（宪法学与行政法学专业论文）法定诉讼担当之既判力主观范围研究.pdf

内容摘要 既判力在民事诉讼中占据十分重要的地位， 而其中的既判力主观范围扩张问题是研 究的重点和难点。在诉讼担当情形下，往往会发生既判力的主观范围扩张，对于任意的 诉讼担当，由于担当人的诉讼实施权来源于被担当人的授权，将被担当人纳入既判力的 主观范围几乎没有问题；而对于法定的诉讼担当，由于担当人的诉讼实施权是基于法律 的规定，既判力是否及于被担当人和与担当人具有同等立场之人（多数债权人、其他共 有人、其他股东等）却产生了很大的争议。厘清法定诉讼担当中既判力的主观范围具有 重要的理论和实践意义，鉴于此，本文认为有必要对法定诉讼担当及其既判力的主观范 围问题进行深入的探讨。 本文包括引言、正文、结语三部分。其中，正文包括四部分： 第一部分：法定诉讼担当的基本原理。本部分旨在通过对法定诉讼担当的相关基本 原理进行梳理，为下文探讨法定诉讼担当之既判力的主观范围作准备。诉讼担当是实体 权利义务的归属主体与诉讼实施权人相分离的状态， 形式当事人概念与诉讼实施权对其 而言具有极其重要的意义，在分析其特殊性的前提下，对法定诉讼担当的概念进行深入 剖析，并提出法定诉讼担当的不同分类对既判力主观范围认定的影响。 第二部分：法定诉讼担当之既判力的主观范围。在简要分析了法定诉讼担当中既判 力主观范围的相对性之后，笔者将研究的重点放在了既判力主观范围的扩张性上。关于 被担当人是否应纳入既判力的主观范围，素有全面扩张说、片面扩张说、全面否定说的 争论；关于与担当人具有同等立场之人是否应纳入既判力的主观范围，有利益均沾说、 反射效果说和既判力扩张说的争论。本文从必要性的层面，即纠纷一次性解决的价值理 念出发，主张将既判力的主观范围扩张及于被担当人和与担当人具有同等立场之人，然 后对我国的法定诉讼担当情形及其既判力的主观范围进行梳理。 第三部分： 法定诉讼担当之既判力主观范围扩张的正当性。 本部分从正当性的层面， 即程序保障的价值理念出发， 进一步论证将既判力的主观范围扩张及于法定诉讼担当中 的被担当人和与担当人具有同等立场之人的合理性， 从而将纠纷一次性解决与程序保障 之二理念共同作为既判力主观范围确定的基础。 以我国台湾地区新程序保障论的出现为 契机， 分析法定诉讼担当中被担当人和与担当人具有同等立场之人应受之事前程序保障 和事后程序保障，然后将职权通知与诉讼告知、第三人撤销诉讼与再审之诉原告适格的 扩张进行取舍。最后，对我国第三人制度进行再认识，认为我国的第三人制度，特别是 无独立请求权第三人制度有着片面追求纠纷的彻底解决，忽略程序保障的内在缺陷。 第四部分：法定诉讼担当之既判力主观范围与执行力主观范围的交错问题。一般认 为，既判力与执行力如影随形，不可分离，解决了既判力的主观范围问题，执行力的主 观范围自然也得以确定。 然而， 基于法定诉讼担当的特殊性， 确定了既判力的主观范围， 是否也意味着解决了执行力的主观范围是值得我们深入思考的。 通过对大陆法系国家或 地区相关法律的考察，结合民法上的相关原理，本文认为执行力应及于被担当人和与担 当人具有同等立场之人。 关键词：形式当事人；诉讼实施权；法定诉讼担当；既判力的主观范围；执行力的 主观范围 1 abstract res judicata is taking an important position in civil procedure law, in which the subjective range is the key and difficult points of the study. and in the case of litigation executive, often with the expansion of the subjective range of res judicata taking place. to the arbitrary litigation executive, there is no problem to bring the be bear people into subjective range of res judicata, because unexpected inheritances right of litigation implementation authorized by the be bear people. but to legal litigation executive, for unexpected inheritances right of litigation implementation comes from requirement of law, res judicata whether expand to the be bear people and peoples position as the unexpected inheritance(such