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首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 i 内容提要内容提要 情势变更理论在大陆法系和英美法系有着悠久的发展历史，并且也逐渐被不 同的国家纳入法律文件中，成为各国合同法理论中一项重要的制度。我国上世纪 九十年代出台的合同法定稿中最终没有将情势变更原则纳入其中，最高人民法院 于 2009 年关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）的出台， 标志着我国在司法实践中正式确立了情势变更制度，适应了经济因素急剧变化的 现代社会的需要。但是，不能忽略的一个问题是，由于我国法律对情势变更问题 的规定过于原则概括，在司法实践中如何更好的区分情势变更与相近制度之间的 区别，以及如何更好的防止法官自由裁量权对当事人权利的过分干预，是值得法 律学人深入思考的问题。 本文拟通过文献资料分析与比较分析的方法，通过对资料的整合，吸收和借 鉴国外先进立法经验，加之以自我创新，通过国内外情势变更理论的比较，构建 适合我国国情的科学严密的理论体系。 首先，文章第一章介绍了情势变更原则的理论发展，将国内与国外发展现状 作出分析；第二章阐述了学界关于情势变更原则的理论依据，重在分析情势变更 理论来源；第三章着重分析了情势变更与不可抗力、显失公平、诚实信用原则的 界限，以期在司法实践中对其作出明确的区分，进而阐明确立情势变更原则的必 要性；第四章重点论述情势变更原则的概念和构成要件；第五章对各国情势变更 的效力模式作出评价，结合我国实际情况，试图探索一种适合我国国情的效力模 式。 希望通过对本题的完成能够使我国情势变更制度更加完善，增强在司法实践 中的可操作性，避免法官自由裁量权的滥用，更好的服务于现实社会的需要。 主题词：主题词：情势变更； 不可抗力； 商业风险； 效力模式 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 ii abstract circumstances change theory in civil law and common law has a long history of development and different countries have gradually been incorporated into legal documents have become a law of contract theory, an important system. nineties of last century in china issued the final draft of the contract the legal situation did not change the principles into one, the supreme court in 2009 on the application of the peoples republic of china contract law, interpretation of several issues (2) the introduction, shows that china has formally established judicial practice, the situation changes to the system to adapt to rapidly changing economic factors, the needs of modern society. however, we can not ignore a problem is that because our legal right to change the situation in question is too broad principles, in judicial practice, the distinction in how to better the situation changes and the differences between similar systems, as well as how best to prevent the judges discretion right over the rights of the parties to intervene, is worthy of jurisprudence as deep thought. this paper through the literature analysis and comparison analysis method, through the integration of information to absorb and learn from advanced foreign legislative experience, combined with self-innovation, and through the comparison of the theory change the situation at home and abroad, building suited to chinas national conditions and