（民商法学专业论文）论我国地役权制度的立法体例选择.pdf

山东人学硕士学位论文 内容提要 地役权是传统物权法中的一项重要的用益物权制度。地役权制度对于充分调节和提 高不动产的利用效率具有重要意义蘑一制度在各法系中的不断发展完善充分证明了其 强大的生命力。我国目前没有规定地役权制度，仅由与之相关的相邻关系制度，且其规 定也远远不能适应不动产利用的需要。在制定物权法时，是否规定地役权制度，以及如 何规定地役权制度，是现今物权法研究中不可回避的问题。本文通过对传统地役权基本 理论和发展变化的探讨分析地役权制度的存在意义，比较地役权和相邻关系的异同，在 借鉴国外立法例的基础上，对我国的地役权制度立法体例提出建议，希望这一分析选择 能够对我国的物权法立法有所裨益。 本文第一部分是地役权的历史沿革和概念界定。该部分考证了地役权在罗马法上的 历史起源以及在大陆法系民法中的发展，探讨了英美法系地役权的起源和发展，并对地 役权的概念进行了分析。该部分力求从历史发展和概念界定角度探索地役权制度存在的 依据。 本文第二部分是现代地役权制度对传统地役权的突破。该部分分析了地役权在以下 两个方面的发展变化：一是地役权的主体范围的变化，二是有利于需役地原则的弱化。 目的在于通过对地役权发展变化的探讨解决我们在地役权制度设计中不能回避的问 题。 本文第三部分是地役权的存在意义。该部分总结了地役权的积极意义：一是具有其 他用益物权所不具备的独特功能，其弹性和内容的不确定性决定了该制度可以广泛适用 于各种不动产之利用情形：二是有效地克服了相邻关系只能对不动产利用进行有限调整 的局限性，并具有修正相邻关系的功能；三是对物权法定原则的僵硬和保守起到缓和和 漏洞补充作用；四是在我国公有制下地役权对复杂的土地利用关系具有的特殊意义。作 者认为明确地役权制度和积极意义将有利于立法创设地役权制度。以此明确我国立法创 设地役权制度的必要性。 本文第四部分是地役权立法体例的分析和选择。该部分总结了我国地役权的立法现 状和构想，指出我国立法缺少地役权制度的不足，分析了构建完备的用益物权制度的设 山东大学硕士学位论文 想。对地役权和相邻关系的异同进行了分析，得出地役权和相邻关系应当分别独立存在 的结论，应当通过地役权制度和相邻关系制度的有机协调、相互配合，实现对不动产的 充分利用。并分析了各国有关地役权制度的立法体例和相关观点，最终选择我国的地役 权立法体例。 本文第五部分是我国地役权制度设计中的几个问题。通过前三部分的分析，我们在 进行地役权制度设计时，应当注意以下几个问题：一是立法表述应当采概括式表述，二 是地役权的名称争议问题，三是地役权的主体范围，四是地役权的客体范围。从而解决 地役权制度设计中的基本问题。 关键词： 地役权 相邻关系用益物权 物权法 徐金姝 k r d 哦镰富 生查查兰璧主堂堡堡苎 a b s t r a c t s e r v i t u d ei sa ni m p o r t a n tu s u f r u c t u a r yf i g h ts y s t e mi nt h et r a d i t i o n a lr e a l l a w i th a s s i g n i f i c a n tm e a n i n g f o rr e g u l a t i n ga n di m p r o v i n gt h eu t i l i z a t i o nr a t es u f f i c i e n t l y t h es y s t e m h a st e s t i f i e di t sv i t a lf o r c et h r o u g hc e a s e l e s sd e v e l o p m e n ta n di m p r o v m e n ti n e a c hl e g a l s y s t e m t h e r eh a sn or e g u l a t i o n o f t h es y s t e m ，b u to n l yt h er e l a t i v es y s t e mo f a d j a c e n tr e l a t i o n w h i c ha r cf a rf r o mt h er e q u i r e m e n to fu t i l i z a t i o no fr e a le s t a t e i t s u n a v o i d a b l ef o ru st o c o n s i d e rt h eq u e s t i o ni fw es h o u l dr e g u l a t es e r v i t u d e a n dh o wt o s t i p u l a t e i tw h e nw e s e tu pt h er e a ll a w t h i sa r t i c l ew i l la n a l y s et h em e a n i n ga n dv a l u eo ft h ee x s i s t e n c eo f s e r v i t u d e s y s t e m ，c o m p a r et h es i m i l a r i t y a n dd i f f e r