（民商法学专业论文）知识共有物理论研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 知识共有物理论假设存在有一个知识资源的“自然界”知识共有物。当知 识资源流入“知识共有物领域时，它才变得更有意义。在科技发展日新月异的今 天，知识产权加剧扩张，使知识资源的“自然界 遭到了侵蚀，对知识共有物的保 护要求更加迫切。不断增长的发展需求蚕食着知识共有物原本健康的肌体；基础研 究的私有化是知识共有物人为地产生稀缺；过多的专利新形式出现，尤其是关于有 机体、基因专利的抢占加剧了知识共有物的损害；发展中国家对知识共有物的公平 使用权利受损，过高的知识产权门槛使“后来者 发展中国家在科技发展的各 个领域处处受制于人，赶上发达国家的步伐显得更为艰难。 在知识产权发展史上曾出现了实用主义、知识产品创造者中心主义、知识产品 使用者中心主义和复合主义理论，建立在知识共有物理论基础之上的权利义务体系 正是体现了复合主义。知识共有物理论强调无论是知识产品的创新者、使用者还是 权利人的权利都应当受到尊重。它认为每个知识产权主体都有属于自己的“一套” 权利，这些权利在共有概念之下形成了一个稳定的前后一致的统一体。知识共有物 理论强调对知识产权权利的分析也必须评价它们对知识共有物所产生的“道德影 响 ，突破了将劳动视为评价知识产权理性的第一位的标准。这种道德评价不能仅 仅停留在纯粹的对结果的评价上。本文对建立知识共有物为基础的知识产权体系提 出了建议，对知识产权的各类主体的权利进行了概括的规定，并与现有的知识产权 权利体系进行了比较。 无论从知识产品本身的特性来看还是从利益平衡的角度来看，知识共有物理论 都是合理的。知识产品的无形性、可共消费性、有益外部性和继承性促进了知识共 有物的生成；而知识共有物的存在一方面体现了知识产品创新者权利、知识产权人 权利、公众的使用权之间的利益平衡，即能否维持对知识创造的激励与知识传播和 利用之间的平衡；另一方面，知识共有物要求同时代不同国家、地区间的利益平衡 和相同国家、地区的不同代际间的利益平衡。 将“环境伦理”理念引入知识共有物的保护也是本文特点，利用知识资源与自 然资源的相似之处，借用环境伦理的健康、可持续发展理念，实现资源的代内与代 际间平等使用的理念以及实现环境的良性循环等理念来保护人类的共同的、无形的 文化遗产，使知识共有物维持健康发展、良性发展、动态发展，留给我们自己及后 代一个充满活力、丰富的知识产品创造资源。 本文分为三个部分对该理论进行阐述，前两部分分别就知识共有物理论的提出 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 及合理性进行分析，最后一部分是本文重点， 护方面的问题，运用与环境伦理的类比分析， 平等与代际间的平等使用，维持其理性增长。 从三个方面分别阐述了知识共有物保 提出应确保知识共有物的资源的代内 关键词：知识共有物知识共有物保护环境伦理道德评价 l l 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n st h e o r ya s s u m e st h e r e sai n t e l l e c t u a lr e s o u r c e s ，j u s tl i k e t h e “n a t u r a lw o r l d ”，c a l l e di n t e l l e c t u a lc o m m o n s o n l yw h e nt h ei n t e l l e c t u a lr e s o u r c e s f l o wi n t o “t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n s ”，d o e si tb e c o m e sm o r em e a n i n g f u l n o w a d a y s ， w i t ht h ef a s t d e v e l o p i n go fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ，t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s e x p a n de x e c r a b l y t h ek n o w l e d g er e s o u r c e sh a v eb e e ne r o d e d ，c a r i n gf o rt h ei n t e l l e c t u a l c o m m o n se v e nm o r eu r g e n t t h eg r o w i n gd e v e l o p m e n tn e e d so fd e v e l o p m e n tt o t a l l y e r o d e dt h eh e a l t ho ft h ei n t e l l e c t u a l c o m m o n s ；t h ep r i v a t i z a t i o no fb a s i cr e s e a r c h a r t i f