thorough theoretical system of science . first of all, the article describes the first chapter to change the situation in the principles of the theory of the development of domestic and foreign development of an analysis of the status quo; second chapter on the principles of academic theories on the basis of changed circumstances, the theory focuses on analysis of sources of changed circumstances; third chapter focuses analysis the situation changes and force majeure, unconscionability, the limits of the principle of good faith with a view to judicial practice to make a clear distinction between its and thus to clarify the need to establish the principle of changed circumstances; fourth chapter focuses on the concept of the principle of changed circumstances and composition of elements ; changes to chapter v of the national situation, to evaluate the effectiveness of models, combined with chinas actual situation, try to explore the effectiveness of a suitable model of chinas national conditions; chapter vi specifically in practice, should pay attention to the problem. i hope that through the completion of this question will enable the nation to change the system more perfect situation to enhance the operability of judicial practice, 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 iii to avoid the abuse of discretion of judges and better serve the real needs of society. key words:changed circumstances； force majeure； the effectiveness of business； risk model 独 创 性 声 明独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的 论文是我 个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。尽我所知，文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学或其它 教育机构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅或网 络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、缩印或 其它复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 导师签名： 作者签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日日 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 1 页 共 36 页 引言引言 2009 年 2 月 9 日最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释（二）出台，并自 2009 年 5 月 13 日正式实施。在这部备受瞩目的司法解 释中，第一次明确的规定了情势变更原则，这一新的规定引起了人们对情势变更 原则的热议。情势变更制度在国外有着悠久的发展历程，并已经成为各国合同法 上的一项重要制度。在经济全球化的今天，世界经济风云变幻，各种新的影响经 济活动的因素剧增，我国顺应时代需要，及时确立这项制度，必将有效平衡合同 双方当事人的利益，更好的实现社会的公平正义。 