法学家胡长清给胎儿的界定是：“胎儿者，在母体内 之儿也。即，自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”；著名民法学者龙 卫球在其著作民法总论中写到“胎儿，指自然人未出生但在受胎之中的生物 体状态。 从上述两位学者对于胎儿概念的界定来看，他们是将处于妊娠过程的 生命体都称作胎儿的。所以，法律意义上的胎儿应该是指从受精卵开始至分娩完 成这一时期的生物体。另外，我们还应当注意的是法律所要保护的胎儿应该限定 在人的精子和人的卵子的范围之内，必须是人的精子和人的卵子的结合才符合社 会的伦理。否则有可能会违背人们的伦理观念和社会公共秩序，正如人们长期争 论的克隆人的问题一样以是否违背人们的伦理观念作为判断的关键因素。如果我 们在动物未受精的卵里移入人的细胞核，那么我们不能将该细胞核发育的那个生 命体称作是法律意义上的胎儿。最后，我们还应该明确的是法律意义上的胎儿应 该是通过母体子宫受孕这种人类自然的生殖方式形成的，通过其他方式形成的生 2 我国胎儿利益民法保护的立法构想 命体是否可以看作是等同于通过母体子宫受孕方式产生的生命体在目前科学研 究领域是有争议的，在本文中尚不对该问题进行讨论。本文只讨论在母体子宫受 孕生殖形式下保护胎儿利益的问题。 ( 二) 保护胎儿利益的必要性 l 、保护胎儿利益的伦理意义 按照圣经里的说法上帝是按照自己的形象造出人来管理其它动物的。上 帝曾经说“我们要照着我们自己的形象，按着我们的样式造人，使他们管理海里 的鱼，空中的鸟，地上的牲畜和全地上所爬的一切昆虫。”上帝按照人的形象造 人，所造之人是用来管理其它动物的。所以人即被认为是万物之灵，是比其它的 生物更高级的生命形式。伟大的哲学家柏拉图认为人如果是按照上帝的形象造 的，那么在一定程度上便具有了上帝的“神圣性”，那么他的灵魂也是不死的。其 实，基督教和佛教两个教派也认为人的灵魂是不死的。而我国传统上对生命是从 本体论上来认识其意义的，其观点是“认为人的生命是神圣不可侵犯的，具有至高 无上的价值”。【l 】人的生命的确是值得尊重的，尊重生命就等同于尊重人类本身。 生命神圣价值观认为人的生命是神圣的，不可侵犯的，有价值的。从胎儿开始就 应该重视对生命神圣观的认识，对生命价值观的珍视。人的生命是无价的，是至 高无上的。生命神圣是人类对自我生命的普遍认识，是人们对最基本的人权 生存权的追求。当今医学、伦理学对人的生命的最科学的价值追求便是生命价值 观。 主张生命价值观的学者们认为人的生命是自我价值和社会价值的有机统一 体。自我价值是指“任何人都有追求自我生存和自我发展的权利，人的生存权、 发展权不受侵犯。”一个人对社会的价值的大小取决于他对社会做出贡献的大 小，是人的生命意义之所在。以生命价值的高低来衡量生命意义的大小是生命价 值观的理论。一个人对社会的意义是他生命的外在价值，人的生命价值的目的是 人的社会意义。生命本身的质量是内在的价值，生命的内在价值是判断生命价值 的基本前提。生命价值将外在价值与内在价值联系在一起。要对生命价值的大小 做出正确的判断只能是把外在价值和内在价值联系起来。因此，胎儿的生命是有 价值的，胎儿的生命应该得到社会的尊重和保护。 i j 1 陈明华关于孙思邈生命观的辨证思考 j 现代中西医结合杂志，2 0 0 2 ，( 2 3 ) 1 6 3 我国胎儿利益民法保护的立法构想 2 、保护胎儿利益的现实意义 新的生命的孕育和产生是人类自身发展的前提和基础。胎儿是潜在的人、可 能的人、能够发展成为“人”的人。胎儿和自然人有所不同，表现在其生命的价值 必须是在出生之后才能表现出来的。