i c i a l l yg e n e r a t et h es c a r c eo fi n t e l l e c t u a lr a wm a t e r i a l s ；t h ee m e r g i n g o fg r e a tn u m b e r o fn e w p a t e n tf o r m s ，p a r t i c u l a r l yo nt h eo r g a n i s m ，a n dg e n ep a t e n t si n c r e a s e dt h ed a m a g e ； t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s r i g h t sf o rf a i ru s ea l s oa r ed a m a g e d ，t h eh i g hs t a n d a r do ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sm a k e st h e “l a t e rc o m e r ，t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e si nh a r d s i t u a t i o ni na l lf i e l d so fs c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a ld e v e l o p m e n t c a t c h i n gu pw i t ht h e p a c eo ft h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sb e c o m e s m o r ed i f f i c u l t i nt h e h i s t o r yo f t h e d e v e l o p m e n to f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，t h e r e w a s p r a g m a t i c s ，c r e a t o r - c e n t e r e d ，u s e r c e n t e r e d ，a n dp l u r a l i s t i ct h e o r y ，t h er i g h t s a n d o b l i g a t i o n ss y s t e mb u i l to nt h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n st h e o r yi sp l u r a l i s t i c t h ei n t e l l e c t u a l c o m m o n st h e o r yi sp l u r a l i s t i c ：i n n o v a t o r s ，u s e r sa n dt h eo w n e r sa l lh a v ef i g h t st h a tn e e d t ob er e s p e c t e d e a c ho ft h e mh a s “as e to f r i g h t s ；t h e s er i g h t sa r eu n i f i e di n t oac o h e r e n t a n dc o n s i s t e n tp a t t e r nu n d e rt h ec o m m o n sc o n c e p t t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n st h e o r y e m p h a s i st h ea n a l y s i so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sm u s te v a l u a t et h e “m o r a li m p a c t ”o n t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n s ；i ta l s ob r e a k st h em o d et h a tl a b o ri st h ef i r s ts t a n d a r di n a n a l y s i st h er a t i o n a l i t yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h i sm o r a le v a l u a t i o ni sn o tm e r e l yap u r e e v a l u a t i o no ft h er e s u l t s t h i sp a p e ro n l yh a st h es k e l e t o ns t i p u l a t i o n so na l lk i n do f r i g