as the majority of creditors, other owners, other shareholders), which with big dispute occurring. clarifying the subjective range of res judicata in legal litigation executive will make a big difference in theory and practice. in view of this, this article thinks it is essential to probe into the legal litigation executive and its subjective range of res judicata deeply. this article besides the introduction and the conclusion, the main text altogether divides into four parts: part i: the basic principle of legal litigation executive. this part aims at combing the rated basic principle of legal litigation executive, thus making preparations for exploring the subjective range of res judicata in legal litigation executive in the section below. litigation executive is the state that the entity rights and obligations owner different from litigation implementation owner, to which conception of the form parties and the right of litigation implementation are very important. under the precondition, this part also analyses the conception of legal litigation executive profoundly and puts forward that different classifications about legal litigation executive will produce different effects on affirming the subjective range of res judicata. part ii: the subjective range of res judicata in legal litigation executive. after analyzing the relativity of subjective range of res judicata in legal litigation executive briefly, this article will put special stress on discussing the expansionary of subjective range of res judicata. concerning whether the be bear people are in the range of subjective range of res judicata, there are theory about overall expansion, one-sided expansion and negative 2 expansion in dispute. and regarding to whether people whose position as the unexpected inheritance are in the range of subjective range of res judicata, there are theory about shared interests, reflection effect and overall expansion at issue. from the point of necessity, that is the idea of disputes thoroughly solved, this article claims that the be bear people and peoples position as the