情势变更原则虽然作为一项制度在我国司法实践中得到确立，但是由于司法 解释的规定较为原则概括，一定程度上缺乏可操作性的制度安排，因此，进一步 明确情势变更原则的概念和适用要件，严格区分情势变更原则和不可抗力、显失 公平、正常商业风险、诚实信用原则等相近制度的界限，划定情势变更原则本身 的适用范围，成为一个非常迫切的问题。加之情势变更原则更多的需要法官在实 践中根据案件的具体情况自由裁量案件，因此从实体和程序上严格情势变更原则 的适用条件，更加有效的防止法官自由裁量权的滥用，成为急需解决的问题。 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 2 页 共 36 页 1 情势变更原则的理论发展情势变更原则的理论发展 1.1 情势变更原则的起源与发展情势变更原则的起源与发展 1.1.1 大陆法系情势变更原则的起源和发展大陆法系情势变更原则的起源和发展 按照通说，情势变更原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于 12、13 世 纪的注释法学派的著作优帝法学阶梯注释 。其中便包含一个法律原则，假定 每一合同均包含一个默示条款，即作为合同成立基础的客观情况应当继续存在， 一旦在合同发展的过程中，合同赖以存在的客观情况发生了变化，则允许变更或 解除合同，称为“情势不变条款” （亦称“情势变更条款”或“事物不变更约款” ） 。 至 17 世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的运用，在诸如 格老秀斯（grotius,15831654 年）和普芬道夫（pufendorf,16321694）著述中 均有演示（尤其是国际法方面） 。在这个时期的法学著作中，只要是以意思表示 为要素的法律行为，都有情势变更原则的适用空间，无论其属于民法、刑法、诉 讼法、国际公法或者教会法。及至 18 世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法 上被更为详细的定式化，在普鲁士国家普通邦法 （alr）以及奥地利一般 民法典 （abgb）中均有规定。到 18 世纪后期，情势不变条款的适用范围过分 广泛，以致到了被滥用的程度，严重损及了法律秩序的稳定，因此，此时的情势 变更原则受到了广泛的批评。然而到了拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战 争的动乱以及德意志第一帝国的解体，则对于该理论又重新赋予了活力。19 世 纪时，德国历史法学派兴起，对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低 调的评价，一时间“情势不变理论”在德国民法上偃旗息鼓；在萨维尼（savigny） 的巨著罗马法体系中，以及在 19 世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根 本未提及这一理论。 针对上述空白，温德沙伊德（bernhard windscheid,1817-1892）在 1850 年发 表了一篇专题研究提出了与情势不变条款相似的“前提假设论” 。认为行为人若 欲追求一定的法律效果，其通常是建立在一定的环境下始能发生的，但是这种作 为发生当事人所意欲发生的结果所必须的事物特定状态之持续，并未在合同中被 参见彭凤至.情势变更原则之研究.五南图书出版公司，1986 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 3 页 共 36 页 作为明确的条款加以规定。如果相对人已意识到这种“预想”已经根本性的影响 了行为人的意思，则一旦这种基本的假设后来被证明是错误的，就不应当令行为 人受其诺言的拘束。纵观温德沙伊德的观点，我们可以看出，这实际上是说合同 本身是附条件的，即整个合同存续期间，这个条件即被当事人欲实现自己的法律 效果所假定的事物状态需保持不变，因而温德沙伊德将这种假定称为“不完全条 件” 。这一理论因而被称为“前提假设论” 。我们注意到，他的前提假设论最终 是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了广泛的批判，并最终从德 国民法典上销声匿迹了。 后起的分析法学派，强调实证法，主张严格的形式主义，重视契约严守以及 法律秩序的稳定，因而在这一时期情势不变条款日益丧失其重要性。尽管情势不 变条款在一些法典中被规定为正式的法律条文，但在法国民法典 、 瑞士民法 典及 2002 年以前的德国民法典中均未规定。其中一个很重要的原因就是， 确立情势变更条款会使合同的解消变得很容易，而伴随资本主义的发展而确立起 来的“契约严守”原则是不容许这种制度对经济稳定的侵害的。 第一次世界大战爆发后，出现了经济社会的大混乱，大量的现实问题使得当 时的法律机制无从解决，迫于现实的需要，逐渐被各国所忘却的情势变更法理逐 渐被人想起，比如德国判例曾采纳“经济不能”的理论。不过，按经济不能处理 问题只是一时之策，原因是在于，在采纳“经济不能”理论时，这种“不能”一 旦获得了法院的认可，其结果便是合同自动的解除，而事实上，大量的纠纷很快 即表明，这一结果在很多时候并不符合双方当事人的意愿。于是在这种情况下， 德国判例在 1922 年（rgy 103,328）采纳了厄尔特曼（paul oertmann）所主张 的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为德国处理情势变更问题时的主导 性观点。 