社会应当尊重胎儿的权利，为胎儿的健康出 生创设良好而完善的社会条件，并且应该为胎儿的健康出生提供必要的社会基础 性的保护措施。 民法是以人为本的，它是法律中最能体现的对人关怀的部门法。从胎儿是自 然人生命发育过程的必须经历的阶段来看，保护胎儿的利益是对人类生命的尊 重，也是我国民事法律制度方面的重要的内容。胎儿的利益问题主要是集中在民 事法律主体制度上，即民事权利能力这一方面。与自然人相比，胎儿处于相对弱 势的地位，它是更容易受到外界因素的不法侵害的生命体。为了维护社会的公平 正义，法律尤其是民事法律应该更多的通过立法来保护。通过民事立法来保护胎 儿的利益同时也是社会进步和人类文明的需要。 二、国内外关于n ) l 禾i j 益保护的法理基础比较研究 ( 一) 英美法系国家关于胎儿利益保护的法理基础 英美法系国家关于胎儿利益的保护仅仅以胎儿损害赔偿请求权以及母体的 身体的自由权和胎儿健康权之间的关系为法律基础的。第一次肯定胎儿存在产前 侵害的国家是美国。当存在第三入侵害胎儿利益的时候，美国法院的法官认为胎 儿是能够作为独立的受害主体的。人的尊严的基础是的人的生命权，维护尤其是 通过法律来维护人的尊严是人存在和发展的基础。人的基本权利通常规定于一国 的宪法里，宪法上规定的基本权利将人的生命价值具体化了。宪法上体现的生命 价值即认为胎儿享有生命权是以自然科学为基础的。自然人具备人的身体条件， 自然人是由胎儿发育而成的，胎儿是应该同自然人平等受到法律的保护的。因此， 对胎儿的利益进行保护也是对人的生命价值的尊重，也体现了对人权的尊重。美 国通过宪法判例肯定了胎儿的生命权的价值，对于堕胎问题美国最高法院先后作 了修正，从允许堕胎到堕胎受到越来越多的限制来看，胎儿的利益保护逐渐受到 重视。 ( 二) 大陆法系国家关于胎儿利益保护的法理基础 4 我国胎儿利益民法保护的寺法构想 l 、生命法益保护说 “法益”在理论界的定义不尽一致。曾世雄认为“法益者，法律上主体得享有经 法律消极承认之特定生活资源。燃i 胃消极承认，一方面肯定其合法性，他方面则 提供相对薄弱之保护。”德国学者p l a n c k 认为，“胎儿利益虽非权利，但属于生 命法益，任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律而存在，是人性之表现与 自然创造的一部分。”每个人对生命法益都享有权利，有不受任何妨害或阻碍的 权利。生命法益表现了生物自体的生命本质，任何对人类成长的妨碍都构成了对 生命法益的侵害。对胎儿健康的侵害是对生命发展过程的阻碍，胎儿的健康利益 体现了生命法益。法律这一方面应该依据自然法的精神来设计。正如王泽鉴的观 点：“职是之故，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康 法益本身即系来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果 时，自应承认此种自然的效力。” 通说认为“法益 是我们每个人都享有的权利，是不受任何妨害或阻碍的权 利。生命法益表现了生物自体的生命本质。生命法益的体现之一即是表现在胎儿 的健康利益上。法律这一方面应该依据自然法的精神来规定。 2 有关权利能力保护的学说 德国有些学者认为应该以实体法的明确规定为依据保护胎儿的利益，而不应 该仅仅归结为“自然创造”。胎儿具有权利能力是胎j i , n 益得到保护的关键因素。 在理论上关于胎儿的权利能力的性质有两种主张：( 一) 以日本的民法规定为代 表的法定停止条件说。赞同这种学说的学者认为，胎儿在母体内孕育时是没有权 利能力的，当胎儿活着出生以后追溯到胎儿受到损害时享有权币i 。力。