（法学专业论文）网络时代刑法解释研究.pdf

山东犬学硕士学位论文 内容摘要 网络时代，刑法解释面临新的挑战。在网络时代的大背景下讨论刑法解释面临的 新问题以及解决的新路径，需要我们首先对网络媒体宣传有一个大致的了解。在引言 部分，作者从传统媒体与网络媒体之间的差别的角度出发，简要分析了网络新媒体的 特点，由此可以给我们在网络时代做出刑法解释提供一些知识背景。 第一章是绪论。第一部分是刑法解释基本原理，在这一部分，笔者打破了通说教 材中的体例，以刑法解释的逻辑为主线展开分析。首先介绍了刑法条文与生活事实的 关系，刑法条文来自生活事实、解释生活事实，因此，只有在生活事实中解释刑法才 是可靠的：其次，刑法解释中采用的概念思维与类型思维两种模式需要引起我们重视， 现代生活中刑法解释应更侧重类型思维；在各色的刑法解释做出之后，就涉及到一个 刑法解释的选择问题；其后，权威解释做出并选择之后，国民的理解与接受是另一个 重要问题；最后，本部分结合引言部分，对网络时代刑法解释的分野做了大致分析。 第二部分是网络时代刑法解释与国民认识的博弈，这是从宏观角度探讨的。本章 中，笔者选取了三个典型的网络事件一邓玉娇事件、肖建国暴打方舟子事件、孙伟 铭醉驾事件，从宏观上分析了网络时代刑法解释的共同点。 第二章是从微观上分析最为典型的许霆案。在介绍了许霆案的基本情况后，本文 选取了比较有代表性的权威解释与网民理解的观点。前者以学者的学理解释以及法院 所作的判决为代表，后者则是从各大门户网站的讨论中选取了比较有力的解释。 第三章是权威解释与网民理解的对比分析。这里笔者选取了四个角度，包括目标 差异，路径差异，客体差异，思维模式差异。这种对比分析抛却了结论本身的争议， 而是从更为思辨，更为抽象的角度所作的分析。 第四章是权威解释与网民理解差异的深层原因探讨。本文探讨三点，第一是双方 根本立场不同。第二是中国互联网本身的特点。第三部分是现在的判决书说理不充分、 用语不够大众化。 第五章是对策探讨。就双方差异的现状，笔者提出了四点建议。包括：明确案件 事实，确定共同的话语对象；有权机关应该采取更加积极的姿态，以更主动的态度展 开解释；网民舆论的引导与调控：司法实践中加强判决书说理工作。 山东大学硕士学位论文 最后，网络时代的刑法解释问题仍然有很多需要研究的地方，但是正视并破解现 有环境下刑法解释的一个新挑战是共同的认识：网络时代权威解释与网民理解的非良 性互动。本文就是在这种背景下开始写作，并在文中糅合了一些网络时代特有特点， 以期能对此问题有所助益。 2 【关键词】刑法解释权威解释网民理解互动 畚而铆 知l l l l | 7 。 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t n o wi nt h en e t w o r ke r a , t h ec r i m i n a ll a wi sb e i n gf a c e d 、j r i t l lan e wc h a l l e n g e w i t h t h i sb e i n ga sab a c k g r o u n d ，t h e r e f o r e ，w es h o u l df i r s tg e tt ok n o wt h en e t w o r km e d i a p u b l i c i t y ，i no r d e rt oh a v eab e t t e ru n d e r s t a n d i n go ft h ec r i m i n a ll a w ，a n do ft h en e w p r o b l e m sc o n f r o n t e dw i t l lu s ，a sw e l la sn e ws o l u t i o n s i nt h ei n t r o d u c t i o n , t h ea u t h o r a n a l y s e sb r i e f l yt h ef e a t u r e so f t h en e t w o r km e d i a , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h et r a d i t i o n a lm e d i aa n dt h en e t w o r km e d i a , t h u s ，g i v i n gu ss o m eb a c k g r o u n d k n o w l e d g e a b o u tt h ee x p l a n a t i o no fc r i m i n a ll a wi nt h en e t w o r kt i m e i nc h a p t e rl ，t h ea u t h o rg i v e st h ei n t r o d u c t i o no ft h i sp a p e r , w i t ht h ef i r s t p a r t i n t r o d u c i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e so fe x p l a i n i n gt h ec r i m i n a ll a w i nt h i sp a r t , t h ea u t h o r m a k e sab r e a k t h r o u g hb yn o tf o l l o w i n gt h es t y l i s t i cr u l e sa n dl a y o u to ft h et r a d i t i o n a l t e x t b o o k s ，a n dc e n t e r i n go nt h el o g i co fe x p l a i n i n gt h ec r i m i n a ll a w t ob e g i nw i t h , t h e a u t h o rt e l l sa b o u th o wt h el e g a lp r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a ll a wr e l a t ew i n