1921 年，德国哥庭根大学的厄尔特曼教授参考“情势不变条款”理论以及 “前提假设论” ，提出了“行为基础说” ，随即为当时的德国法院所采纳，成为裁 判上的固定见解。依厄尔特曼的解说，所谓“行为基础” ，是指“ （交易）行为缔 结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的 一方当事人的前提观念（预想） ，或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思 得以构筑其上的、对于特定情势的存在或者发生所具有的前提观念。 ”此项概念 的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼对于“错误”这项法律制度之 研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待” ，除了本质错误以外，均纳入法 律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞。因行为基础具有瑕疵（自 see b.s. markesinis,w. lorenz 史尚宽.债法总论:429 11 oertmann,aao,s.37;彭凤至.情势变更原则之研究:2425 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 9 页 共 36 页 制度，这种制度创立主旨在于，当合同当事人因遭遇不可预见的情势变化，并因 此使其履行合同会遭遇不公平的待遇时，法律所赋予的一种救济措施。这种观点 是在德国学者奥特曼提出法律行为基础学说以后，经由司法实务的反复运用而形 成的具有一定功能和内涵的新的法律制度（rechtsin stitut） ，并被称为“法律行为 基础制度” 。这一制度产生之后，在司法实践中发挥了极大的作用。正如台湾学 者彭凤至所指出的，法律行为基础制度自产生以来，已经德国司法实务证明其是 一种用来处理经济和社会情况剧变的有效制度。这项制度虽然形成于灾变时期， 但是其发挥作用却不仅仅限于灾变时期，尤其对处于瞬息万变的现代社会而言， 此项制度仍然有其适用的广阔空间12。 第四种是相互性说。此种观点认为情势变更原则之本质，在于双务合同的对 待给付性质，这是德国学者 kruckmann 的主张。该学者认为，情势变更原则的 适用范围包括： （1）对待给付已经非常不确定； （2）一方之给付价值不变而其对 待给付一般的非常困难，从而其为给付为不可期待即自己给付之不可期待； （3） 权利之行使不能或不可期待； （4）其他法定情形。出现此种情况的效力是当事人 可以行使拒绝履行之抗辩权或者主张终止或者解除合同。但同时，该学者指出， 在此种情况下，权利行使不能之当事人，虽享有解除合同的权利，但是对于相对 人因信赖该合同的存在而遭受的损失， 即信赖利益的损失， 相对人可以主张赔偿。 这便是 k 氏所主张的损益调和之理论。反之，一方以相对人之对待给付不确实 而要求解除合同，对于相对人则无损害赔偿的必要。 但是这种理论存在一种缺陷，即对所谓的相互性或者说对价性的评价标准是 主观的还是客观的。若以当事人主观上认为对价即可，则该合同的处理完全依据 当事人之解释；若采客观标准，则在当事人以价值不相当之物做交易之时，在合 同履行过程中，一方可随时以价格不相当为由主张合同解除，对另一方来说甚为 不公平。 第五种是诚实信用原则说。持此种观点的学者认为，情势变更原则是诚实信 用原则的具体体现。也就是说，在当事人订立合同以后，因为出现了订约时所不 可预见的情势，如果继续履行合同则会导致对诚实信用原则的违背，所以在这种 情况下，应当允许当事人变更或者解除合同。台湾学者林诚二指出，诚实信用原 则是法律的最高指导原则，其作为一种道德原则是法律道德化的表现，情势变更 原则是诚实信用原则在合同法领域的具体适用13。 12 参见彭凤至.情势变更原则之研究，52 13 参见林诚二.情势变更原则之理论与实际.中兴法学.第 14 期 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 10 页 共 36 页 2.2 情势变更理论依据的评析情势变更理论依据的评析 应该说，上述各种观点在不同时期对情势变更理论的发展都发挥了一定的作 用，都有一定的道理。但是，笔者认为第五种观点更为合理，从产生的根据上来 说，情势变更原则是根据诚实信用原则产生的。在当事人之间，诚实信用原则要 求当事人要以诚实信用的方法行使权利和履行义务，在合同履行过程中，当发生 一些特殊情况使当事人利益关系失衡时，应平衡当事人之间的利益关系。所以， 根据诚实信用原则，在发生了诚实信用原则使当事人之间的利益关系失去平衡 时，若符合一定的条件，应当允许当事人变更或者解除合同。所以情势变更原则 旨在依据诚实信用原则调整当事人之间的利益关系，正是在这个意义上讲，情势 变更原则是诚实信用原则在合同法领域的具体应用，相应的，其理论依据应当为 诚实信用原则。 3 情势变更原则与周边制度的界限 3.1 情势变更与不可抗力情势变更与不可抗力 很多反对在法律上确立情势变更原则的学者主张不可抗力完全可以包容情势 变更原则，因而没有必要再在法律上单独规定。但实际上，根据对情势变更原则 和不可抗力的考察，我们可以看出两者存在较大差异，而非像有些学者所主张的 包容关系。 3.1.1 不可抗力理论发展不可抗力理论发展 不可抗力起源于罗马法，罗马法上的不可抗力当初是作为债务人承担无过失 责任的免责事由而存在的。 