unexpected inheritance are in the range of subjective range of res judicata. this article also combs many sorts of circumstances about legal litigation executive to the best ability and their subjective range of res judicata. part iii: the legitimacy of expansion of subjective range of res judicata in legal litigation executive. from the point of legitimacy, this part proceeds from the idea of procedure guarantee and demonstrates that it is reasonable to expand res judicata to the be bear people and peoples position as the unexpected inheritance. then the article further suggests the idea of disputes thoroughly solved and procedure guarantee together as the basis to determine the subjective range of res judicata. on the new theory of procedure guarantee in taiwan, this article analyses the prior procedure guarantee and ex post procedure guarantee the be bear people and peoples position as the unexpected inheritance should have. and between authority notice and litigation told, between the third revocation of litigation and the expansion of the plaintiffs fitness of retrial lawsuit, the author will make a selection. at last, reconsidering the third person system, the article thinks the system of third person, particularly the system of no independent claim to the third person has the inherent drawbacks that one-sided pursuit disputes thoroughly solved and ignoring procedure guarantee. part iv: the intersection between subjective range of res judicata and subjective range of execution in legal litigation executive. generally thinking, res judicata and execution are on intimate terms with each other, so solving the problem of subjective range of res judicata, the subjective range of execution is naturally able to identify. however, from the view of specificity in legal litigation executive, it is worth considering in depth ascertaining the subjective range of res judicata whether means to solve the problem of subjective range of execution. by investigating the related law in some civil law countries and areas, combining with the related principles of civil law, this article