lt h ef a c t so fl i f e t h et r u t hi st h a tt h ef o r m e ra l w a y sc o m e sf r o mt h el a t t e r ，s ot oe x p l a i nt h ec r i m i n a ll a wi n t h el i f ei sw h a tw ec a l li tr e l i a b l e s e c o n d l y ，t h ec o n c e p tt h i n k i n ga n dt h em o d e lt h i n k i n g a d o p t e di nt h ec r i m i n a ll a ws h o u l dh a v eo u ra t t e n t i o n i nn o w a d a y s ，t oe x p l a i nt h e c r i m i n a l l a w , p e o p l es h o u l da t t a c hh i g h e re m p h a s i so nt h el a t t e r , t h em o d e lt h i n k i n g a f t e rw eh a v e m a d ev a r i o u se x p l a n a t i o n so ft h ec r i m i n a ll a w , t h e r ei sy e ta n o t h e rp r o b l e mw a i t i n g ，w h i c h i sl i n k e d 、析t l lc h o o s i n gar e a s o n a b l eo n e a f t e rar e a s o n a b l ee x p l a n a t i o nh a sb e e ns i n g l e d o u t ，t h e n ，h o wd ot h ep e o p l eu n d e r s t a n da n di ft h e yw i l la c c e p ti t i sa n o t h e rt h i n gt h a t r e a l l ym a t t e r s f i n a l l y ，t h ea u t h o rg i v e sab a s i ca n a l y s i sa b o u tt h ed i v i s i o no fv a r i o u s c r i m i n a ll a we x p l a n a t i o n si nt h em o d e mn e t w o r kt i m e s 1 r i 忙s e c o n dp a r to fc h a p t e rli sa b o u tt h eg a m eb e t w e e nt h ee x p l a n a t i o no fc r i m i n a l l a wa n dt h e c i v i cs e n s e ，w h i c hi sd i s c u s s e df r o mam a c r ov i e w i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o r g i v e st h r e et y p i c a l n e t w o r ke v e n t s ，n a m e l y ，d e n gy u j i a o sc 鹤e ，t h ea s s a u l to nf a n g z h o u z ib yx i a oj i a n g u o ，a n dt h ed r u n kd r i v i n gc 嗷o fs u nw e i m i n g 讹sp a r tm a i n l y d e a l s 、析t ht h ec o m m o n p l a c eo ft h ec r i m i n a ll a we x p l a n a t i o n si nt h en e t w o r kt i m e s 3 山东大学硕士学位论文 c h a p t e r2a n a l y s e st h ec 孤粥o fx ut i n gf r o ma m i c r op e r s p e c t i v e ，w h i c hi so n eo ft h e m o s tt y p i c a lc a s e sr e l a t e d a _ f 论rab r i e fi n t r o d u c t i o no ft h i sc 私e ，t h i sp a p e rp r e s e n t su s w i t hs o m ea u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o ma n dt h em o s tr e p r e s e n t a t i v ev i e w so ft h en c t i z e n t h e f o r m e rc o m e sf r o mt h el e a r n e r s i n t e r p r e t a t i o n sa n dc o u r td e c i s i o n s , w h i l et h el a t t e ri s e x t r a c t e df r o mt h ef o r c e f u le x p l a n a t i o n so fs o m eb i gw e bp o r t a l s c h a p t e r3i sa b o u tt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so f t h ea u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o n sa n dt h a to f t h en e t i z e n h e r et h ea u t h o rm a i n l ya n a l