在债务人承担承保责任的场合， 即便其没有故意过失， 也不能免责。但是承认一定典型的免责事由的存在，如失火、海滩、洪水、地震、 暴动、奴隶或动物的自然死亡等，这些称为“不可抗力” 。在罗马法上，不可抗 力的上位概念是事变，指所有因不可归责于债务人的事由而发生的损害，即损害 的发生不是由于债务人的故意或者过失造成，其被区分为轻微事变和不可抗力两 种。轻微事变即情节比较轻微的事变；不可抗力则指行为人通常不能预见或即使 预见也无法抗拒的外部事实。债务人对事变以不负责为原则，标的物因事变而灭 失，由债权人负担；但当事人可约定对轻微事变仍应负责。 3.1.1.1 大陆法系不可抗力理论大陆法系不可抗力理论 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 11 页 共 36 页 罗马法的规定对大陆法系产生了一定的影响。法国民法典第 1147 条规定： “凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使 在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支 付损害的赔偿。 ”该条是对债务不履行的过错推定，在违约行为发生后，债务人 首先被推定具有过错，若其欲免于承担损害赔偿责任，必须证明其不履行系由于 不可归责于债务人的外来原因致使合同履行不能。这种外来原因，法国民法典第 1148 条具体做出了规定，即指“不可抗力或偶发事故” 。在法国，不可抗力与偶 发事故通常是结伴出现的，两者在此意义上并无大的不同，在学说上一般将二者 作为类似的事物而不与区分14。关于不可抗力或偶发事故的构成要件，法国判例 通说认为主要包括三个方面： （1）事件的发生必须与债务人主观的故意、过失没 有关系。 （2）事件的发生必须不可预见并且不可回避； （3）事件对合同履行所造 成的影响当事人无法逾越，导致合同不能履行。只要符合这三个条件，当事人原 则上可以免付损害赔偿责任。当然法国民法典在 1772 条、1183 条、1302 条分别 规定了例外。一战以后，为适应社会经济发展的需要，法国法院逐渐对“不可抗 力”的概念做出了扩大解释，使其包括了履行过于艰难和昂贵的情形，从而解决 了某些意外事故所产生的不公平现象。 在大陆法系的另一代表德国民法上，第 285 条规定， “因不可归责于债务人 的事由致未为给付者，债务人不付迟延责任。 ”第 217 条规定： “债务人于债之关 系发生后，因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免其给付义务。 ”此处所 说的不可归责于债务人的事由，包括了不可抗力。 3.1.1.2 英美法系不可抗力理论英美法系不可抗力理论 英美法中很长一段时间内都不承认不可抗力为免责事由。根据英美法，合同 责任是一种担保责任，当事人一旦依合同负担义务，原则上不因任何事由的发生 而免除或减轻义务，其一贯坚持绝对责任的立场。1647 年，英国法院在一个判 决中指出， “一个人应当履行由自己订立合同而承担的合同义务和费用，不管发 生何种不可避免的事故，对这些事故他本来是可以在自己的合同中加以排除的。 ” 由于这种绝对责任不符合社会经济发展的要求，所以英国上诉法院在 1903 年的 克雷尔诉亨利的著名判例中确立了合同目的落空的原则。美国合同法重述第 288 条规定： “凡以任何一方应取得某种预定的目标效力的假设的可能性作为对 方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，对于这种落空 没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。 ”当然这种合同目的 落空概念不限于不可抗力，其比不可抗力的概念要宽的多。 14 参见史尚宽.债法总论:354 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 12 页 共 36 页 3.1.2 不可抗力在民商法上的制度价值不可抗力在民商法上的制度价值 不可抗力作为免责事由，曾遭到很多学者的反对，这些学者普遍认为应维护 合同的神圣性和维护传统的“契约必须严守”的原则，债务人应承担合同履行过 程中的各种风险包括不可抗力的情况造成的后果，不能因此而免责。尽管在现代 社会，科学技术已经高达发达，人类利用和探索自然界的本领大大增强，但是， 自然灾害仍然威胁着人类的生产生活，不可抗力是客观存在的现象。即使在现实 生活中，各种社会现象（如罢工）也会妨碍人们的正常生活，使合同不能履行。 因此，从法律上看，允许债务人在发生不可抗力的情况下免除责任，具有如下意 义:一方面，有利于保护无过错的一方当事人的利益，维护公平原则的实现。因 为在因不可抗力造成合同不能履行的情况下，债权人尽管也会遭受到损失，但是 对债务人来说，不仅要承受因不可抗力可能造成的标的物的损失，而且合同不能 得到履行，因为不能免责还要对债权人一方承担损害赔偿责任。由此可见债务人 在此种情况下要承受巨大的经济损失，并且其本身没有过错，要债务人承担自己 没有过错又无法控制的客观情况所造成的后果，无疑对债务人来说是不公平的。 另一方面，法律确认不可抗力作为免责事由，可以促使当事人在订立合同时预先 考虑合同履行的风险和风险发生后各种费用的承担问题，有利于提高效率，及时 解决纠纷。 