h t s ；i ta l s oc o m p a r e w i t ht h ee x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ss y s t e m f r o mt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o d u c ti t s e l fo rt h ei n t e r e s t so fb a l a n c e ， w ec a l ls e et h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n st h e o r yi sr e a s o n a b l e t h ei n t e l l e c t u a lp r o d u c t sa r e i n t a n g i b l e ，c o n s u m p t i v e ，u s e f u l ，a n ds o c i a b l et op r o m o t et h eg e n e r a t i o no ft h ei n t e l l e c t u a l c o m m o n s o nt h eo n eh a n d ，t h ee x i s t e n c eo ft h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n sr e f l e c t st h ei n t e r e s t b a l a n c eb e t w e e ni n n o v a t o r s ，u s e r sa n do w n e r s ；o nt h eo t h e rh a n d ，b ya n a l y s i st h e e n v i r o n m e n te t h i c s ，t h ep a p e rp r o p o s e dt h a tw es h o u l dm a k es u r et h ee q u i t yb e t w e e n d i f f e r e n tc o u n t r i e so rd i s t r i c t si nt h es a m eg e n e r a t i o na n db e t w e e nt h ed i f f e r e n t g e n e r a t i o n si n t h es a m ec o u n t r yo rd i s t r i c ti nu s i n gt h er e s o u r c e so ft h ei n t e l l e c t u a l c o n u n o n s t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n st h e o r yi n t r o d u c e st h ep r i n c i p l eo f “e n v i r o n m e n t a le t h i c s ” i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s i sa l s oah i g hl i g h to ft h i sp a p e r b e c a u s et h es i m i l a r i t i e sb e t w e e nt h eu s eo fi n t e l l e c t u a l r e s o u r c e sa n dn a t u r a ir e s o u r c e s w ec a nc a r ef o rt h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n sb yu s i n gt h e e n v i r o n m e n t a le t h i c sa n dt h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tp r i n c i p l e s t h ei n t e l l e c t u a l c o m m o n sc a nm a i n t a i nah e a l t h y ，p o s i t i v e ，d y n a m i cd e v e l o p m e n t ，l e f tu sa n do u rf u t u r e g e n e r a t i o n sv i b r a n t r i c hi n t e l l e c t u a lp r o d u c t st oc r e a t em o r ea n db e t t e r t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ；t h ef i r s tt w o p a r t sg i v eu st h ec o n c e p to ft h e i n t e l l e c t u a