y z e sf r o mf o u rd i f f e r e n tp e r s p e c t i v e s ，i n c l u d i n g g o a ld i s c r e p a n c y ，t r a j e c t o r yd i s c r e p a n c y ， o b j e c td i s c r e p a n c y a n dm 她m o d e l d i s c r e p a n c y t h i sk i n do fa n a l y s i sd i s c a r d st h ed i s p u t e sa b o u tt h ec o n c l u s i o ni t s e l f , i n s t e a d ， i ta n a l y s e sf r o mam o r ea b s t r a c ta n dam o r ed i a l e c t i c a lv i e w p o i n t i nc h a p t e r4 ，w ed i s c u s st h ed e 印r e a s o n st h a th a v el e dt os u c hd i f f e r e n c e sb e t w e e n t h ea u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o n sa n dt h a to ft h en e t i z e n t h e r ea r ca l t o g e t h e rt h r e er e a s o n s ； f i r s t l y , t h et w op a r t i e sh a v ed i f f e r e n ts t a n d p o i n t s t h es e c o n do n ec o n c e r n st h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec h i n a sn e t w o r ki t s e l t h i r d l y ，i tc a nb ea t t r i b u t e dt ot h e u n p o p u l a r i t yo f t h ew o r d i n ga n dt h ei n s u f f i c i e n ta r g u m e n to ft h ej u d g m e n t s c h a p t e r5i st h ed i s c u s s i o na b o u tt h es o l u t i o n s t h ea u t h o ro f f e r sf o u rp r o p o s a l s a c c o r d i n gt ot h ec u r r e n ts i t u a t i o n , w h i c hi n c l u d e ，f i r s t , t oa s s e r tt h ef a c t so fc a s e s ，a s c e r t a i n c o m m o no b j e c t s ；s e c o n d ，t h ea u t h o r i t i e ss h o u l dt a k eo nae v e nm o r ep o s i t i v ea t t i t u d et o e x p l a i n ；a n dt h i r d l y ，t oe n h a n c et h eg u i d a n c ea n dm o n i t o r i n go ft h en e t i z e n v o i c e ；t h e f o u r t ho n ei st oa d dt h ee x p l a n a t i o no ft h e j u d g m e n t sw h i l ei n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e f i n a l l y , w eb e l i e v et h e r er e m a i n sal o tt os t u d ya st ot h ee x p l a n a t i o no fc r i m i n a ll a w i nt h en e t w o r ke r a a n di t sac o 删u st h a tw es h o u l du n d e r s t a n da n db r e a kt h r o u g ht h e e m e r g i n gc h a l l e n g e ，w h i l ew ea l et r y i n gt om a k ear e a s o n a b l ee x p l a n a t i o no ft h ec r i m i n a l l a wi nt h en e we n v i r o n m e n t a n dt h ec h a l l e n g ei st h en o n - b e n i g ni n t e r a c t i o nb e t w e e nt h e a u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o n sa n dt h a to ft h en e t i z e n i ns u m m a t i o n , t h i sp a p e rm a i n l yt a l k s a b o u tt h ea b o v e - m e n t i o n e dq u e s t i o n s ，i n c o r p o r a t i n gw i t hs o m es p e c i f i cc h a r a c t e r i s t i c so f t h en e we r a h o p e f u l l y ，i tc a nb eh e l p f u lf o ru n d e r s t a n d i n