e n c eb e t w e e ns e r v i t u d ea n da d j a c e n t r e l a t i o n t h r o u g hd i s c u s s i n g t h eb a s i c t h e o r y a n dt r a n s f o r m a t i o no ft r a d i t i o n a l s e r v i t u d e ，t h e ng i v et h es u g g e s t i o n o nt h ef u t u r es e r v i t u d es y s t e mo nt h eb a s i so f a d o p t i n g o v e r s e a sl e g i s l a t i o n s t h ef i r s tp a r ti st h ea n a l y s i so nt h e h i s t o r ya n dc o n c e p to f s e r v i t u d e t h i sp a r tt e s t i f y t h eh i s t o r yo r i g i no fs e r v i t u d ei nr o m el a wa n di t s d e v e l o p m e n ti nc i v i ll a w , d i s c u s st h e e n g e n d e r i n ga n dd e v e l o p m e n to fs e r v i t u d e i n a n g l o - a m e r i c al a w , a n a l y s e t h e c o n c e p t o f s e r v i t u d e t h i sp a r tf i n dt h ep r o o ff o rt h ee i i s t e n 偿o fs e r v i t u d es y s t e mf r o mt h eh i s t o r y d e v e l o p m e n ta n dc o n c e p t t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h e b r e a k t h r o u g ho fm o d e ms e r v i t u d es y s t e m t h i sp a r t a n a l y s et w ok i n d so ft r a n s f o r m a t i o no fs e r v i t u d e ，w h i c ha r et h ec h a n g eo ft h em a i nb o d y c o n f i n ea n dt h ew e a k e n i n go f p r i n c i p l et or e q u i s i t ee a s e m e n ta d v a n t a g e t h ea i mi st os e t t l e t h eu n a v o i d a b l e q u e s t i o ni nt h ed e s i g no f s e r v i t u d e s y s t e m t h et h i r dp a r ti so nt h em e a n i n gf o rt h ee x i s t e n c eo fs e r v i t u d e i nt h i s p a r t ，t h e a u t h o r c o n c l u d et h ep o s i t i v em e a n i n go fs e r v i t u d ea sf o l l o w s ：o n ei si th a st h eu n i q u ef u n c t i o nt h a t t h eo t h e ru s u f r u c t u a r yf i g h th a v e n t ；t h es e c o n di si th a ss u r m o u n tt h el i m i t a t i o no f a d j a c e n t r e l a t i o n ；t h et h i r di si tf i l l st h ev a c a n c yo f t h ep r i n c i p l et ot h es t a t u t o r yo fr e a lr i g h t t h ef o u r t h i st h es p e c i a lm e a n i n go fs e r v i t u d ei n p u b l i c eo w n e r s h i ps y s t e m o na b o v e ，w ec a ns e et h e n e c e s s i t yo f a d d i n gs e r v i t u d es y s t e mt ot h er e a ll a w t h ef o u r t hp a r ti st h