lc o m m o n sa n da n a l y s i st h er a t i o n a l i t yo ft h i st h e o r y t h el a s tp a r ti st h ef o c u s o ft h i sp a p e r f r o mt h r e ea s p e c t s ，i te l a b o r a t e st h ep r o b l e m si nc a r i n gf o rt h ei n t e l l e c t u a l c o m m o n s b ya n a l y s i sw i t ht h ee n v i r o n m e n te t h i c s ，t h ep a p e rp r o p o s e dt h a tw es h o u l d m a k es u r et h ee q u i t yb e t w e e nd i f f e r e n tc o u n t r i e so rd i s t r i c t si nt h es a m eg e n e r a t i o na n d b e t w e e nt h ed i f f e r e n tg e n e r a t i o n si nt h es a m ec o u n t r yo rd i s t r i c ti nu s i n gt h er e s o u r c e so f t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n s a tt h es a m et i m e w es h o u l dm a i n t a i ni t sr a t i o n a lg r o w t h k e yw o r d s ：t h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n s c a r ef o rt h ei n t e l l e c t u a lc o m m o n s e n v i r o n m e n te t h i c sm o r a le v a l u a t i o n i v 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者鲐眷多毽 日期：加衫年f 月幺日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：粜移芝 日期：沙罗年f 月日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回童途室握交卮进卮! 旦圭生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：禾移芝 日期：渺夕年l f l 讧日 导师签名： 日期：年月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 知识共有物理论假设存在有一个知识资源的“自然界”知识共有物。当知 识资源流入“知识共有物”领域时，它才变得更有意义。知识共有物包含了人们用 来创新的原材料，表现为多种形式，包括固有的属于知识共有物的思想、受知识产 权保护但允许在一定范围内使用的知识产品、不符合知识产权保护条件的知识产 品、放弃了知识产权保护的知识产品、知识产权保护期限己届满的知识产品等等。 同自然界一样，这里也是人们给予、索取、占有、相互施加义务的竞技场。但与自 然世界相比，知识共有物有两点显著不同：第一，知识共有物的资源不受个体限制， 它能被许多人分享而不会产生稀缺；第二，知识共有物本身没有自然边界，它随社 区个体的劳动不断增长。尽管知识共有物也有有形世界的特点，但与有形世界不同 的是，它完全是人类活动的产物。这种特征意味着，就像自然界一样，它也会受到 诸如分享和限制接近的影响。无论法律设法促使其不断增长，还是设置障碍、限制 对共有资源的利用，都会对知识共有物利用的可行性产生实实在在的影响。知识共 有物是一个竞技场，它需要一种“环境伦理”来确保它的资源能够被公平使用、 保存并且保持公正和理性的增长；在横向上，它要求全球范围内的代内平等，尤其 是发达国家与发展中国家间的利益平衡；在纵向上，它要求得到有效传承的有用知 识，我们有义务维持知识共有物的总量，不得任意抢占共有资源，为我们的后代存 留充裕的知识资源，从而实现代际间的平等。 知识共有物理论以思想的无限制性为基础，将劳动视为评价知识产权理性的第 二位的标准，知识共有物理论是一种复合性权利理论 ，它认为每个知识产权主体 都有属于自己的“一套”权利，无论是知识产品的创新者、使用者还是权利人的权 利都应当受到尊重，这些权利在共有概念之下形成一个稳定的前后一致的统一体。 对于善意使用者，任何人无权限制他的使用。对知识产权权利的分析也必须评价它 们对知识共有物所产生的“道德影响”，这种评价不能仅仅停留在纯粹的对结果的 评价上。国家将知识共有物领域的知识信息转化为私有财产( 如抢占共有物、公共 利益私有化、扩张知识产权权利范围等) ，赋予其私有财产权时，要为其他所有原 环境伦理，以环境道德为研究对象，倡导人与人、人与自然和谐发展与共存共荣。