3.1.3 不可抗力的概念不可抗力的概念 关于不可抗力的概念，学术界主要有主观说、客观说、折中说三种观点。 客观说认为，其发生及损害，基于其事件的性质，或其出现的压力或其不可 预见而为不可避免的，为不可抗力。该说认为不可抗力的实质要素须为外部的， 量的要素须为重大且显著的15。该说主张以事件的性质及外部特征为标准，凡属 一般人无法抗御的重大的外来力量均为不可抗力16。 主观说则以当事人的预见能力和预防能力为标准，若当事人以最大之注意仍 不能防止其发生，此事件就为不可抗力。 折中说主张，要构成不可抗力，需同时具备主观和客观两个方面，换言之， 凡属于外来因素而发生，当事人即使尽了最大努力和最大谨慎仍然没能够防止的 事件即为不可抗力。日本学说和判例一般持折中说的立场。依照我国民法通则 第 153 条和合同法第 117 条第二款的规定，通说认为此一理论在理论渊源上 属于折中说。 15 参见史尚宽.债法总论:354 16 参见王家福.中国民法学.民法债权（王卫国执笔）:499 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 13 页 共 36 页 不可抗力在我国合同法中是在合同责任的免责事由部分规定的， 合同法 第 117 条规定： “因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全 部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能 免除责任。 ”并且该条重申了不可抗力的定义： “本法所称的不可抗力，是指不能 预见，不能避免并不能克服的客观情况” 。由对不可抗力的定义可知，其构成包 括四个方面：客观情况，不能预见，不能避免，不能克服。 首先，不可抗力必须是一种“客观情况” ，即具有客观性。所谓客观情况是 指不受人的意志左右，外在于人的行为。 其次，这种客观情况是不可预见的。由于能否预见取决于人的预见能力，某 种情况过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见的，将来却有可能预见。 因此，这种不可预见的客观情况是有时间标准的，即指缔约时。并且，由于知识、 阅历等的不同，每个人的预见能力是不一样的，因此，这种预见是以普通人的预 见能力为标准。 再次，这种客观情况是不可避免的。所谓不可避免，是说当事人即使尽其所 能仍不能避免这种情况的发生，其发生具有必然性。 最后，这种客观情况是不可克服的。即在当事人履行合同的过程中，这种客 观情况的出现，使当事人无法逾越其造成的损害后果使合同得以履行。并且我们 应该注意到，合同法对这三种特性的要求是并存关系，即三种条件必须同时满足 才能构成不可抗力。 3.1.4 情势变更与不可抗力的区别情势变更与不可抗力的区别 应该说，不可抗力和情势变更均构成合同正常履行的障碍，两者具有很多相 似之处，主要表现在：1） 、两者的客观事实都具有外在性、客观性、和不可预见 性。2） 、两者客观事实均发生在合同关系存续期间。3） 、两者均可引起合同的解 除或变更。4） 、从最终结果来看，两者出现后均能使当事人免于承担责任。但两 者的区别还是很明显的。 第一，由上面对不可抗力和情势变更的考察可知，两者的理论起源是完全不 同的，由此决定了设置两种制度的出发点也是不一样的。 第二，两者虽都构成合同正常履行的障碍，但是程度不同。不可抗力作为免 责事由，是从不可抗力已经构成不能履行的意义上说的，当然此处的不能履行采 广义，包括全部不能、部分不能、一时不能等；而情势变更则则有的构成不能履 行，有的未达到不能履行的程度。从这个意义上讲，不可抗力和情势变更范围有 重合的部分。也就是说，不可抗力并不必然导致情势变更，因为如果不可抗力没 有导致当事人之间的利益失衡，就不能运用情势变更；而引起情势变更的事由也 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 14 页 共 36 页 不限于不可抗力，还包括意外事故和其他事由。 第三，两者适用范围是不同的。不可抗力是法定的免责事由，不仅适用于合 同责任，还适用于侵权领域；而情势变更原则主要适用于合同履行环节中，是诚 信原则在合同法领域的体现。 第四，两者功能不同。不可抗力作为法定的免责事由，在其出现后，债务人 将免于承担民事责任。当然，同情势变更原则一样，不可抗力也会出现变更或解 除合同的情况，但这是从免除债务人义务出发的；而设置情势变更原则的目的是 平衡当事人在履行合同中的利益失衡，因而允许当事人变更或解除合同，是作为 合同履行的一项原则。 第五，直接结果是不同的。不可抗力导致合同不能履行，这种不能履行不仅 是事实上的并且是法律上的不能履行。所谓事实上的不能履行是指从合同履行当 时当地的条件看不具有履行的可能性。而法律上的履行不能是指由于国家法律政 策的变动使得当事人按照原来合同履行在法律上被评断为违法。而合同履行中出 现情势变更的结果是继续履行将失去意义或显失公平， 这种影响也有学者称为 “商 业上的履行不能”或“经济上的履行不能” ，指合同并非在事实上不能履行，而 是履行会给一方当事人利益造成重大损失，导致双方利益严重失衡。 第六，构成要件不同。依据我国合同法对不可抗力的界定，构成不可抗 力的客观情况有三个限定，即不能预见、不能避免、不能克服，这三个限定条件 之间是“并且”的关系，也就是必须同时具备才能构成法律上的不可抗力。而依 据各国对情势变更的界定，其仅要求不能预见、不能避免，并没有不能克服的要 求，只是特定情况的出现使合同的履行变的异常艰难或者利益失衡。 