thinks execution should expand to the be bear people. then whether execution expand to peoples position as the unexpected inheritance should depend on different circumstances. key words: the form parties; right of litigation implementation; legal litigation 3 executive; subjective range of res judicata; subjective of execution 4 目 录 引引 言言 . 5 5 一、法定诉讼担当的基本原理一、法定诉讼担当的基本原理 . 7 7 （一）形式当事人概念与法定诉讼担当 . 7 （二）诉讼实施权与法定诉讼担当 . 8 （三）法定诉讼担当的概念剖析及分类 . 10 （二）法定诉讼担当的分类 . 12 二、法定诉讼担当之既判力的主观范围二、法定诉讼担当之既判力的主观范围 . 1313 （一）既判力主观范围的相对性 . 14 （二）既判力主观范围的扩张性 . 14 （三）我国法定诉讼担当情形下既判力的主观范围 . 21 三、法定诉讼担当之既判力主观范围扩张的正三、法定诉讼担当之既判力主观范围扩张的正当性当性 . 2424 （一）程序保障与纠纷解决一次性的冲突与衡平 . 24 （二）新程序保障论的适用与启示 . 26 （二）我国第三人制度的再认识 . 33 四、法定诉讼担当之既判力主观范围与执行力四、法定诉讼担当之既判力主观范围与执行力主观范围的交错问题主观范围的交错问题 . 3434 (一)既判力主观范围与执行力主观范围 . 34 (二)法定诉讼担当之执行力主观范围的界限 . 35 结结 语语 . 1 1 参考文献参考文献 . 2 2 致致 谢谢 . . 5 引 言 诉讼担当是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了 他自己的利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的 权利或基于他人法律关系所发生的争议， 法院判决的效力及于原来的权利主体。 1学说上 就诉讼担当，依其发生原因，分为法定诉讼担当和任意诉讼担当两种类型，前者系基于 法律的规定，后者则基于当事人的授权，而发生诉讼担当现象。申言之，诉讼担当的特 殊性在于权利义务的归属主体与诉讼实施权人相分离。从现有的研究成果来看，大多集 中在任意诉讼担当的容许性上，对于法定诉讼担当的研究甚少。大多数教材在论述法定 诉讼担当时， 只是简单的罗列我国民事诉讼法所承认的符合法定诉讼担当本质特征的有 关情形，对其缺乏更深入的探讨。然而，法定诉讼担当问题，特别是法定诉讼担当情形 下，哪些人应受既判力拘束是司法实践中不可回避且必须解决的现实问题。因此，该论 题的研究具有重大的理论和实践意义。 本文以法定诉讼担当之既判力的主观范围为研究对象， 主要缘于理论完善的要求和 司法实践的强大需求。第一，理论完善的要求。法定诉讼担当从宏观的角度来说是当事 人制度的一部分，从微观的角度来说是当事人适格问题的一个面。通常情形下，诉讼标 的之权利义务或法律关系的归属主体，就其权利义务或法律关系进行诉讼，即有诉讼实 施权，是适格当事人，在既判力相对性原则下，不会发生既判力的扩张问题。但由于法 定诉讼担当情形下当事人适格的特殊性，既判力是否发生扩张以及扩张的对象范围如 何，学者间众说纷纭、莫衷一是。可以说，该论题的研究不仅有助于加深对当事人适格 问题的认识，而且有利于深化对既判力相关课题的研究。第二，司法实践的强大需求。 综观大陆法系的其他国家或地区，不仅有诉讼担当的规定，而且对其判决效力拘束的主 体范围都或多或少的有规定。 德国民事诉讼法中虽然没有专条规定法定诉讼担当的既判 力，但其在第三百二十七条规定了遗嘱执行的既判力。日本民事诉讼法在 1926 年增订 第二百零一条第二项，即对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决，对于他人 也有既判力。该项增订为评价为德国所无之独创条文。我国台湾地区于 1930 年继受日 本民事诉讼法第二百零一条第二项之规定，在其第四百零一条第二项规定，对于为他人 1 王甲乙：“当事人适格之扩张与界限”， 法学丛刊 ，1995 年第 1 期，第 127 页。 6 而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。并于 2003 年增订第六十七条职 权通知制度和第五百零七条第三人撤销诉讼制度， 使法定诉讼担当判决效力的扩张更具 正当性。然而，我国没有对法定诉讼担当及其效力的明确规定，事实上很多案件类型又 是符合法定诉讼担当本质的，这就导致哪些主体应受判决效力的拘束，实践中的做法存 在差异，导致法律适用的混乱。