强调全球共同利益的代内 平等和体现未来利益的代际平等。以此为类比。相应的，对知识产权权利的分析也必须评价他们对知识共有物 所产生的“道德影响”，并且我们要努力使知识共有物维持其存量，从而实现对知识共自物、 ，等的使用。 如果将权利赋于与知识产权有关的各个主体中的几个或全部，以此为基础建立的理论就是复合理论。参见l r a yp a t t e r s o na n ds t a n l e yl i n d b e r g ，c o p y r i g h t ：al a wo fu s e rr i g h t s ，a t h e n sg a ：u n i v e r s i t yo fg e o r g i a p r e s s ，1 9 9 9 ，该论著就足复合理论的一例，它强调不应该忽视使用者的权利，除1 r 规定知识产权权利人的权 利，还要对使用者的权利加以保障。 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 共有资源使用者的利益( 不仅是静态的利益) 考虑进行道德判断。在引入新的权利 形式( 如允许通过新领域的专利) 时，要先从正义、公平、公共利益的角度进行价 值判断，即便是新发明或新发现的情形。 本文分为三个部分，前两部分分别就知识共有物理论的提出及合理性进行分 析，最后一部分是本文重点，从三个方面分别阐述了知识共有物保护方面的问题， 首先是将环境伦理理念引入知识共有物保护；其次是通过分析现有知识共有物领域 中存在的问题指出知识共有物保护的迫切性；最后提出建立以知识共有物理论为基 础的知识产权体系，对知识产权的各类主体的权利进行了概括的规定，并与现有的 知识产权权利体系进行了比较。 2 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 一、知识共有物理论的提出 ( 一) 知识产权扩张催化知识共有物理论的产生 知识产权的私权保护在几百年的发展过程中，总的趋势是保护范围越来越大、 保护水平越来越高，不断向权利人的利益倾斜。以著作权、专利权和商标权为基础 而构筑起来的传统知识产权大厦不断被突破，现代知识产权呈现出不断扩张的趋 势。知识产权私权的发展史，也就是知识产权的扩张史。知识产权的扩张有多种原 因，其中，社会的进步要求加强对知识产权的保护，以激励更多的知识创造，另外， 随着技术发展和社会进步，公众传播和使用知识产品的能力也在扩大，也需要适当 扩张知识产权的范围和内容。当前，知识产权的扩张可谓是全方位的。大体来看， 表现为：知识产权保护标准趋于统一、保护期限不断延长、保护客体范围不断扩大、 保护措施不断加强。 1 、知识产权保护标准趋于统一 地域性是知识产权的一个重要属性，但随着知识产权国际公约的不断增多和效 力越来越强，知识产权的保护日益走出国界，向全球的统一方向发展。在美国等发 达国家的推动下，知识产权列入多边谈判的议题，并最终达成与贸易有关的知识 产权协议( t r i p s ) 的签订，既是这一趋势的典型表现，也是这一趋势的有力推动。 该协议确立了知识产权的最低标准规定，所有成员都必须达到。最低标准的规定意 味着知识产权保护在所有1 4 6 个成员中的统一化，这不仅相对以前的知识产权国际 公约而言是较高要求，就是在世界贸易组织各种协议中也是独特的。 根据世界贸易组织的国民待遇原则和最惠国待遇原则，在知识产权保护上，一 成员对其他成员的国民提供的待遇不得低于提供给本国国民待遇，提供给第三方的 待遇、优待、特权或豁免，均应立即、无条件地给予其它成员的国民。 这样，知 识产权保护即使有变化，也不会造成成员之间保护水平差距的拉大，各国的知识产 权保护日趋统一。 世界贸易组织还非常强调透明度原则，根据该原则，成员方应公布所制定和实 施的贸易措施及变化情况( 如修改、增补和废除等) ，不公布的不得实施，同时还 冯晓青：试论知识产权的扩张与利益平衡，文理学院学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年3 月，第2 9 卷，笫2 期，第3 3 页 李学勇：绛济伞球化背景下的知识产权保护，人民法院i 叶i 版社2 0 0 5 年版，第6 l 页。 把最忠困待遇原则引入知识产权的国际保护，也足世界贸易组织的创造。 3 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 应将这些贸易措施及其变化情况通知世界贸易组织。成员方所参加的有关影响国际 贸易政策的国际协议也在公布和通知之列。并且，世界贸易组织还建立了贸易制度 审议机制，组织成员集体对各成员的贸易政策及其对多边贸易体制的影响定期进行 全面审议。上述这些原则和机制要求各国遵守世贸组织规定的保护标准，履行所做 承诺，有力保障了知识产权保护标准的统一。 2 、知识产权保护客体范围不断拓展 近年来，许多本属于人类公有的事物，比如说接近于人类生命本质的基因、属 于人人可资利用的商业方法、作为算法的程序等等也都也开始变成了个人的专有的 对象。越来越多的人们认可生物和自然界存在的物质可以获得专利保护。为了适应 新技术，尤其是生物技术和信息技术的发展，现存的知识产权保护制度不断被改造， 例如，欧盟通过的生物技术保护指令、美国的数字新千年版权法案。 