( - - - ) 以 我国台湾地区民法为代表的法定解除条件说。与法定停止条件说不同的法定解除 条件说认为胎儿在孕育期间是有权利能力的，如果胎儿出生以后死亡的，那么他 的权利能力也随之丧失。我国台湾学者郑玉波认为，“未出生者权利能力于未出 生者时即已取得，将来出生时是活产的，其已经取得之权利能力继续存在，如为 死产时，其原己取得之权利能力溯及取得之时消灭。”我国台湾学者曾世雄也认 为，“未出生者是否有权利能力是标准之权利，因为权利能力原义涵盖了本来有 享受权利能力和负担义务两个方面。”胎儿被视为是享有权利能力的，胎儿只享 有权利而不承担不利的义务。自然人的权利能力是具有普遍性的，然而胎儿的权 我国胎儿利益民法保护的立法构想 利能力是不具有普遍性的，法律只能够在保护胎儿利益的必要范围之内来加以保 护。未出生者之权利能力，虽有上述之特质与限制，对于其为赔偿权利人得请求 非财产上损害之赔偿，应不受影响。1 2 1 3 、人身权延伸保护说 人身权延伸保护说认为人身法益是指法律所保护的人格利益和身份利益。1 3 1 依照我国民法通则的规定自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，法律保护这 一期间自然人的各项民事权利。自然人在出生之前享有先期的人身法益，在死亡 以后享有死后的人身法益。先期人身法益和死后人身法益也应该同样的受到法律 的保护，先期人身法益是自然入在取得民事权利能力之前就已经存在的人身法 益，死后人身法益是自然人在终止民事权利能力之后仍然存在的人身法益。先期 人身法益和死后人身法益虽然和自然人的人身法益是有区别的，但是先期人身法 益和死后人身法益是与民事主体存在期间的人身权利不同，但却又有着紧密联系 的。自然人的民事权利能力是依照法律的规定享有的，在自然人的民事权利能力 取得之前人身法益就已经存在了一段时间，自然人的民事权利能力在终止后即死 亡之后人身法益仍然继续存在一段时间。当然先期人身法益和死后人身法益的范 围仅仅限于自然人的民事权利范围之内而已。 ( 三) 各理论之评说 英美法系国家是以判例法为基础的，能够做到比较灵活、明确和公平的针对 发生的具体案件来处理。相比之下，英美法系各个国家并没有从胎儿是否具有权 利能力这样一个角度来寻求解决胎儿利益的保护路径，而是绕开了权利能力说的 争论转而从侵权行为成立要件的角度来寻找保护胎) l n 益的方法。我们知道大陆 法系国家主要是以成文法即制定法为主的，而英美法系国家以判例为基础。以判 例为基础缺乏完整的概念体系和使用标准，英美法系国家的判例是不能从根本上 作为大陆法系国家胎j i , $ u 益保护的理论依据的。 不赞同生命法益保护学说的学者们认为，从自然创造的角度来论证胎j l n 益 需要法律保护虽然是具有一定的合理性的，但是认为胎儿由此便享有绝对的生命 健康权是不合理的。因为从法理上讲任何权利都不是绝对的，生命健康权也不是 绝对的。法律保护的生命健康权虽然是依据自然法而制定的，但是法律并不是完 【2 1 乇泽鉴民法总则 m 】北京：中国政法大学 j 版社，1 9 9 8 1 1 5 1 3 1 王泽鉴民法学说与判例研究( p q ) m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 7 2 6 1 6 我国胎儿利益民法保护的立法构想 全受自然法影响的。自然人享有的民事权利应有一定的范围，超过应有的权利的 范围会妨碍他人的合法的权益。我国的民事立法上已将“权利”一词广泛使用，传 统上一直以来使用“权利”一词，使用“法益”一词是不符合民法传统的。