因此，对法定诉讼担当情形下既判力的主观范围展开研 究，具有重要的实践意义。 7 一、法定诉讼担当的基本原理 法定诉讼担当的基本原理是研究法定诉讼担当既判力主观范围的前提。一方面， 如果固守“实体的当事人”概念，也就无法解释法定诉讼担当存在的合理性，研究其既 判力主观范围的扩张也将成为空中楼阁。另一方面，担当人的适格问题不仅关乎当事人 之间的既判力效力，还涉及到受判决影响的当事人以外之人的利益保护问题。因此，在 展开对法定诉讼担当的既判力主观范围的探讨前， 有必要先梳理法定诉讼担当的基本原 理。 （一）形式当事人概念与法定诉讼担当 德国普通法时期，当事人概念的含义被限定为“实体的当事人” ，实体法上的权利 存在与诉讼上的权限具有密不可分的关系。只有实体法上系争权利和义务关系的主体， 才可以成为诉讼当事人。根据当时的法律规定，为他人进行诉讼的人，如遗嘱执行人、 破产管理人， 都被称为代理人。 2而我国传统当事人理论由于深受前苏联民事诉讼理论的 影响，要求当事人是与案件有直接利害关系的人，其典型的表述为“民事诉讼中的当事 人，是指因民事的权利和义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁 判拘束的直接利害关系人” 。 3可见，我国传统当事人理论对当事人概念的认识仍然没有 挣脱“实体的当事人”的束缚。诉讼当事人即实体法上系争权利义务关系的主体的理念 在民事诉讼理论界统治了很长一段时间，这使得很多利益主体被排除在诉讼之外，其甚 至无法说明遗嘱执行人、遗产管理人、破产管理人何以能作为当事人以自己的名义起诉 应诉的实际问题。意识到这种当事人概念界定方法的局限性，学者们开始寻求将当事人 概念从实体的依附地位中解脱出来。 首创“形式当事人”概念的是德国学者奥特卡等人，开始将诉讼当事人的概念与实 体法上系争权利义务的主体分离。形式当事人概念承认当事人只是争讼法律关系的主 体，其主体地位不应依赖于客观的权利状况，而应仅仅依赖于当事人的主张。原告是不 2 肖建华： 民事诉讼当事人研究 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 92 页。 3 柴发邦： 民事诉讼法学 ，北京：法律出版社，1987 年版，第 147 页。 8 是权利的持有人， 被告是不是真正的义务人， 这对于诉讼上的当事人地位没有任何意义。 如果在诉讼中证实了原告与其主张相反，例如原告对债权没有权利，则这并不影响他的 当事人地位，只是诉被实体驳回。质言之，凡是在诉状内明确表示为原告和被告的人都 是当事人，而不问是不是与争执的法律关系有实体法上的关系，有学者将其称之为形式 当事人一元主义。 4当然，这并不意味着，当事人的概念可以舍弃与所主张实体权利的所 有关系，因为完全与己无关的诉讼在民事案件中是不允许的。当事人因而必须主张他享 有所主张的权利，或者至少主张他对所主张的他人权利有处分权。如果没有主张与诉讼 标的的这种关系，就不能成为诉讼当事人。 5 当事人概念与实体法相脱节是必要的，因为存在着一些特定的案件，在这些案件中 第三人虽然不是权利义务的归属主体，但其能够以自己的名义，进行有关他人实体权利 或义务的诉讼，这被称为诉讼担当。根据诉讼实施权的来源，诉讼担当有法定诉讼担当 和任意诉讼担当之分。其中，法定诉讼担当是指第三人根据职务上或其它特殊原因而非 权利义务归属主体的授权， 就他人的权利义务为管理处分而以自己的名义进行诉讼的情 形。 综上，如果固守“实体上的当事人”概念是无法解释诉讼担当现象的。相反，诉讼 担当与形式当事人概念关系密切，在诉讼担当情形下，不是实体权利义务的归属主体但 却为别人行使诉讼实施权的人，即为形式当事人；而享有实体上的权利义务，但却无法 到诉讼上成为当事人的人，即是实质当事人。 （二）诉讼实施权与法定诉讼担当 如前所述，随着“形式当事人”概念的出现，非争讼实体法律关系的主体作为诉讼 当事人有了合理的解释，但其作为正当当事人的依据何在，这将成为接下来要探讨的问 题。 一般认为，确定正当当事人的标准有两个：一个是当事人与实体法上的权利义务关 系，即实体法上的权利义务主体；另一个是法律的规定，即不是实体法律关系的主体， 4 王甲乙、杨建华、郑建才： 民事诉讼法新论 ，台北：三民书局，1996 年版，第 47 页。 5 德罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德： 德国民事诉讼法（上册） ，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007 年版， 第 245 页。 9 但是，根据诉讼法的规定，享有诉讼实施权。 6确定法定诉讼担当情形下正当当事人的关 键即是诉讼实施权。