以美国为首的西方国家把阳光下的一切事物，都视为了可专利的对象，授权标 准不断降低。比如说，在美国，其专利“三性”要求中的“创造性”要求是日益地 降低，而“实用性”要求倒是不断地增强，甚至开始表现出开始取代创造性的倾向。 并且，它们已不再坚持发明与发现的区别，阳光下一切的事物只要有经济价值， 可资产业利用，任何人都可以以“先占”的方式同它建立第一联系，并因此而将其 划归“私有 。再如互联网的飞速发展带来了域名是否纳入知识产权保护范畴问题。 随着域名权在知识产权领域得到确认，带来了域名与商标之间的标识性知识产权权 利冲突，其背景正是知识产权客体的扩张。 另外，网络空间的知识产权保护方面的立法逐渐增多，理论、学术研讨也越来 越热。以网络著作权为例，基本观点主要集中在以下几个方面：作品的数字化是作 品的一种复制形式，暂时复制也是复制；网络传播权是作者的一项专有权；应加 强对技术措施及权利管理信息的保护；对传统合理使用的范围应予限制，如个人非 商业目的的使用会在网络环境下将可能成为作品的主要使用方式，对权利人的利益 会构成损害，失去其合理性；其它如数字图书馆、远程教育等对作品的使用也不能 完全纳入合理使用的范围。总体的趋势是把传统版权法的保护范围覆盖网络之后， 再根据网络的特点扩大保护范围，增强保护力度，以使权利人的利益得到充分保障。 可以预见，在以科技为第一生产要素的知识经济时代，知识产权必然随着信息 。美国专利法1 0 1 条规定：“任何人发明或者发现任何新颖和实用的方法、机器、制品或合成物，或 者任何它们的新颖与实用的改进，根据奉法的要求与条件，取得专利。” 圆b r u c el e h m a ne t a 1 ，n a t i o n a ii n f o r m a t i o ni n f r a s t r u c t u r et a s kf o r c ew o r k i n gg r o u po ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sf i n a lr e p o r t ( k n o w na s “t h en i lw h i t ep a p e r ”) u s p a t e n ta n dt r a d e m a r ko f f i c e ， s e p t e m b e r1 9 9 5 ，p 1 7 4 一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的不断生产而拓展保护对象，知识产权客体将处在一个不断扩张的趋势之中。 3 、保护期限不断延长 有期限的保护是对知识创新者智能辛劳的莫大尊重和鼓舞，而保护的期限性， 它又是确保公众最终获得信息自由的重要保障。在这二者之间，找到一个最佳平衡 点，确定一个适度的保护期限就显得至为重要。 然而，今天知识产权却表现出了权利无限延长的趋势。以版权为例，最早的安 娜女王法将版权的保护期仅定为了1 4 年，而后来，在美国以及欧洲一大批发达 国家的推动下，版权保护期是一延再延，从1 4 年到2 8 年( 美国国会1 8 3 1 年的规定) ， 再到今天国际公约所要求的作者终生加死后的5 0 年。1 9 9 8 年，美国国会再一次通 过了版权延长案，经过这次延长，美国版权保护期已经达致作者终生加死后的7 0 年，而将公司的著作权延长为9 5 年。这是美国历史上第1 1 次延长保护期。针对这 次延长，美国国内很多人提出了知识产权是否有保护期限的根本疑问，而另一些人 则严厉地批评道：“在那些过去4 0 年来1 1 次延长版权保护期限的人眼里，公有领 域是不存在的，因为文化已经变成私有的了。从这些言辞中，我们看到了美国 公众对知识产权过度扩张的担忧与愤慨。尽管这次扩张还是在美国国内发生，但是 对把知识产权关系视为一个全球性的市民社会关系之一部分的发达国家而言，它们 会再一次把这种要求带入到全球范围。 4 、保护措施不断加强 国际产权保护协会( a i p p i ) 于1 9 9 6 年末到1 9 9 7 年初，召开一系列专家会议 讨论知识产权的“无过错责任”问题，其中大部分专家在介绍本国知识产权立法与 司法时，认为应采用“无过错责任原则 来确认是否侵害了知识产权并要求侵权人 停止有关侵权活动；而在确认赔偿额度时适用“过错责任原则 。 再来看看合理使用问题。对于最终用户，也即合理使用者，从最早要求使用人 须经权利人同意开始( 1 9 8 5 年的德国版权法最早开始作出这种规定) ，到后来以版 税制度对合理使用者收费，再到最近技术措施对合理使用的完全抵制。 合理使用 不但使用面越来越窄，使用条件越来越苛刻，在技术措施下，它已经被权利人完全 j a n eb l a c k ，ac a s et od e f i n et h ed i g i t a la g e 。c o m m e n t a r y ，s e p t e m b e r ，2 7 ，2 0 0 2 罾李雨峰：版权扩张z 一种合法性的反思现代法学，2 0 0 1 年第5 期。 鼬美国d m c a 第1 2 0 1 条( a ) ( 1 ) ( a ) 条禁止任何人规避本节规定、可有效控制对作品接触的措施，d m c a 禁止任何人制造、进u 、向公众表示提供或提供、买卖任何技术、产品、服务、设备、部件或部分。