ea n a l y s i sa n ds e l e c t i o nf o rt h el e g a lm o d eo fs e r v i t u d es y s t e m t h e 3 些查盔堂堡圭兰竺丝塞一 a u t h o rc o n c l u d et h es i t u a t i o n a n dv i s u a l i z t i o no fs e r v i t u d e ，a n a l y s e t h es i m i l a r i t ya n d d i 舵r e n c eb e t w e e ns e r v i t u d ea n da d j a c e mr e l a t i o na n d t h ed i f f e r e n to p i n i o n sa n dl e g a lm o d e s o fs e r v i t u d e i na 1 1 , t h ea u t h o rf i n dt h a tt h e s et w os y s t e m ss h o u l eb ei n d e p e n d e n tf r o me a c h o t h e r t h ef i f t hp a r ti ss e v e r a li s s u e so nt h ed e s i g nf o rs e r v i t u d es y s t e mi no l j rc o u n t r y f r o m t h r e ep a r t sa n a l y s i sa b o v e ，w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt os o m eq u e s t i o n si no r d e rt oc l a r i f yt h e b a s i ci s s u e so fs e r v i t u d es y s t e mw h i c hi sa sf o l l o w s ：o n ei st h ea d o p t a t i o no f g e n e r a l i z e e x p r e s s i o nm o d e ；t h es e c o n di s t h en a m eo fs e r v i t u d e ；t h et h i r di st h ec o n f i n et ot h em a i n b o a yo f s e r v i t u d e ；t h ef o u r t hi st h ec o n f i n e t ot h e o b j e c tb o d y o f s e r v i t u d e k e y w o r d s s e r v i t u d e a d j a c e n t r e l a t i o n u s u f r u c t u a r yf i g h t r e a ll a w 4 徐衾珠 泖哦宫 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：徐垒蜷日期：! ? 幽 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：! 全坌缝导师签名：日期：塑竺竺星 山东大学硕士学位论文 序言 地役权是一项古老的法律制度，是最早的他物权形式。从罗马法开始，即有对地役 权的详尽立法表述。发展至近现代，无论大陆法系国家还是英美法国家的民法，都对该 项物权制度加以规定。地役权的历史沿革和发展经历都表明其存在的意义。在我国，现 行法律缺乏对地役权制度的规定。现在j 下值物权法制定之际，我国物权法中对地役权如 何规定是当前物权法研究中不可回避的问题。 虽然我国立法上未能确立地役权制度，但理论界对地役权的探讨一直没有停止过。 这其中存在对地役权制度基本问题的争议，如：地役权的概念究竟为何? 地役权的客体 范围如何? 地役权是否具有以及具有哪些存在价值? 地役权与相邻关系究竟关系如 何? 等等。此外，虽然我国学界大都认为应当借鉴大陆法系各国关役地役权的立法规定， 应当确立地役权制度，但如何确立以及如果确立应当采取何种立法体例? 是单设地役 权，还是对现有的相邻关系制度予以丰富发展、将地役权制度概括其中，或者以地役权 涵盖相邻关系? 立法应当作何表示，这些方面都存在争议。 本文拟通过对上述争议问题的逐一破解，明确地役权制度的相关问题。一种制度在 法律上的确立，不是凭空想象就能实现的，需要一定理论基础的支持。本文将从地役权 的历史沿革和发展变化，地役权制度的优势和作用；以及地役权在公有制下的存在意义 角度出发，论证法律上确定地役权制度的可行性和必要性。 此外，从法律制度上确定地役权，仅仅是地役权制度探讨的一部分，还需对地役 权立法体例和制度设计予以明确。本文拟对有关地役权的立法体例和学者观点进行分 析，选择适合我国实际的地役权立法体例，并明确我国地役权制度设计的相关重要问题。 一、地役权的历史沿革和概念分析 地役权作为一项古老的法律制度，具有悠久的历史传统。