第七，不可抗力作为免责事由，是就一般而言的；而情势变更中“情势”的 变化，是否导致合同变更或者解除，则是在个案中进行具体评断的， 3.2 情势变更与显失公平情势变更与显失公平 从字面上就可以理解，显失公平是从结果着眼的命题，是指合同中双方当事 人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大的不利益，是从实质正义的角度对双 方当事人利益的评断，而未注意造成这种结果的原因。 3.2.1 显失公平的沿革显失公平的沿革 显失公平在罗马法上译为 lesion，罗马法早期奉行形式主义，合同的效力根 据在于对固定程式的完成，只要完成了规定的仪式，只要合同形式不存在瑕疵， 则不管合同内容是否存在显失公平，都具有法律效力。但是到了罗马帝国时期， 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 15 页 共 36 页 由于道德哲学和神学的影响，查士丁尼法典顺应时代的要求，创制了“短小逾半 规则” （半价规则） ：即在买卖土地受到低价损失超过价格的一半时，应补足价款 或宣告合同无效，由此出现了显失公平制度的雏形17。但是此时这一制度的适用， 仅仅限于不动产的买卖以及不动产的分割。 显失公平制度在法国法上的发展经历了几个阶段。法国古法时期，lesion（译 为“过剩损害” 、 “非常损害”或“合同损害” ） ，作为教会法上的理论得到了急速 的发展，学者们基于道德的考虑，提出了“公平价格”概念，认为当事人一方通 过榨取对方暴力的行为违法。但当时在专制王朝时代，以 lesion 为理由撤销合同 是很艰难的。继而到 17、18 世纪，契约自由思想盛行，出于对交易安全的考虑， 大部分学者主张否定 lesion 概念。在法国大革命完成经济平息后，再度承认了这 种诉权。至法国民法典起草时，曾有很多相互对立和矛盾的观点和学说，最后做 出妥协的结果是，显失公平在一般情况下不构成合同无效的原因，但在特殊情况 下可以构成，并确定了判断显失公平的具体标准。 德国和瑞士民法基本采取当事人意思自治决定合同价款的态度，效力取决于 当事人在合同中达成的协议。但是两国法律中均有关于暴力行为的规定，因而也 在一定程度上对显失公平原则做出了明确规定。 在传统英美法上，合同的有效成立原则要求对价，但是因为对价不等同于等 价，是受当事人双方本身的意志支配和衡量的，因而对价的相当性原则并不称其 为一个问题。但是在衡平法上，于合同内容之不公平触动法官良知的场合，该合 同即不能依据衡平法获得强制执行。 3.2.2 显失公平的构成要件显失公平的构成要件 有关显失公平的要件，国内外有关此问题的争论主要有一要件说和二要件 说。一要件说认为，要构成显失公平，其构成要件只需要一个，即当事人双方的 权利义务明显不对等，从而导致双方利益严重失衡。因而单一要件只要求行为结 果在客观上的失衡，无当事人主观心态的要求。二要件说认为，显失公平是一个 主观要件和客观要件相结合的概念，在主观上，构成显失公平要求乘他人急迫或 无经验。客观上要求财产上的约定或给付依当时的情形来看是显失公平的。与一 要件说相比，主张在当事人利益明显失衡的基础上，增加主观要件的限制。一要 件说和二要件说相比，对当事人更加有力，因为免除了当事人对利益失衡原因的 举证，更有利于保护当事人的利益，有利于民法公平原则和诚实信用原则的发挥 和在实践中的贯彻。 17 参见梁慧星.民法:137；丁玫译.债.契约之债.中国政法大学出版社 1992 年版:3738 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 16 页 共 36 页 在各国法律实践中，大多数国家采纳一要件说的观点，在规制显失公平的行 为时只要求客观要件的存在即可。在立法例上，德国关于暴力行为的规定，日本、 瑞士和我国台湾地区均采二要件说。而在我国法律中， 民法通则司法解释第 72 条规定，一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明 显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平，可见司法解释也采用的是 主观和客观相结合的二要件说。 不过参考我国的立法文件，我国民法通则第 59 条对可撤销行为的规定 中，并没有主观要件的要求， 民法通则系借鉴南斯拉夫债务关系法的经验， 将传统民法暴力行为一分为二，即 58 条中的“乘人之危”和第 59 条中的“显失 公平” ，乘人之危有主观要件的要求，即利用对方急需、窘迫、危难或无经验等 不利情事之故意；若仅有利益显失均衡的结果而不具备上述主观要件，则为显失 公平。在最高院司法解释确立了两要件之后， 合同法又重新重复了民法通 则的规定，采用了一要件的标准。 通过比较法及我国立法的规定，可以看出，若采用二要件说规制显失公平行 为，实际上是限制了显失公平制度的适用范围，使得立法的规范目的几乎落空。 我国的立法文件也表明了我国在显失公平问题上是采用的一要件说，虽然民法 通则司法解释确立了二要件的标准，但是合同法的确立最终否定了司法解 释的规定，仍旧采用一要件说，即仅要求当事人在合同约定的相互对待给付中客 观利益的明显不对等，而无主观要件的要求。 3.2.3 情势变更与显失公平的区别情势变更与显失公平的区别 由以上对显失公平和情势变更原则的分析可知，两者确实具有相似之处：第 一，都存在合同双方当事人利益显著失衡的客观情况；第二，在利益显著失衡的 情况出现后，当事人都可以寻求变更或解除合同。 