另外，“权 利”和“法益”的内涵比较难以界定与区分，“法益”的使用为法律增添繁琐，实为 没有必要。总之，“法益说”具有不可预见性、不确定性和被动性等缺点。 确立对人身利益的完整保护，不仅仅是维护个体利益的需要，同时也有利于 建立统一的价值观和维护社会的整体上的利益。“人身权延伸保护说”和“法益说” 在本质上其实是相同的。赞成“人身权延伸保护说”的学者主张胎儿的利益是一种 先天性的“法益”。胎儿的利益属于先期人身法益，具体的包括先期的身份上的法 益、先期的健康法益和先期的生命法益。胎儿尚在母体之中时就已经存在身体上 的法益，胎儿健康受到不法行为侵害时应该受到法律的保护。胎儿在客观上已经 具有了生命的形式，胎儿的利益是与自然人的生命权有所区别的生命利益。另外， 胎儿的受赠与权、接受遗赠财产的法益虽为财产性的法益，但仍然是以其具有先 期人身法益为基础的。如果采纳人身权延伸保护说，不容易被人们所充分理解。 在中国当前的司法实践中采用该学说也是不利于实践操作的。目前，我们国家的 法治还不完善，法官的整体素质还不是很高，法官自由裁量权很难切实的应用于 具体的案件中，因为我们并不能够当然排除法官会滥用自由裁量权的嫌疑。 总之，有关胎儿利益的保护的各种争议大体上可以归结为胎儿是否享有权 利能力的争论，而准确的理解“权利”一词的概念对于我们理解权利能力毫无疑问 是至关重要的。著名的哲学家康德、黑格尔和哈特提出了自己对于“权利”概念 理论的不同主张。康德主张的“权利自由论”理论认为：“权利是自由行为与别人 行为的关系。”黑格尔认为“权利是一种可能性”，进而提出了“权利可能性论”。 “权利选择说”的倡导者哈特主张“选择能力是享有权利的前提。”为避开“人格”概 念中所包含的伦理属性，“权利能力”是德国民法在创制团体即“法人”人格的同时 提出的一个概念。因为在提出“权利能力这一概念时德国民法一直使用“人格”一 词，而“人格”一词包含有伦理属性，而团体法人是法律上拟制的概念，它和自然 人的人格是有本质区别的。德国民法使用“权利能力”这一概念替换了“人格”的概 念，从而使得团体法人和自然人一样具有民事主体资格，享有民事权利和承担民 事义务。这样一来“权利能力”就可以同时适用于自然人和法人，从技术上使得自 7 我国胎儿利益民法保护的市法构想 然人和法人在同一民事主体制度的框架下可以共同存在，迎合了德国民法典形式 结构的需要。【4 l 不承认胎儿的权利主体地位的学者认为赋予胎儿权利能力是不符 合法律逻辑的，与我国计划生育的基本国策是相矛盾的。具体来说有以下几点： 根据权利的构成要素来判断民事权利主体行使民事权利是其意思表示的过程，然 而意思表示是民事主体为了实现某种利益的主观上的愿望。据医学专家发现，人 的神经系统是在胎儿时期出现的，出现神经系统则标志着人具有了自我意识。但 是具体确定胎儿从什么时候开始有自我意识的准确时间却难以确定，不具有可操 作性。我们“不应该将权利能力的概念延伸到动物和婴儿身上, , 1 5 1 并且由于权利受 到法律制度的保护而具有法定性特征，法律所保护的利益不一定就可以成为法律 规定的具体的权利，即当法律为了保护特定的利益而设置行为规范时不是必定就 会产生一项具体的权利。所以赋予胎儿以民事权利能力不是保护胎儿利益的必然 要件。意志是为了实现某种利益。虽然胎儿在母体内已经具有了自然人的各种能 力，如感觉的能力、反应的能力、记忆的能力和学习的能力等等。但是，胎儿的 反应能力并不具有社会的意义，只是一种生物体自身的行为，更谈不上具有民事 法律上的意义。而且民事法律行为是自然人意思表达的过程，是能够为自己的意 志所控制的行为。胎儿不具有意思表达的能力，自己的意志也不能控制自己的行 为。有学者认为，赋予胎儿以权利能力，其中最基本的权利就是生命权。