诉讼实施权说的是，如德国学者罗森贝克所言，就像第 243 条为遗 嘱执行人所表达的那样，当事人是否“有权实施诉讼” ， 7以及如第 265 条第 3 款所说， 原告是否“有权主张请求权” 8和请求权能否正好相对于被告的主张。诉讼实施权的最初 理论，被认为来自德国诉讼法学者科林（kohler） ，科林指出，在代理人中 9，也有以自 己的名义代表他人利益作为当事人进行诉讼，诉讼的结果及于实体的权利主体的情形， 这称为诉讼资格。其后，德国学者赫尔维格把诉讼资格与实体权利分开，认为其纯粹是 诉讼法上的问题。 日本学者中村英郎则将诉讼实施权分为实体的诉讼实施权和诉讼的诉 讼实施权。所谓实体的诉讼实施是基于实体法的权利或法律关系而产生的诉讼实施权； 诉讼的诉讼实施权是与实体法上的法律关系无直接关系而专门基于诉讼法上的理由而 产生的诉讼实施权。由此，我们不难发现，在通常情形下，诉讼实施权人与实体法上的 权利义务归属主体为同一人，而在诉讼担当的情形下，诉讼实施权人与实体法上的权利 义务归属主体相分离。但无论怎样，享有诉讼实施权的人即为正当当事人。当然，诉讼 实施权是大陆法系民事诉讼理论研究的产物，在美国则是以“实质利害关系人”作为确 立正当当事人的原则。 10 更进一步说，在法定诉讼担当情形下，法律缘何授权诉讼担当人实施诉讼，学者们 见解不一。通说认为，诉讼担当人因对财产享有依法律移转的管理处分权，而有当事人 适格。另一种观点则认为，仅享有管理处分权，尚不足以判断其有当事人适格，还应视 诉讼担当人对诉讼的结果是否有重大利益， 以及此利益是否已经达到应承认诉讼担当人 有当事人适格，使其有诉讼实施权的程度。究其本质，这涉及到诉讼实施权的基础：管 理权和诉的利益的问题。笔者以为，法定诉讼担当人缘何有诉讼实施权应分不同情形而 论。对于纯粹为被担当人利益的法定诉讼担当，担当人因对财产享有依法律移转的管理 6 王锡三： 民事诉讼法研究 ，重庆：重庆大学出版社，1996 年版，第 111 页。 7 德国民事诉讼法第 243 条规定，在诉讼程序由于当事人一方死亡或中断时，如果选任了遗产保护人，或者有了 能进行诉讼遗嘱执行人时，关于诉讼程序的承受，适用第 241 条的规定，如果对遗产宣告支付不能，适用第 240 条 的规定。 8 德国民事诉讼法第 265 条第 3 款规定，原告已为转让或移转后，依第 325 条判决对承继人不生效力时，被告可 以向原告提出抗辩，主张原告再无权主张其请求。 9 当时的背景是，德国普通法末期，诉讼法与实体法分离之初，诉讼法还被认为从属于实体法，诉讼当事人表示请求 的根据是实体法律关系，凡是为他人进行诉讼的人，都是代理人，例如破产管理人、遗嘱执行人等。参见王锡三： 民 事诉讼法研究 ，重庆：重庆大学出版社，1996 年版，第 110 页。 10 美国联邦法院民事诉讼规则第 17 条（a）规定，任何诉讼应以真正利害关系的当事人名义提起，遗嘱执行人、 遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益以自己的名义订立契约的人或是根据法律授权的原 告，可以为没有参加诉讼的他人利益，以自己的名义提起诉讼，在没有上述受益人参加的情况下起诉。 10 处分权而有当事人适格；对于为担当人利益的法定诉讼担当，则侧重于用诉的利益理论 解释担当人的适格问题。 （三）法定诉讼担当的概念剖析及分类 1 1、法定诉讼担当的概念剖析 “概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我 们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转 变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。若果我们试图完全抛弃 概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。 ” 11因此在对法定诉讼担当之既判力的主观范围 作具体分析之前，首先对法定诉讼担当的概念作一探讨。 法定诉讼担当是指基于实体法或诉讼法的规定，第三人以自己的名义进行诉讼，主 张一项他人享有的权利或基于他人法律关系所发生的争议。 法定诉讼担当往往是基于某 种特殊的考虑或者职务上的需要而规定的。 12 首先， 法定诉讼担当人不是实体法上的权利义务的归属主体， 以此区别于信托行为。 信托行为，又称为信托契约，是指委托人将其财产权移转或处分于受托人，使受托人依 信托本旨，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产的法律行为。 13其特征 有二：一是委托人与受托人之间必须有移转财产权的行为，使受托人取得财产所有权人 的地位；二是受托人必须依信托目的，就信托财产为管理或处分，在完成信托目的后， 应将财产权返还给委托人或其所指定的人。由于受托人依信托行为取得信托财产，依信 托目的，在实体法上可以自己的名义有效就财产为管理处分，在诉讼上当然有诉讼实施 权，且诉讼结果之权利义务均归受托人取得或负担。