gt h eq u e s t i o n s 1 鲫w o r d s ：e x p l a n a t i o n so ft h ec r i m i n a ll a w ；t h ea u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o n s ；t h e u n d e r s t a n d i n go f t h en e t i z e n ：i n t e r a c t i o n 4 恭而卿办肌，7 坐壅盔堂堡主竺垡堡茎 _ - - - _ - _ _ - _ _ _ - - _ _ - _ l _ _ _ _ _ - _ _ - - _ _ _ _ _ - _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ - _ - - _ - _ _ _ - _ 一一 d i r e c t o r y a b s t r a c t 3 f o r e w o r d 1 c h a p t e r1i n t r o d u c t i o n - 5 1 、b a s i cp r i n c i p l e so f e x p l a i n i n gt h ec r i m i n a ll a w 5 ( 1 ) l e g a lp r o v i s i o n sa n dt h ef a c t so f l i f e 5 ( 2 ) t h ec o n c e p tt h i n k i n ga n dt h em o d e lt h i n k i n g 6 ( 3 ) m a k ea n dc h o o s et h ee x p l a i n i n g s r o ，l l ( 4 ) a u t h o r i z e de x p l a i n i n g sa n dp e o p l eu n d e r s t a n d i n g 1 1 ( 5 ) t h ed i v i s i o no f v a r i o u sc r i m i n a ll a we x p l a n a t i o n s 1 2 2 、t h ec l s j n eb e t w e e n t h ee x p l a n a t i o n sa n dt h ec i v i cs e n s e 1 3 ( 1 ) d e n gy u j i a o s c a s e 1 3 ( 2 ) t h ea s s a u l to nf a n gz h o u z ib yx i a oj i a n g u o 1 5 ( 3 ) t h ed r u n kd r i v i n gc 蹴o fs u nw e i m i n g 1 6 ( 4 ) t h ec o m m o n p l a c e s 1 8 c h a p t e2 t h ec a s eo fx ut i n g - 2 1 1 、t h ei n 臼蜘u c t i o no f t h ec a s e 2 1 2 、a u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o n s 2 2 ( 1 ) t h el e a r n e r s i n t e r p r e t a t i o n s 2 2 ( 2 ) c o u r td e c i s i o 璐2 3 3 、v i e 、so f t h e n e t i z e n 2 3 c h a p e r3 t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ea u t h e n t i ci n t e r p r e t a t i o n sa n dt h e n e t i z e n 2 7 1 、g o a ld i s c r e p a n c y 2 7 2 ，。t r a j e c t o r yd i s c r e p a n c y 2 7 3 、o b j e c td i s c r e p a n c y ? 2 8 4 、t h i n k i n gm o d e ld i s c r e p a n c y 2 9 山东人学硕l 学位论义 c h a p e r4 t h ed e e pr e a s o n so ft h ed i f f e r e n c e s 。3 0 l 、d i f f e r e n ts t a n d p o i n t s 3 0 2 、t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec h i n a sn e t w o r ki t s e l f 3 1 3 、t h eu n p o p u l a r i t yo f t h ew o r d i n go f t h e j u d g m e n t s 3 1 c h a p e r5 t h ed i s c u s s i o na b o u tt h es o l u t i o n s 3 3 l 、a s s e r tt h ef a c t so fc a s e s 3 3 2 、t h ea u t h o r i t i e ss h o u l dt a k eo naw e nm o r ep o s i t i v e 3 4 3 、e n h a n c et h eg u i d a n c ea n dm o n i t o r i n go f t h en e t i z e n v o i c e 3 4 4 、a d dt h ee x p l a n a t i o no f t h e j u d g m e n t s 3 5 c a p t e r6 c o n c l u s i o n 3 7 山东大学硕士学位论文 引言 互联网在中国的迅猛发展，为所有人提供了一个更加便利的交流平台。传统的刑 法解释，受网络传播的影响，也面临着更多的机遇与挑战。在网络日益深入民众生活 的时代，如何理性看待并恰当处理权威解释与网民就同一案件发表的不同看法，思考 由此引发的争论，显得尤为重要。 