但是两者的区别还是很明显： 第一，两者认定显失公平的时间是不同的。显失公平制度出现利益明显不均 衡的时间是强调在合同成立时，即以当事人双方达成意思表示一致时为判断根 据；而情势变更制度强调在当事人意思表示达成一致后，即合同已经成立至合同 履行完毕前，因某种情况的出现使履行合同没有意义或显示公平，这种显示公平 情况的出现是随着客观情况的发展而出现的。 第二，引起显失公平的原因是不同的。情势变更原则是合同生效后因客观情 况发生异常， 而致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害， 这种“显 失公平”不是指行为本身显失公平，而是强调后果显失公平。这种显失公平现象 的发生，不是由于当事人自身原因，即双方均无过错；而显失公平的民事行为不 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 17 页 共 36 页 同国家虽有不同的规定，但显失公平制度在一般表现为一方利用另一方急需或无 经验签订的对另一方有重大不利的合同，另一方当事人对显失公平的结果也有一 定的过错。 第三，两者在合同制度中的作用和价值是不同的。显失公平制度是评断合同 效力的标准之一， 是合同效力的评断规则； 而情势变更是合同履行阶段中的制度， 是以情势变更规则评断合同履行中出现的客观情况对当事人履行合同是否造成显 失公平的后果。 第四，法律后果不同。由于情势变更原则是合同履行中的规则，适用此规则 的法律后果是变更合同或者解除合同，免除当事人履行合同的义务和违约责任； 而显失公平作为评断合同效力的规则，这种民事行为被撤销后自始无效，其法律 后果主要有三种：其一，返还财产。即当事人因该行为取得的财产应返还给损失 的一方；其二，赔偿损失。即有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；其三， 各担其责。即双方都有过错的，各自承担相应的责任。 第五，当事人双方对客观情况的出现所持的主观心态是不一样的。情势变更 中影响当事人继续履行合同的客观情况是当事人所无法预见和控制的，与其主观 心态没有关系；而显失公平制度中，虽然各国对其规制有不同的构成要件要求， 但是显失公平的出现与当事人积极追求有很大关系，一般是一方利用另一方轻率 没有经验所致。 由上述对显失公平和情势变更的分析可知，显失公平的民事行为这一命题， 只是着眼于民事行为使当事人之间的物质利益呈现不合理的失衡状态，而未注意 造成这种状态的原因。而情势变更原则是有严格的适用要件要求的，其中之一便 是造成双方利益显著失衡的原因，这个原因必须是当事人不可预见不可避免的客 观情况。基于以上分析，不能将显示公平制度扩大适用于情势变更的情形。 3.3 情势变更与诚实信用原则情势变更与诚实信用原则 情势变更原则渊源于诚实信用原则，其性质和内容也没有超出诚实信用原则 的范畴， 但也不能完全认为二者是等同的。 首先两者在适用范围上是完全不同的。 诚实信用原则是广泛适用于民商法领域的一项重要的基本原则，它是民事主体从 事任何交易行为所必须遵循的准则。在司法实践中，诚实信用原则广泛的被用来 解释法律和补充法律规定的不足，而情势变更原则则是债法中指导合同履行的一 项原则；其次，就适用于债法领域而言，二者也是不同的，诚实信用原则旨在确 定合同当事人行使权利履行义务的方法。该原则对合同的定时履行具有重大指导 意义，同时，也产生了当事人之间所应负担的各种附随义务。而情势变更原则的 效力则主要体现在合同的变更和解除上，该原则并不能为当事人的履行确定一定 首都经济贸易大学硕士学位论文 论情势变更原则的适用 第 18 页 共 36 页 的方法，更不能从该原则的履行中引申出合同的义务。 4 情势变更原则的界定及适用条件 4.1 情势变更原则的界定情势变更原则的界定 4.1.1 情势变更原则的概念情势变更原则的概念 情势变更，或曰情事变更（clausual rebus sicstantibus）,学者们对此概念有 不同的表述，我国台湾地区的民法学者史尚宽先生认为情事变更“谓为法律效力 发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可 归责于当事人之事由，导致有非当时所得预料之变更，而致发生原有效力，显有 背诚信原则（显失公平）时，应当认其法律效力有相当变更之规范18” 。而根据 日本情势变更理论的奠基人胜本正晃博士的理论认为，情势变更主要是指具有债 权关系的法律行为成立以后，在合同的履行过程中，该法律行为得以存在的客观 基础，或者基础情势，因为不可归责于当事人的事由，发生了非当事人能够预见 的重大变化，如按原合同履行则显失公平的情况下，根据衡平原则应当变更其法 律效果19。我国较早研究情事变更理论的大陆法学者梁慧星对情事变更的定义为 “在合同有效成立的情况下，因不可归责于当事人的事由发生情事变更，导致合 同之基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平，允许变更合同内 容或者解除合同。 ”此处的情势是指双方当事人在达成合同时，合同本身赖以成 立所依赖的客观情况。 “变更”是指合同赖以成立的基础或者环境发生异常变动。 4.1.2 情势变更与商业风险的区别情势变更与商业风险的区别 在司法实践中，由于情事变更和正常商业风险非常相似，因此，