对地役权制度进行探讨， 有必要首先对其起源和历史沿革作, l a 清晰的整理，并对其概念做出恰当的评述，否则， 就不能从源头上正确理解地役权，对地役权进行立法构建就无从谈起。 ( 一) 地役权的起源和发展 1 、地役权在罗马法上的产生和发展 有学者认为，地役权起源较早，大概自人类进入畜牧时代，即有其雏形。地役权 生查点兰堡：! 兰篁堡兰 制度最早出现于古罗马，是民法最古老的制度之一。地役权“这一范畴的历史的和传统 的原因要比科学的原因更多。9 它是土地私有制度的产物，其发展历史与人类对土地 的开发利用是同步进行的。在罗马古对的历史条件下，地役权首先出现于乡村。最早出 现的地役权形式是耕作地役，它是随着古罗马原始公社的解体、土地私有，由为了放牧 和耕作的便利仍沿袭土地公有使用的习惯演变而成。罗马古时，土地最初先后属于氏 族、部落和村社公有，后分公私两部分。“无论私有权或地役权都不是自然所规定的： 它们是人类的理性为了人类的生活而采用的办法。”。公元前六世纪中叶，人口f ：= | 益增加， 公有制不足啄奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土 地，于是土地遂由公有变为私有。但仅靠单块土地利用，不能完全实现地利用的目标， 比如通道、水源等问题，单块土地无法解决，需要借助于邻地。于是，土地私有观念确 立后，各个地使用者为了耕种的便利和其他需要，对已分割的土地在使用时仍保持 未分割前的状态，沿袭公有时某些土地利用的习惯，如通行不便的土地可以从通行方便 的土地通行、高地的水可以流向低地。十二表法第7 条已有关于通行、导水的舰定， 只是尚未形成地役权的概念。历史的发展、经济生活的复杂化要求对这种权利内容作出 界定。罗马人的所有权是绝对的，不容许任何侵犯和干涉，这样，“最古老的观念认为， 从他人土地上穿过的道路或输水管道归土地所者所有：这是一种同被穿越的土地的所有 主共同享有所有权的形式，体现着最古老的权利形式。历史的发展触及到对这种权利内 容的定性，通行道路和输水管道的共同所有观念转变为在他人土地上为自己土地的利益 通行或引水的权利这样一种观念。”。最早的耕作地役包括四种形式：步行地役、兽畜通 行地役、货车通行地役和取水地役。后来，地役权的范围不断扩大，随着役权种类的逐 渐增多，在法学上役权也从要式物概念中脱离出来，而成为一项独立的权利，这样，最 初的地役权( i u r 8p r a e d t 。r u f l ) 概念产生了。 建筑地役的产生晚于耕作地役。最初，罗马城镇中建造房屋，按传统相互间应空 出5 尺距离，并且当时建筑不很宏大，利用的空间有限，一般城镇不会发生利用他人房 屋、土地的需要，房屋间没有相互利用的必要，因此，在城镇不存在役权问题。但是公 元前3 9 0 年高卢人的入侵，使得罗马城市被毁，高卢人被打退后，罗马人重建家园，由 于人口增多，土地有限，人们不再遵守十二表法中规定的空出通行道的古制，新建 “( 意) 彼德罗彭梵德：罗马法救科书( 黄风译) 中用政法人学出版社1 9 9 2 年版，第2 5 1 页， “曲可仲：罗马 圭原理，南开大学出版社| 9 9 8 年版第2 0 6 页。 ”阿奎那政治著作选( 马靖槐译) ，商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 1 5 页。 患) 采赛佩格罗索：( 罗马法史( 黄风译】，中困政法大学h ；版社1 9 9 4 年版，第1 1 4 页。 2 山东大学硕士学位论文 房屋多毗连栉比，相邻而居，于是产生了相邻近的房屋之间的各种利用关系，为了维持 整体房屋的利用，产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役、禁止妨碍光线地役等各种建 筑地役权。这样，建筑地役就产生了。耕作地役与后来出现的建筑地役合称地役权。 罗马法关于地役权的根本分类是乡村地役权和城市地役权，前者即耕作地役，后 者即建筑地役，二者合称地役权。从地役权制度的起源来看，乡村地役权先于城市地役 权而产生，其目的是便于农村的耕作。在罗马城毁于战火后，重建时才有城市地役权的 产生。因此，在早期，乡村地役权适用于农村耕作，城市地役权适用于城市的建筑，二 者界限分明。但随着经济的发展，农村房屋也有毗邻而居的城镇空地也被用于耕种， 旧有界限被打乱。役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的同一品质相关的 使用权确定为役权。凡供田地耕作便利的都称为乡村地役权，凡供房屋便利的部称城 市地役权，城市中既有城市地役权也有乡村地役权，农村既有乡村地役权也有城市地役 权。役权的特征取决于土地的性质，即主要地取决于需役地，而供役地只产生次要的影 响。城市地役权与乡村地役权不再是确定的，而成为相互混含的。 较早的地役权制度，在罗马社会以后近千年的发展过程中被极大地扩充和发展了。 经过战争扩张和自身农业经济的分化，商业贸易和商品经济得到了迅速发展，促成了罗 马城市、意大利本土以及海外城市的发展，从而使得役权关系由农村扩展到城市。到查 士丁尼时期，法律制度在立法上的完备使地役权制度被规定得更为详尽，为现代相邻关 系或役权立法奠定了基础并成为后世沿袭的蓝本，其基本精神及规范内容几乎毫无保留 地为后世法律所继承。 地役权制度产生于古罗马，在质权、地上权、永佃权产生之前，地役权是唯一的他 物权，对土地的调节利用发挥了非常重要的作用。