赋予胎 儿权利能力会和我国的计划生育政策向冲突，与我国计划生育的基本国策和优生 优育的基本导向不相兼容。嘲 ( 四) 我国胎儿利益保护应有的法理基础 “权利能力保护说”对胎儿利益的保护更加周延、细致，我国胎j l n 益保护应 有的法理基础应当是“权利能力保护说”。“权利能力保护说”在传统的权利能力 说之下，我国台湾民法所主张的法定解除条件说是更加值得借鉴的。法定解除条 件说认为只要是关于胎儿利益保护的问题，使其具有民事权利能力，胎儿如果受 到不法侵害，致使其遭受身体健康损害，胎儿的父亲受到不法侵害而丧失生命时 胎儿被视为有权利能力。其母亲可以以法定代理人的身份请求对其身体造成的损 害赔偿，也可以请求致其父亲死亡的侵权人给付抚养的费用。胎儿的民事权利能 【射尹田论法人人格权 j 法学研究，2 0 0 4 ，( 4 ) 2 6 1 5 1 赵_ 丽敏试论我围对胎儿利益的民法保护 j 法学论从，2 0 1 0 ( 2 ) 3 2 f 6 1 刘秀梅论胎儿权利能力的法律保护一兼论我国民法典应有的立法例 j ，北方工业大学 我国胎儿利益民法保护的立法构想 力是法律为保护胎儿的利益而创设的，其中并不涉及到义务的承担。其实不管在 理论界还是司法实践中关于胎儿的法律问题主要是关于胎儿的利益保护问题，至 于胎儿负担义务的内容尚未提及。法定解除条件说在大陆法系民法权利能力的基 础上对胎儿利益予以保护，关于胎儿利益保护的法律问题一律视为胎儿在母体内 孕育时是否已经享有了民事权利能力。法定解除条件说实现了对胎儿利益最大限 度的保护并且与我国的计划生育政策不矛盾。充分体现了民法以人为本的基本理 念，同民法的基本精神是一致的，是符合我国现代的立法观念的，是我国迈向法 治国家的具体表现。梁慧星主编的中国民法典草案建议稿关于胎儿利益的保 护依据就是吸收了权利能力说即法定解除条件说的观点。 7 1 三、国内外关于胎儿利益保护的立法例比较研究 ( 一) 大陆法系关于胎儿利益保护的立法例 自罗马法以来胎儿利益保护便成为民法上一个普遍关注的问题。罗马法对胎 儿利益保护的原则是胎儿是一个潜在的人，虽然尚未有权利能力，但是其权利应 该受到法律的保护。近代以来的民法对胎儿利益保护这一问题也并不回避，概括 起来大致有以下几种立法例： ( 1 ) 总括的保护主义立法例。即认为胎儿的利益受到不法行为的侵害时应 该视为其享有权利能力。采用总括保护主义立法模式的代表国家有泰国、土耳其、 我国台湾地区以及瑞士。例如瑞士民法典第3 1 条第2 款规定：“子女，只要 其出生时尚生存，出生前既具有权利能力。”我国台湾民法典第7 条规定：“胎 儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既己出生。” ( 2 ) 个别的保护主义( 列举主义) 立法例。严格来讲胎儿是没有权利能力 的，但是鉴于实践中侵害胎儿利益的事件时有发生，法律仅在个别情况下保护胎 儿的利益，而且只在这些特殊情形下赋予胎儿以民事权利能力。采用个别主义立 法模式的典型国家有法国、德国和同本。比如法国民法典第9 0 6 条规定：“仅 需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时 已经受孕的j l 台j i , ，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在胎儿出生时是生存者， 赠与或遗嘱始产生效力。”日本民法典第2 1 条规定：“胎儿，就损害赔偿请 求权，视为已出生。”