至于信托目的达成后，受托人应将 财产权交还委托人或其所指定之人，系受托人与委托人之间的内部关系，与对方当事人 没有直接关系。 其次，法定诉讼担当人基于诉讼实施权以自己的名义作为原告或被告，以此区别于 诉讼代理。 诉讼代理是指根据法律的规定或者当事人的委托在一定权限范围内代替或者 11 美博登海默： 法理学：法哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 504 页。 12 骆永家： 既判力研究 ，台北：三民书局，1991 年版，第 139 页。 13 陈荣宗、林庆苗： 民事诉讼法 ，台北：三民书局，1996 年版，第 242 页。 11 协助当事人，并以当事人名义进行诉讼的行为。可见，诉讼代理有法定代理和委托代理 之分。其中，法定代理人在诉讼中与被代理的当事人的诉讼权利义务大体相同，其法律 地位相当于被代理的当事人， 因而其有权行使与实体权利密切相关的权利， 如代为承认、 放弃、变更诉讼请求等。而法定诉讼担当人是否享有这些权利，台湾地区有学者认为值 得商榷， 法定诉讼担当人虽然是诉讼程序的主体， 但毕竟不是实体法上权利义务的主体， 为维护被担当人的利益，其可否为舍弃或认诺行为，应斟酌法律是否有明文规定；对于 撤回起诉，由于法定担当人起诉与否有自由决定的权利，而撤回起诉即视为未为起诉， 与起诉后是否自由处分作为诉讼标的之法律关系是两回事， 因此可以认定其有撤回起诉 的自由；对于诉讼上的和解，则应当依照是否涉及对实体权利的抛弃而认定该行为的效 力。 14德国学者也大都认为，当某种诉讼行为兼有实体法上法律行为性质时，例如，诉 讼和解，仅在依诉讼程度有利于第三人时有效。 15 再次，法定诉讼担当人在诉讼开始前，因法律的规定而获得诉讼实施权，以此区别 于诉讼承担。诉讼承担也称诉讼权利义务的承担，其含义是在诉讼进行中，一方当事人 发生了法定的事由，将其诉讼权利转移给另一个人，由该人承担原当事人已经开始的诉 讼。 16日本民事诉讼称之为诉讼承受，德国民事诉讼法称之为诉讼承继。诉讼承担的本 质是当事人地位的承受，原当事人的诉讼权利和义务转移给了案外人，并由其代替原当 事人继续进行诉讼。当然，如果法定诉讼担当人在诉讼进行中丧失诉讼资格，其权利或 义务承继人续行诉讼的，形成诉讼承担。 最后，法定诉讼担当人基于法律的规定取得诉讼实施权，以此区别于任意的诉讼担 当。任意的诉讼担当系依实体法上利益归属主体的意思，而使第三人取得诉讼实施权的 情形。其具体又分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当，前者如日本 的选定当事人、美国的集团诉讼等群体诉讼形式。对于任意的诉讼担当，大陆法系目前 的通说主张不能一般性的承认其合法性，应仅以法律所承认的为限。 综上，笔者对法定诉讼担当的主要特征作如下小结：一是实体法上的权利义务主体 与诉讼实施权主体的分离或曰实质当事人与形式当事人的分离； 二是诉讼担当人系以自 己的名义起诉，故其非诉讼代理人；三是诉讼担当人的诉讼实施权在诉讼开始前即基于 法律的规定取得。 14 许律师： 民事诉讼法（上） ，台北：高点文化事业有限公司，2006 年版，第 3-94 页。 15 陈荣宗等： 民事诉讼法之研讨（五） ，台北：三民书局，1996 年版，第 185 页。 16 肖建华，前注2，第 137 页。 12 （二）法定诉讼担当的分类 法定诉讼担当的分类不仅仅具有从宏观上把握法定诉讼担当各种情形的意义， 其更 是关乎着既判力在当事人之间的效力和主观范围的限定。 故而对法定诉讼担当各种情形 进行合理的分类是极其重要的，下面笔者将对几种比较典型的划分方法做一介绍。 1、对立型的法定诉讼担当和吸收型的法定诉讼担当 主张此类划分方法的代表首推日本学者三月章，其划分标准是诉讼背景的利益状 态。吸收型的法定诉讼担当是指在债务人权限处于法律上或事实上的空白状态之前提 下，担当人为了填补这种空白而出现的情形，如破产管理人担当破产人的诉讼；对立型 的法定诉讼担当是指债务人承认债权人享有与自己固有权限不相容的独立权限， 而使得 对于这一权利的行使，形成一种来自两个不同立场对立的情形， 17如债权人代位诉讼。 该种分类对界定既判力主观范围的影响， 主要表现在： 在吸收型的法定诉讼担当中， 由于担当人与被担当人利害与共，如在破产管理人担当破产人的诉讼中，破产人的诉讼 实施权被剥夺而被法律赋予破产程序中的财产管理人，破产人的权限被管理人完全吸 收，破产管理人完全可以视同破产人本人，因此既判力不仅及于诉讼当事人之间，且扩 张及于被担当人。 18在对立型的法定诉讼担当中，由于担当人与被担当人利害对立，故 判决的效力只有在法定担当人对诉讼竭尽心力才可对被担当人发生效力。 笔者认为，对立型的法定诉讼担当与吸收型的法定诉讼担当这种划分方法，从形式 上观之，有一定的道理。