随着地上权、永佃权等他物权的产生 和发展，地役权的地位相对弱化，但各国在继承罗马法的过程中，仍然重视地役权的存 在价值，对地役权制度予以继承和发展。 2 、地役权在大陆法系民法中的发展 近现代大陆法系各国民法典大都受罗马法的影响规定了地役权制度，各国的地役权 制度在很大程度上继受了罗马法的传统概念。不过，由于各自受历史传统、文化背景和 本国法律体系整体氛围的影响，各国在地役权的具体权利种类、权能、特性等规定尚存 。岗柑：罗马法原论。商务印书馆1 9 9 4 年敝，第3 9 0 页。 “( 意) 彼德罗彭梵德：罗马法教科书( 黄风译) ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 5 3 页。 。：耋孚彗! ：娄警：罗曼堂誓础中国政法大学出版社1 9 8 7 年版第1 6 5 页：王剃明主编：物救法专题研究( 上) 吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第7 7 2 页 一 些查点兰堡兰兰堡堡! l 一一 在差别。 ( 1 ) 法国 法国民法典基本上沿袭了罗马法中役权制度的各项内容。法国民法典的第二编是 “财产及对于所有权的各种限制”，其中第四章是“役权或地役权”。役权或地役权一章 又分为三节，第一节“从地点情况所发生的役权”，第二节“法律规定的役权”，第三节 “由人的行为设定的役权”。第一节和第二节的内容相当于现代各国民法中的相邻关系； 第三节的内容，相当于现代各国民法中基于契约、时效等方式而设立的地役权。从法国 民法典中关于地役权规定的章名“役权或地役权”可以看出，在法国民法中将役权和地 役权视为同概念。法国民法典第6 3 7 条规定：役权是指为使用与便利属于另一所有权 人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担。这是从供役地的角度来定义地役权 的。对于地役权的分类，法国民法典第6 3 9 条规定：役权，或者因场所的自然位置而产 生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的惫定而产生。“产生 于现场的情况者为自然的地役权，产生于法定义务者为法定地役权，产生于所有人之间 协议者为意定地役权”“。其中该法有关自然的地役权( 第6 4 0 条至6 4 8 条) 和法定地 役权( 第6 4 9 条至6 8 5 条) 的内容主要涉及排水、通行、嘹望、采光等问题，也就是现 代民法中通说认为的相邻关系的问题。 ( 2 ) 德国 德国民法典物权编中，第三章是“所有权”，第一节“所有权的内容”包括所有权 范围、相邻关系、界标等问题。第五章“役权”，第一节“地役权”，包括意定或时效等 取得的地役权：第二节“用益权”；第三节“限制的人役权”。德国民法采取相邻关系( 相 邻权) 和地役权各不相同、分别规范的立法模式。圆按照这种模式，相邻关系是所有权 的限制问题，不是独立的物权类型，因此规定在民法典物权编第三章“所有权”中：而 地役权则是一种用益物权，因此规定在民法典物权编第五章“役权”中并单独列为一 节，用1 2 个条文作了规定( 第1 0 1 8 条至1 0 2 9 条) 。德国民法典第1 0 1 8 条给地役权下 的定义是：一块土地为了另一块土地的现实所有权人的利益，可以此种方式设定权利， 使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或 者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利( 地役权) 。德国民法上的地役权指的 是为块土地的利益，而使该土地的所有权人利用他人土地，或者要求他人在自己的土 。尹田：法国物权法法律出版社1 9 9 8 年版，第4 l l 页。 。c 滔宦5 f ：土地使用权和用益物权我国不动产物权体系i i f 究法律出版杜2 0 0 1 年版第2 0 6 页。 4 ：生查盔兰堡= ；! ：= 兰些笙塞 一一 _ _ _ _ _ _ _ _ - _ 一一一一。 地上不为某种行为的权利。为某土地的利益，即土地的所有权人依法正常利用土地应该 取得的利益，但是因为某种原因，这种利益无法取得，故必须借助于对他人土地的利用， 才能保证该土地的所有人取得这种利益。土地的所有权人利用他人土地的权利，就是地 役权。与法国民法典相比，德国民法典对地役权的具体内容并未详细列举。“ ( 3 ) 瑞士 瑞士民法典物权编中第一部分第二章“土地所有权”，第二节“土地所有权的内容 及限制”，包括土地所有权的界限、相邻关系、界标等问题。其中有目是“相邻权”。 第二十二章“役权及土地负担”，第一节“地役权”，用1 5 个条文规定了地役权的主要 内容。第二节“用益权及其他役权”，第一目“用益权”，第二目“居住权”，第三目“建 筑权”( 与地上权类似) ，第翻目“对泉水的权利”，第五目“其他地役权”；第三节“土 地负担”，其内容与德国民法典中的士地负担相当，性质上属于一种转移收益权能的人 役权。瑞士民法在对相邻权和地役权的体例安排上与德国相似。依通说，瑞士民法是以 所有权扩张与限制而生的相邻权调整相邻关系的。该法典第7 z o 条规定：( 1 ) 甲地所有 人，为乙地的利益，可允许乙地所有人进行某种特定方式的侵害或为乙地所有人的利 益，在特定范围内，不行使自己的所有权。