第8 8 6 条规定：胎儿就继承视为已出生；前款规定，不适 1 7 1 梁慧星等中国民法典草案建议稿 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 9 我国胎儿利益民法保护的立法构想 用于胎儿以死体出生的情形。”第9 6 5 条规定“第8 8 6 条关于胎儿继承能力的规定， 准用于受遗赠人。第7 8 3 条规定：“父对胎内子女亦可认领。” ( 3 ) 绝对主义的立法例。绝对主义的立法模式认为胎儿不享有民事权利能 力。现在世界上只有极少数国家采用此种立法模式。比如1 9 6 4 年的苏俄民法 典第1 0 条规定：“公民的权利能力自出生之时起产生，因死亡而终止。” 比较上面的三种立法体例，总括的保护主义对胎儿利益的保护是最有力的， 而个别的保护主义次之，绝对主义对胎儿的保护最弱。采取个别保护主义立法例 的优点在于适用范围比较的明确。【8 】采取个别保护主义立法例的不足之处在于个 别保护主义主义不是网罗性的是有很多漏洞的。 胎儿利益的民法立法保护和胎儿是否具有民事权利能力是紧密的联系在一 起的。一般的民法理论认为，民事权利能力即民事主体资格指的是民事主体享有 民事权利和承担民事义务的能力。把对胎儿利益的保护与胎儿是否享有民事权利 能力联系在一起是我国受大陆法系概念法学理论影响的结果，大陆法系概念法学 的特点是比较看重概念、注重法典内在的逻辑联系。“所谓权利能力，就是由法 律所确认的享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提 条件。也就是说，没有权利能力，就意味着没有资格享有权利，甚至也没有资格 承担义务。”1 9 1 。 按照绝对主义的立法模式胎儿是没有民事权利能力的，这样一来“遗腹子受 抚养权”在法律上是得不到法律的保护的。请看下面发生的案例：如果甲因交通 事故而死亡，甲的妻子当时已经怀孕了。甲的妻子以遗腹子的名义要求交通肇事 者赔偿遗腹子的抚养费的诉讼请求权是得不到支持的。因此，从这个角度讲，我 国目前立法采用的绝对主义立法模式对胎儿利益的保护是十分不利的。总括保护 主义和个别保护主义立法例都认为胎儿具有民事权利能力。按照民法的一般理 论，享有民事权利能力者便成为民法上的民事主体，享有民事主体资格。因此具 有民事权利能力的胎儿也是具有民事主体资格的。有关胎儿主体资格的问题在理 论和实践上是一直处于争论状态的，而且往往也会涉及到医学、科学、伦理学等 领域。【lo 】在2 0 世纪5 0 年代的后期，学者们就“生父传染梅毒于亲子案”和“医院 阍 日 p u 宫和大同本民法总则 m 唐晖，钱孟珊译台北：五南图书出版公司，1 9 9 5 4 7 1 9 垮长文显法理学 m 北京：法律f j 版社，2 0 0 4 2 9 1 1 0 1 黄立：民法总则 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 7 2 1 0 我国胎儿利益民法保护的市法构想 输血梅毒传染案”曾围绕胎儿在受孕之前有没有被侵害的能力，有没有权利能力 的问题而展开过激烈的争论。 首先发生的是“生父传染梅毒于亲子案”。甲明知患有梅毒而仍然和他的妻子 性交，后来他的儿子也感染了梅毒。甲的妻子以他的儿子的名义向法院提起了诉 讼，要求甲赔偿损失。高等法院认为，侵害行为可以发生在出生之前，损害后果 可以发生在出生以后。高等法院最后支持了原告的诉讼请求，肯定了原告享有损 害赔偿请求权。但是最高法院认为侵权行为的成立必须是以侵害之时被害人具有 权利能利为前提的。因此，最高法院否定了高等法院的判决。 其次是“医院输血梅毒传染案”。甲的母亲于1 9 4 6 年9 月9 日在一家医院输 血，由于医院的工作人员的失误，致使含有病毒的血液进入甲的母亲的体内。