但债权人与债务人的关系并非必然处于对立的地位，因为债务 人即使怠于主张自己的权利，当债权人提起代位诉讼时，亦有可能为拥护自己的权利， 在诉讼外提供有利的证据给债权人，甚至可能参加到诉讼中维护自己的权利。 2、真正的法定诉讼担当和不真正的法定诉讼担当 提出此种区分的是德国学者凯莱若斯。所谓真正的法定诉讼担当，是指将一定争讼 法律关系的诉讼实施权归给诉讼担当人，而剥夺该实体权利人的诉讼实施权的情况，原 则上真正的诉讼担当人是实体权利以外的第三人， 如职务上的当事人及当事人恒定制度 17 日高桥宏志： 民事诉讼法 ，林剑锋译，北京：法律出版社，2003 年版，第 218 页。 18 李木贵： 民事诉讼法 ，台北：元照出版有限公司，2007 年版，第 8-129 页。 13 下的让与人。而不真正的法定诉讼担当，是指对于争讼的实体法律关系，多数人各享有 独自的诉讼实施权，他们进行诉讼原则上并不全是为了他人，也为了自己的实体权利， 如共有物返还诉讼。 该种分类对于既判力主观范围的界定所形成之影响，主要表现在：只有真正的诉讼 担当，即担当人具有诉讼实施权的场合，既判力才扩张及于被担当人；而非真正诉讼担 当，则全部实体法上的权利人仍得各自享有诉讼实施权，没有既判力扩张的问题，因为 立法上已规定全部实体权利人均可自行行使诉讼实施权， 而未参与诉讼的人不应受实施 诉讼行为的人的诉讼行为结果的拘束， 任何人均可独自作为当事人从法律上或事实上提 出主张或陈述。 19 3、为担当人利益的法定诉讼担当和职务上之当事人 为担当人利益的法定诉讼担当，具体是指，为了自己的利益或者自己所代表之人的 利益，第三人对他人的实体权利义务或财产拥有管理处分权，并基于此进行诉讼担当的 情形，例如扣押债权人的催缴诉讼、债权人代位诉讼、股东追究责任的诉讼、共有物返 还诉讼等。这些诉讼担当都不以权利义务归属主体的利益保护为直接目的，而是诉讼担 当人基于其对他人的权利义务享有的管理处分权能， 旨在保护诉讼担当人自身或与之具 有相同地位之人的利益。职务上的当事人，也被认为是为权利义务归属主体利益的诉讼 担当，如破产管理人、遗产管理人和强制管理人以及遗嘱执行人所为的诉讼担当。 20另 外，在采当事人恒定主义的德国和我国台湾地区，诉讼系属中转移系争客体时，出让人 虽因移转其实体权利义务而丧失本案适格，但并不丧失诉讼实施权，仍然以当事人地位 续行诉讼，而特定继受人非经对方当事人同意，原则上不得取代出让人的当事人地位而 成为当事人，其性质也属法定诉讼担当，且属于为权利义务归属主体利益的诉讼担当。 此种划分方法较为普遍且易于理解，本文即以此为分析对象，关于此种分类对界定既判 力主观范围的影响，后文将详述之，此不赘述。 二、法定诉讼担当之既判力的主观范围 19 常廷彬： 民事判决既判力主观范围研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2010 年版，第 66 页。 20 德奥特马尧厄尼希： 德国民事诉讼法 ，周翠译，北京：法律出版社，2003 年版，第 106 页。 14 既判力的主观范围，也称既判力的主体范围或人的界限，是指既判力作用的主体范 围，即哪些人受到既判力的拘束。确定判决并不是无限制地对任何人都有既判力，其既 判力所拘束的人应该有明确的范围。一般认为，既判力原则上仅及于当事人之间。但在 法定诉讼担当情形下，形式当事人背后还隐藏着实质当事人，甚至还有诸多与担当人有 同等立场之人（如多数债权人、其它股东等） ，他们是否应当纳入既判力的主观范围。 对此一问题观点纷呈，实有梳理之必要。 （一）既判力主观范围的相对性 根据“既判力的相对性原则” ，既判力的主观范围原则上只限于当事人之间，即对 提出请求及与请求相对立的当事人有拘束力， 这与诉讼审判采取双方当事人对抗的程序 结构密切相关。在法定诉讼担当情形下，既判力理所当然的及于担当人和对方当事人之 间，从必要性层面来说，是因为民事诉讼解决的是当事人之间的权利义务纠纷，判决的 效果能够对双方当事人加以拘束即可，其它人对诉讼的进展不具有任何影响；从正当性 层面来说， 是因为民事诉讼奉行辩论主义和处分主义， 判决以当事人之间的辩论为基础， 法定担当人虽然是形式当事人，但他和对方当事人一样，在诉讼上被赋予充分的辩论机 会，是直接受有程序保障，对判决结果应负自己责任之人。 （二）既判力主观范围的扩张性 既判力主观范围的扩张，又称为既判力的主观扩张，是指法律赋予法院的判决对当 事人以外的第三人发生既判力。 21法定诉讼担当的特殊性在于，形式当事人背后还隐藏 着实质当事人，也即被担当人，这时我们要考虑的就不仅仅是既判力只作用于对立的当 事人之间，还需要更进一步的考虑既判力的主体范围是否包括被担当人，是否包括与担 当人具有同等立场之人，以及既判力扩张的根据是什么。 1、法的安定性与既判力主观范围的扩张 21 既判力是指当判决确定以后，对当事人请求作出的实体判断就成为当事人间法律关系的基准，此后当事人不能再 提出与