以使自己的土地承受负担。( 2 ) 作为的义务， 仅可以次要者为限附设于地役权。瑞士民法上的役权从功能角度可以区分为“特别役权” 和“其它役权”，特别役权包括收益、住居、建筑与水源等权，建筑则包括管线、地上 与越界建筑等权。从主体角度可以区分为地役权和人役权。原则上各种功能性的役权对 应于主体性的役权都可以交叉设定，如可以设定管线地役权，也可以设定为管线人役权， 而越界建筑则只能设定地役权。所以瑞士民法的役权体系，已经把用益权、地上权都涵 盖进来，概念上更为清晰，继受罗马法而又能体系上推陈出新。圆瑞士民法典在第二十 二章的第二节“用益权及其他役权”中的第五目规定了“其他地役权”，实际上概括了 使用权的概念，该法第7 8 1 条规定：( 1 ) 土地所有人为某人或公众的利益，可以以射击 场、通路等目地的，设定各种役权。( 2 ) 前款的役权，如无其他约定，不得让与。其内 容依权利人的通常需要而定。( 3 ) 除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。 ( 4 ) 意大利 意大利民法典物权编中第五章“用益权、使用权和居住权”，第一节“用益权”，第 二节“使用权和居住权”，意大利民法典的人役权种类沿袭了罗马法的划分。第六章“地 。孙宪忠：德国当代物权法，法律m 版社1 9 9 7 年版，第2 4 0 、2 4 3 页。 4 苏永钦：重建役权制度班地役权的重建为中心载月旦法学第6 5 期。 坐蔓查兰堡圭兰些鲨：!：一一 役权”，第一节“一般规定”：第二节“强制地役权”，规定了排水、水闸、通行等种种 相邻关系。第三节“任意地役权”，第四节根据时效取得的役权和根据家父指定取得 的役权”，主要内容是依契约、时效及家父指定而成立地役权。意大利民法典第六章中 共用8 节7 3 条详细规定了有关地役权的内容。该法第1 0 2 7 条为地役权下的定义是：地 役权是为某块土地提供便利而在另一块属于不同所有人的土地上附加的负担。浚法还对 地役权进行了分类，即强制地役权、任意地役权、根据时效取得的地役权和根据家父指 定取得的地役权。物权编第六章第二节“强制地役权”，规定了强制排水：水闸、强制 通行、强制送电等内容。而对于界墙、采光、晾望、滴水等相邻关系规范问题则被规定 在物权编第二章“所有权”的第二节土地所有权中。因此，依照通说，意大利也是以法 定地役来调整相邻关系问题的。另外，物权编第九章用二个条文规定了“新施工警告和 惧怕损害方诉”，具体指他人在建造，使用其不动产对自己可能造成损害时的一种诉讼 请求权，其制度设计的目的也在于调整相邻关系问题。 从前述法国、德国、瑞士、意大利的物权立法来看，法国、意大利对地役权的规定 较为直观、具体，而德国、瑞士对地役权的规定则较为原则和抽象。另外，地役权的内 容随着社会条件的变迁而变化，由庞杂和凌乱逐渐廓清，形式上更有条理和更简洁。 3 、英美法系地役权的起源和发展 英美法系财产法上的地役权是指“财产所有权人之外的他人对该地享有一种有限 的使用权”。可以分为普通法上的地役权( c o m m o ni a we a s e m e n t s ) 和衡平法上的地役权 ( e q u it a b l es e r v it u b e s ) 。 普通法上的地役权起源于1 9 世纪的英国，是随着土地私有化的进程产生并发展起 来的。在中世纪的英国，农民起义导致了在全国大部分的土地上实行“公地耕作制度” 的结果，原本庄园领主拥有的可耕土地按照优劣程度不同分为不同的等次，平均、公平 地分配给农民。除此之外，在公社共有的土地上，农民享有平等的权利，每个人都可以 使用公社土地作为牧场，公社的所有成员也都享有利用和取得土地上的物质的权利。在 这种平等自由的土地制度下，人们可以随自己的愿意行走于任何地方，可以获取土地上 任意获得的利益，没有必要使用或利用他人土地，也就没有地役权的存在必要。然而。 大规模的圈地运动粉碎了公地耕作制度，农村的土地被在圈地运动中产生的一批贵族所 私有。土地私有制度使得人们不再可以在他们愿意的任何地方行走，办不可能任意获取 。李进之、王久毕，李克宁、蒋丹宁t 美嗣财产法法律出版社1 9 9 8 年版，第6 2 页。 6 山东人学硕士学位论文 土地上的可获得的利益，这就产生了使用或利用他人土地的可能性。土地私有化以后， 随着工业革命所带来的经济的快速发展，在土地的利用与开发过程中形成的土地所有人 与土地使用或利用人之间的一系列权利、义务关系需要法律的调整，这样就产生了地役 权制度。最初的地役权是供役地所有人赋于相邻人在自己土地上出入或实施某种行为的 权利，如通行权( r i g h to fw a y ) 。后来，法律又认可了几种否定地役权，即地役权人禁 止供役地所有人在自己土地上为某种妨碍或损害地役权人利益行为的权利。在美国，独 立战争在相当程度上打碎了半封建的租佃制和大土地所有制，从英国移植的地役权法律 制度适应了美国经济发展的需要，并且还随着经济的发展在种类和内容上都有了全面的 发展。 衡平法上的地役权是利用衡平法上的强制力对土地的使用予以限制的权利，是指地 役权人限制义务人及土地的承继人于其自己的土地上为一定目的的使用，义务人违背义 务，以超目的范围外的方法使用其土地，权利人可请求衡平法院予以衡平法上的救济， 责令义务人停止其对土地的不符合目的使用的权利。