1 9 4 8 年确定甲的母亲于1 9 4 6 年9 月9 日因为输血感染了梅毒。甲于1 9 4 7 年1 0 月2 3 日出生之后以感染梅毒为由请求损害赔偿。德国最高法院认为本案争议的焦点集 中在：是一个患有梅毒出生了的自然人遭受损害还是胎儿遭受损害。在这个案件 中，受害人在受到损害时尚未孕育。甲的损害与医院的加害行为之间有因果关系， 法院不需要考虑甲受到损害是在他的母亲怀孕时发生的还是在原告出生以后才 发生的。假若被害人没有受胎时即受到侵害，损害后果发生在出生以后的情况下 也是构成侵权行为的。判决改变了传统上对侵权行为的认定，加强了对胎儿的利 益保护。联邦最高法院在判决理由中援引了帝国法院1 9 0 2 年的相关判决中所采 纳的p l a n k 的观点，认为生命法益与所有权等权利是有所区别的。生命法益是具 有生物自体本质的特征属性的，法律应该承认这种自然的生物体的本质效力，法 律应该对人类自然成长的过程进行保护。所有权和生命法益不同，所有权在发生 之前不可能受到侵害，而生命法益是一个发展的过程。任何人阻碍生命延续都将 构成对人的身体健康的侵害。我国台湾地区对于胎儿受到的侵害认为会构成第 8 2 3 条的侵权。】发生在德国的“医院输血梅毒传染案” b g h z8 , 2 4 3 】曾经引起了 关于胎儿利益保护问题的激烈争论。著名的刑法学家兼法理学家威尔泽认为这可 以称得上是“自然法的复兴”。有些学者据此提出胎儿具有权利能力的理论；黑德 日茨和德尼根据西德基本法第1 条第1 项和第2 项规定主张胎儿有权利能力；朴 l 川王泽鉴民法学说与判例研究( 四) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 4 1 1 1 我国胎儿利益民法保护的立法构想 罗斯基主张类推适用德国民法典第8 4 4 条第2 项第2 款和第1 9 2 3 条第2 项 的相关规定，认为胎儿对其出生之前受到的损害享有部分的权利能力。 但是德国民法典对胎儿并没有赋予权利能力，胎儿对受到的侵害没有直 接的权利能力请求损害赔偿，只有出生后的自然人才能取得侵权损害赔偿请求 权。塞伯( s e l b ) 1 9 6 6 年在出生前之侵害权利能力之问题? 中批判有关 的判例学说，认为讨论人在出生前受到侵害的利益保护问题是是否享有损害赔偿 权利的相关问题，而不是胎儿有没有权利能力的问题。 ( 二) 英美法系关于胎) l j t l 益保护的立法例 英国在“沙利窦迈度事件之前，还没有关于胎儿利益保护的相关判例。在 “沙利窦迈度”事件之后，对胎儿的保护问题引起了英国国会的重视。英国的 “生而残障民事责任法”这部法律是当前世界上最早关于胎儿受到侵害民事责任 的立法例。 英国的“生而残障民事责任法”共有五条规定。第l 条和第2 条规定了两种情 形下的侵权责任：在胎儿的健康权受到侵害时规定了对其出生后有侵权损害赔偿 请求权；因母亲开车而对胎儿造成侵害的情形下母亲需要承担侵权责任；其他三 条规定为补充性规定。“生而残障民事责任法”没有承认胎儿具有主体资格，只是 胎儿出生后能够存活4 8 小时以上的才有权就其出生前所受到的侵害获得赔偿请 求权，这里胎儿受到的侵害可以是母体在怀孕之前受到的侵害，也可以是母体在 怀孕期间受到的侵害。对于来自父母的侵害，生母无需负责，生父不免其责。 1 2 1 美国从1 9 世纪中后期以来，侵害胎儿的案件逐渐增多。发生在美国的 “d i e t e r i e hv n o r t h u m p t o n 流产案”在美国曾经视为是一个经典的案例，该州的最 高法院的判决是以胎儿尚没有脱离母体，应