欧 盟版权指令中有类似之规定，这些规定排除j ，为个人学习、研究之目的，即创造性使用作品而破解版权 人技术措施的合法性。这在很人程度上限制了公众合理使用权利的行使。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 蚕噬了。再如我国2 0 0 2 年1 月1 日起实行的计算机软件保护条例取消了原条 例中“因课堂教学、科学究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进 行少量的复制，可以不经过软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报 酬”的相关规定。我们知道，合理使用制度不仅关涉到社会文化的持续创新力问题， 而且它还直接与公众的言论自由、表达自由这样一些宪政意义上的权利直接相关。 这些权利从根本上说是绝对不能剥夺的，否则，一个理想的民主社会就难以建立起 来。而权利人出于自身权利的绝对维护，他们完全忘记了知识产权存在的正当理由。 这种把个体的权利完全置于社会整体需求之上的做法不仅是十分错误的，而且也是 极其有害的，它必将妨碍社会整体的知识创新和文化繁荣，使社会的进步停滞不前。 ( 二) 知识共有物理论的界定 1 、知识共有物的定义 所谓知识共有物( i n t e l l e c t u a lc o m m o n s ) ，包含了人们用来创新的知识原材料， 表现为多种形式，包括固有的属于知识共有物的思想、受知识产权保护但允许在一 定范围内使用的知识产品、不符合知识产权保护条件的知识产品、被放弃了知识产 权保护的知识产品、知识产权保护期限己届满的知识产品等等。它们是需要保留的、 没有被占有的、不能被占有的和被集体占有的知识产品，是人类共同遗产，可将其 划分为两个大类。一类是因其本身的性质一开始就被法律规定为公有的东西，如思 想、公共历史史实、科学原理、计算方法；另一类是进入知识共有物领域的知识产 品，如保护期届满的知识产品、被放弃了知识产权权利的知识产品、允许在一定形 式的合理使用的受保护知识产品等。 要进一步理解知识共有物定义，可将其分为三个层次： 第一部分是受保护区的知识共有物，包含了在知识产权保护期内的知识产品， 这些受保护的知识产品也包含在知识共有物之中，是因为这些产品被许可以一定的 形式来使用。 第二部分可称为狭义的知识共有物，包含了那些超过了保护期限，可以在更广 范围内使用的知识产品。 第三部分则完全不同，它代表了广义的知识共有物，或称人类共有知识。广义 的知识共有物，不仅仅包含知识产品，还包含没有被法律保护的“思想 ，尽管与 它们相关的“表达是受法律保护的。当然，在有些情况下，思想与表达的没有明 晟近荚国国会己收到】乓了议员提j 的平衡法、数字媒体消费者权利法、数字消费者知情法等三部法 案，要求在数字环境下知识产权人与社会公众问权利的不对等状态恢复到一个理性的、f 衡轨道上来。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 确的界限，如计算机的程序语言，这种情况下，它属于知识共有物。广义的知识共 有物还包含科学、计算方法和其它所有的原理性知识，包括所有普遍意义上的知识 和公共历史史实。另外，在著作权中，作品原型也应属于广义知识共有物的范畴： 例如所有的那些常用的情节安排、类型化思想、固定模式都属于广义的知识共有物。 国内学者冯晓青教授在知识产权的公共领域理论一文中谈到知识共有物时 说，“知识共有物从产权角度讲是知识产品中未被赋予法律保护的部分，即知识产 权法中的公有领域。这种公有领域是没有被赋予财产权的智力创造物，也包括一开 始就被法律规定为公有领域的东西。其形式多样，可以是保护期届满的专利技术与 作品、没有被列入一国知识产权保护范围的知识产品等。” “可以理解为它( 知识共有物) 是客观知识世界的一部分，对外开放使用。不 过，知识共有物并不意味着任何人都可以自由地获得。 从上述笔者的定义来看，显然比冯晓青教授的定义要宽泛，但也有一部分重合， 这部分重合在笔者定义中，认为是典型的知识共有物。除此之外，还有依法被赋予 知识产权保护，但允许在一定范围内使用的知识产品也是知识共有物；并明确指出， “思想”因其属性而固有的属于知识共有物。 知识共有物理论首先要突破的最大的概念性障碍就是知识共有物并非自然物。 自然物是有体物，而知识却是无体物。无体物、无形财产与知识财产作为知识产权 理论的基本范畴，可以溯源到古典罗马私法时期对有体物与无体物的区分。法 学总论中指出，“有些物是有形体的，有些是没有形体的。 黑格尔认为，精神 技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西、以及发明等等，都可以成为契约的 对象。在社会劳动产品类型中，知识产品与物质产品不同，它虽具有内在的价值 和使用价值，但没有外在的形体。作为精神内在的知识，往往都有一定形式的外部 载体，但它们两者有着不同的财产意义。智力劳动的创造物之所以称为“知识”财 产，在于该项财产与各种信息有关，但并不体现为表达信息的有形载体。 古罗马虽然没有一部现代意义上的知识产权法，但有许多我们可借鉴的思想资 料。首先是无体物与无形财产理论。