衡平法上的地役权是伴随美国城市 的繁荣和发展，在城市土地分割开发规划中产生的。1 9 世纪末，因为工业发展给城市带 来的繁荣，大量农村人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，为了保持良好的 居住环境，需要对城市的地予以合理的分布与安排，需对居住区土地使用给以居住目 的以外的限制。而土地的私有、土地的交易及土地使用的自由使得国家对土地的管理权 与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权亦无法满足人们对这种目的的追求。 于是，一种新型的地役权衡平法上的地役权应时代的需求产生了。这种独具特色的 地役权在土地为私有，人们有充分自由使用自己土地的社会背景之下对美国城市社区的 合理分布，良好居住环境的保持、环境污染的治理等方面发挥着重要的作用。i ( 二) 地役权的概念分析 1 、地役权的概念 罗马法中，“地役权是为一块被称作需役地的土地而设立的，它几乎被视为该需役 地的附属品和它的一种品格。”。地役权是为特定土地之利益而使用他人土地的权利。 换句话说，地役权是为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利。负担和提供便 利的土地称供役地，利用和享受便利的土地称需役地。在罗马法上，地役权是影响土 苎堑璧：美国小动产法上的地役杈研究r 载梁慧星主编民商法论丛第1 4 卷，第3 7 2 、3 7 3 页。 。马新彦r 荚固衡平法上的地役权研究，裁吉林大学礼会科学学报2 0 0 0 年第2j i ；5 。 ”( 意) 彼德罗直；梵德：罗马法教科书( 嚣风佯) ，中国政法大学出版卒j = 1 9 9 2 年版，第2 5 3 负。 山东人学硕士学位论文 地的一种负担，土地的所有人为了其毗邻土地的收益。不得完全使用其自己的土地( 消 极地役权) ，或者，土地所有人有义务允许他人在其土地上为某种行为而这种行为原 本仅应由该土地所有人为之( 积极地役权) 。”1 。 对于地役权的概念，各国在沿袭罗马法地役权制度的同时，各自做出了不同规定。 法国民法典第6 3 7 条规定：“役权系指为供他人不动产的使用或便利而对一个不动 产所加的负担。”德国民法典第1 0 1 8 条规定：“土地可以为另一宗土地的现时所有人 的利益设定如下权利：允许该所有人为特定的事项使用土地，或者在该土地上不为某种 指定的行为，或者排除供役地的所有权人基于其所有权对需役地应当行使的权利。”瑞 士民法典第7 3 0 条规定：甲地所有人，为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些 特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内，不行使自己的所有权，以使 自己的土地承受负担。”意大利民法典第1 0 2 7 条规定：“地役权是为某块土地提供便 利而在另一块属于不同所有人的土地上附加的负担。”r 本民法第2 8 0 条规定：“地 役权人，依设定行为所设定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。”我国 台湾地区民法典第8 5 1 条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己使用之不动产便宜 之用之权。”概言之，所谓地役权，是指为实现自己土地的利益而使用他人土地的权利。 当代学者对地役权概念的界定也大同小异。如：“地役权是指为了自己使用、经营 地的方便和利益而使用他人土地的权利”；“地役权，是指土地所有人或使用人为了满 足自己土地的某种便利的需要而使用他人土地的权利”：“地役权乃为增加一定土地( 需 役地) 之利用价值，使其支配及于他1 t t ( 供役地) 之权利”；“地役权系在他人土地( 供 役地) 上存有负担，以提高自己土地( 需役地) 价值之权利”；地役权是以他人土地承 受一定负担来提高自己土地利用价值的一种物权”。上述地役权概念都强调了地役权是 为自己地利用的便利而使用他人土地的权利。 笔者认为，所谓地役权，是指不动产所有人或使用人为使用自己不动产的便利而使 用他人不动产的权利。换言之，地役权属于一种为增加自己不动产利用价值和利用效率， 而通过与他人约定使用他人不动产的用益物权。在地役权关系中，按照传统表述，为自 己不动产便利而使用他人不动产的一方为需役地人；将自己不动产供他人使用的一方为 。1 2 参 版钆 论 月 8 龇撇豫箍背呲 嚣撇勰愀矗僦 嚣锯豢麓 附蝴垂耋_ 霎样死荆 一一一 山东大学硕士学位论文 供役地人。 2 、对地役权概念中“地”的理解 台湾通说认为，地役权的客体为他人的土地，以他人土地为限。部分大陆学者也认 同这种观点。至于现代各国法律承认地役权的客体为不动产，是突破传统的表现，认 为罗马法上的地役权概念决定了地役权只能在土地之间设定，在建筑物之间不能设立地 役权，地役权的客体，仅以他人土地为限，并提出，这种对地役权客体的限制束缚了地 役权制度的发展，只是在现代立法上，各国立法才突破传统，将地役权的客体界定为不 动产，把土地上的建筑物纳入地役权客体的范围。 诚然，罗马法上的地役权是指为自己特定土地的便利而利用他人土地的权利，称为 “地役权”而非“不动产役权”。