罗马法意义上的无体物，是为人们主观所拟制 的某种利益，是除所有权以外的具有财产内容的某种权利。而现代知识产权的客体 则是一种作为社会资源的知识产品，两者虽然性质不同却具有非物质化的共同特 回冯晓青：知识产权法的公共领域理论，知识产权2 0 0 7 年第3 期，第8 页。 国p e t e rd r a h o s ap h i l o s o p h yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，d a r t m o u t hp u b l i s h i n gc o m p a n yl i m i t e d ，1 9 9 6 ， p 1 6 古罗马 查十丁尼著，张企泰译：法学总论，商务印书馆1 9 8 9 年版，第5 9 页。 德 黑格尔著，范扬、张企泰译： 法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第5 1 页。 侯纯：知识产权客体的扩张与利益平衡，燕山大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 4 年第2 期，第3 3 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 征。其次是公共物理论。罗马法明确了“公有物”( r o sp u b l i a e ) 和“共有物 ( r 0 5 c o m m o n s ) 为公共使用的财产，它们为社会中所有人共同享有。这被看作是知识产 权“公共领域 赖以建立的思想基础。由此可把知识、技术、信息分为专有知识产 品与公共知识产品，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和知 识产权保护期届满而进入公共领域的知识产品。最后是无体物的转让。无体物的转 让不能采用“交付”的方法，为此罗马人创制了以公开性与程序化为显著特点的“拟 制交付”，主要适用于无体物( 如继承权、地役权等) 的转让。这一理念与现代法 中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形 式，且应由主管机关进行登记或审核。 有形共有物是假设存在于人类所有物之外的领域，它们是没有被占有的、先人 提供的独立的资源。知识共有物则涉及到无形物的共有问题。对无形物世界中人类 在世世代代的劳动和生活中沉淀的智慧，每一个时代特定的人们都有合法的使用需 求。而且，随着人类社会的发展，存在着对无形世界中知识共有物需求的不断扩大 问题。从这个意义上看，人类的现存知识共有物不能被耗尽，并且应有更多的知识 产品保持公开使用的性质，以增补更多的知识共有物。公众有权接近不受损害的公 共领域，并且有权利和能力与自己的前辈一样去再现周围世界。因而，每个人作为 社会公众的一员，也必须被赋予使用知识共有物甚至受保护的知识产品的权利。这 种权利我们也可以称之为“公众的权利 。 我们怎么才能将掺有人类劳动的产品看作是共有物，而不去考虑创造者的自然 权利呢? 这个问题产生了两个颇有疑问的假设：第一是任何产品一经产出就固有的 是私有财产；第二是任何产品都会被人宣称有所有权：显然，这两个假设都是站不 住脚的：至少有些东西生产出来宣称所有权是毫无意义的( 例如：如果有人要“制 造历史”，那么他的确是花费了劳动造出了东西，但是并不是可以出售的) ；有许多 东西被造出来但不再属于任何人( 如倾倒掉的垃圾) ；也有许多东西被人们创造出 来并非为了所有权的目的( 如有人编写计算机程序为了解决问题，黑客也会为了显 示自己的“天赋”或出于恶作剧的目的编写病毒程序) 。以上情况说明，并不是掺 有了人类劳动的东西，就一定会产生自然权利。解决这个问题还需假设没有必要创 造一个权利就产生一个所有权。知识产品可以被分享后而没有任何损失，就像最著 名的“烛光”的例子所揭示的那样，别人从我这里点亮他的蜡烛，照亮自己并不把 黑暗留给我。 知识产品看起来都有一个渴望自由的趋势：它们有“渗入 理论和实践的趋势。 。吴汉东：科技、经济、法律调节机制的知识产权法，中国法学，2 0 0 1 年第6 期，第1 2 8 - 1 4 8 页 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 版权理论的基础是假设作品的财产地位永远不是绝对的( 每个作品都可分为“可占 有”和“不可占有”两个部分，即思想与表达两分法) ，并且知识产品的财产地位 随者时间推进而不断变化。价值的劳动理论需要设置一个前提：原材料未被先前 的劳动占有；并且必须假定一种共有物不仅没有被占有，而且自然的存在于人类个 体之外。 我们的法律规范可以解释作品是如何从被保护领域进入狭义知识共有物领域 的，比如，超过了保护期限的知识产品和被权利人主动抛弃权利的知识产品等等； 但是作品又是如何进入知识共有物的领域内呢? 或许用“进入”这个字眼是不合适 的。因为前面我们说过，知识共有物有两个大类，它不仅包含了本来不属于共有部 分、后来进入知识共有物领域的知识产品，还包含了由该知识产品内在本质来确定 的、固有的属于知识共有物的知识产品。换言之，后者属于知识共有物是由于它的 内在本质来确定的，而不是因为它的历史( 例如，曾经是受保护作品而现在过了保 护期限) 。所以说知识共有物并