但是，罗马法这一规定是有其原因的。从地役权的起 源来讲，罗马法中最早出现的是耕作地役，以土地为标的，其后才出现城市地役，以建 筑为标的。可以推知，“地役权”的概念是与最初的耕作地役密不可分的。罗马法最早 出现的乡村地役权以土地为标的，其后出现的城市地役权，则多以建筑物为标的，“地 役权”的名称并没有否定建筑地役的存在价值。“应当明确的是从罗马法的法律原则 来讲t 罗马法实行吸附原则，建筑物为地役权的当然组成部分，房屋等建筑物被视为土 地的附属物。因此，地役权自然包括土地上的一切附属物，建筑物属于其中的当然部分， 地役权关于地的含义，应当包括房屋等建筑物在内，书自是毋庸置疑的问题。这也是称 为“地役权”而非“不动产役权”的最主要的原因。由此，罗马法地役权概念中的t r 地 应为“不动产”，明确了这一点，就会减少许多无谓的争端。 时至今日，由于社会的不断进步城市、乡村建筑物的日益增多，建筑物之阳j 的距 离日趋缩小，相邻建筑物之间产生利用关系的可能性越来越大，建筑物是地役权的客体 称为不争的实施。因此，地役权概念从源起发展至今日，其中的“地”都涵盖了土地和 建筑物，作“不动产”理解。 既然将地役权中的“地”理解为“不动产”，那么，是否存在使用“不动产役权， 概念的必要昵? 笔者认为，仍应采用“地役权”的概念，不必改称“不动产役权”。理 参见史哟宽：物投法论中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第2 3 0 页：谢在全：民法物权论，中国政法大学出 磐誓1 9 9 9 年版第4 1 8 页：王建鲁：关于在我固民法中区分相邻权与地役权的思考，载中央政法管耻干部学院 学报1 9 9 7 年第3 期。 。程宗璋：关于我国创设地役权制度的若干心考，载长春大学学报2 0 0 0 年第4 期。 i 耋孚三犁望喜编：妻曼物堡法草案建议稿及说h 月，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 8 4 页：支q 保玉：物权法， l ：海人民出版社2 0 0 3 年版，第3 0 6 页。 。 ”崩桁：罗马注胤论商务印书馆1 9 9 4 年版，第3 9 1 页。 生至查堂婴二生兰垡笙兰一 由如下：首先，“地役权”的称谓由来已久，己成传统，没有改称谓的必要。f 如法国 民法一方面采用地役权的称谓，一方面在其民法典中强调地役权的客体为不动产。其次， 如果使用。t 不动产役权”的表述，则会给人以是否存在与之对应的“动产役权”的印象， 造成理论探讨和实践操作中的不必要的麻烦。最后，权利的名称不一定要体现权利的客 体，例如，抵押权的概念，并未表明其客体是动产还是不动产。 二、现代地役权制度对传统地役权的突破 地役权制度由罗马法时代发展至今，随着各国经济、社会的不断发展，地役权制度 在一些方面有了较大突破。 ( 一) 地役权主体范围 l 、传统地役权主体理论的发展 传统地役权理论认为，地役权的主体是需役地各时期的所有人，1 。7 需役地的所有人 可以为需役地的便利设定地役权，这是毫无疑问的。之所以称为“各时期”是因为地役 权是为需役地的利益而设立的，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。9 罗马法中， 土地的所有人为了其毗邻土地的收益，不得完全使用其自己的土地，或者，土地所有人 有义务允许他人在其土地上为某种行为，而这种行为原本仅应出该土地所有人为之，强 调土地所有权人可以成为地役权的主体。法国民法典、德国民法典、意大利民法典都明 文规定了需役地所有人可以成为地役权的主体。 通说认为，在设定地役权后，对需役地取得地上权、永佃权、典权和租赁权的权利 人，为土地的实际利用人，并且地役权不得与需役地分离，所以他们可以行使地役权。 但对于在没有设定地役权的土地上，取得地上权、永佃权、典权和租赁权的人是否可以 为自己使用土地的便利而取得地役权，各国立法有所不同，学者之间也存在争议。 早期罗马法将地役权主体限定为不动产所有人，只有两个不动产所有人之间方能成 立地役权，其他土地权利人无权设立或允许他人设立地役权。而对于地上权人、永佃权 人能否行使其所在土地上既存的地役权，立法予以肯定。随着罗马社会的进化，物之利 用的分散，以及对地上权、永佃权等权利人保护的加强，为了促进他们更好地利用土地 等不动产，法律允许除所有入_ 以外的地上权人、永佃权人也可以为其所使用的土地的利 。史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 9 页。 关涛：试论地饮权制度的存在价值皲中外法学1 9 9 6 年第3 期。 1 0 - 些查查兰堡主兰垡堡苎 一 益设立或允许他人设立地役权。回地上权人或永佃权人设立或允许设立的地役权，应当 以其权利有效期为限。当权利期限届满时，该地役权随之消灭，不能因地上权人或永佃 权人的行为而为所有人设置永久的负担。至于土地承租人、用益权人和使用人，在罗马 法上，不得就其使用或承租的土地设定或者允许设定地役权。其理由是，承租人对于物 的利用属于债权关系，不得对物行使处分权，所以不得设立性质为物权的地役权。而用 益权人、使用权人对物行使的是利用和收益权，不具有增加物的利用价值的权能，他们 只能在权利范围内为使用、收益的权利