网络媒体的迅速崛起对传统媒体提出了严峻的挑战。 传统媒体，以传统的大众传播方式即通过某种机械装置定期向社会公众发布信息 或提供教育娱乐的交流活动的媒体，包括电视、报刊、广播三种传统媒体。传统媒体 的主要特点便是主体权威，信息源单一，受众广泛，互动性较差。有的学者认为，传 统媒体是典型的小众定位。 所谓小众定位，就是传统媒体根据自身特点和业务发展需要，有针对性地选择受 众，吸引受众，发展与受众的良性黏性。在对受众的细分要求越来越精准的年代，传 统媒体早已经开始对各自的受众进行定位，各个电台杂志等都根据研究自己所圈定的 特定受众，而设计出自己的具有特色的内容，因而被称之为“小众定位 。o 刑法解释以前较多地体现在传统媒体上，比如电视媒体中，法治频道的刑法嘉宾 做客解析案情：报刊媒体中，新闻记者就特定案情咨询采访专家；广播媒体中，我们 也能不时听到专家学者的声音。不难发现，此处的传统媒体与刑法解释的结合点便是 共同的话语体系，共同的表达需求。传统媒体因其权威性，单向性，在解读特定栏目 时势必需要特定领域的专家。因此，此处的合作可谓珠联璧合，相得益彰，传统媒体 与专家的权威性，可靠性，真实性能够互相辅助，更能给受众带来信息安全感。 互联网特殊的优势体现在更新更及时，互动更深入，内容更立体，因此，网络媒 体又被称为多媒体、立体媒体，较之于传统三大媒体报纸、广播、电视，它又被 称为第四媒体。网络媒体的特点最重要的便是体现在平等、交流、沟通、互动。在一 般模式的网络交流中，参与者往往以“网民 身份定位，既然同为网民，必然是平等 沟通，有沟通就有交流，有交流就有碰撞，因此，互动能够更加深入进行下去。多媒 体的立体性，透彻性，平等性，交互性，让每个参与者能够发挥自身作用，在虚拟空 。徐烨华t 批判传统媒体与网络新媒体融合 ，戴新闻传播2 0 1 0 年第1 l 期，第3 9 页。 山东大学硕士学位论文 间获得彼此尊重。网络媒体的特点可总结为以下四点：受众地域广泛性，方式的多元 性，信息的海量性，方式的真实性与虚幻性。 如今，刑法解释在网络媒体中越来越显著地发挥影响。国内比较大型的刑事专业 网站极大的增进了网民了解刑法，关注刑法的热情。众多刑法学者开设博客，与网民 沟通互动，这些都是量刑互动的表率。与此同时，我们也看到，因为一些典型差异原 因，某些刑法学专业观点，在网民中引起了轩然大波，甚至引发了超越刑事案件本身 的讨论。网络时代最为典型的刑法解释的现象，便是网络上的刑事案件的热炒。某个 案件一夜之间在网络上掀起舆论热潮，它的发展以几何级的速度飞驰，各路媒体都展 开追逐，一个网络事件往往能充分调动起整个互联网的所有传播潜力。 一个网络案件的传播，起源可能有不同的途径。一般而言，大型论坛中网友的自 发爆料是导火索。天涯论坛，猫扑论坛往往执牛耳者。天涯论坛以其网络自由度和各 行各业的人才济济闻名网络，“躲猫猫 事件，“虐猫 事件等等无一不深入讨论。更 值得一提的是，猫扑论坛的赏金猎人制度是网络“人肉搜索 的雏形与原始路径。所 谓人肉搜索，是指利用人工参与来不断筛选更新精准搜索目标的一种制度，实际上就 是用网友的互动来形成网络，搜索个体本人无法企及的信息，与知识搜索的本初概念 差不多，只是更强调搜索过程的互动沟通交流而己。现有的网络搜索引擎可能有许多 问题都无法解答，因为机械的原因使然。人肉搜索就在此前提下，以人的能动性来取 代机器的机械性，互动交流，提高搜索准确度。人肉搜索的发展，极大引发了法学界， 尤其是刑法学界关于侵犯隐私犯罪的讨论。人肉搜索机制如此复杂，令人眼花缭乱。 起因就是猫扑论坛的论坛制度赏金猎人。 人肉搜索引擎最早起源于猫扑论坛，论坛上经常有人咨询各种各样稀奇古怪的问 题。寻求帮助必然会有所回报。猫扑网上流行着虚拟货币mp ，mp 作为虚拟货币当 然不能在现实中流通，但是，对那些痴迷于猫扑论坛的人有很大的吸引力。因此，咨 询各种各样的问题，并以mp 悬赏的制度慢慢形成。而那些善于并且乐于回答问题从 而挣取mp 的人，在猫扑上就被称为赏金猎人( 为追求赏金而四处猎奇的人。) 于是经典的一幕慢慢出现：某人需要解答一个问题，就发出帖子，并注明悬赏数 额，招揽四方贤士。很快，就会有各行各业的人看到这个贴子，他们就是赏金猎人的 团体。他们会用搜索的引擎，会动用自己的关系，会联系自己的实际等等来寻找问题 。参见李奕霏：r 人肉搜索”引发的隐私权侵权及其法律规制 ，载西北大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 年第0 5 期。 2 山东大学硕士学位论文 的答案，然后争先恐后地把自己的答案回在帖子里面邀功寻求赏金。最后，提问题的 人得到了圆满的答案，赏金猎人因为辛勤的劳动而得到了mp ，形成双赢局面。这就 是一般人肉搜索引擎的机制。之所以称之为人肉搜索，最大原因是与机械搜索的惊人 相似性，区别仅仅是把以前的后台处理变成了真实的人际互动。 引擎的质量怎样保证呢? 如何追求搜索引擎获得正确的答案呢? 这是一个非常 有趣更富有挑战性的问题，从刚刚做的表述我们大致可以看到，如果有足够多的赏金 猎人参与到特定目标的追逐，他们之间就会产生竞争的压力和紧迫感。寻找资料速度 与数量的竞争、资料准确性可靠性的竞争。不断激烈的竞争的结果便是，一个速度又 快、数量又多、资料又准确、丰富的赏金猎人，在众多赏金猎人中脱颖而出，会有越 来越多的mp ，这带给他更多更充实的成就感，更加深刻地鼓励他们投身于赏金猎人 的队伍。以至于很多赏金猎人会形成自己的职业道德和行为准则，甚至写出了教科书 人肉搜索秘籍。渐渐地，赏金猎人形成了自己的职业认同，价值诉求。慢慢形成 了规模，从而为向更大范围的网络战场发展推进提供了积蓄。 从一个简单的“人肉搜索 的产生与发展过程，可以发现，网络已经极大影响了 人际交往模式，改变甚至颠覆了以往的交流与互动。新的侵害权利的方式产生并演变， 这必然也会对刑法解释与实践带来新的挑战。以往侵害隐私权的刑事案例，往往涉及 侮辱罪，诽谤罪，侵犯通讯自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等，都是一 些一目了然，本质并不难辨识的传统刑事案件。然而，人肉搜索的产生与发展，在满 足人们好奇心理的同时，确实严重影响到当事人自身的生活与自由，明显暴露了当事 人的隐私。对其生活带来困扰，甚至已经严重到触及刑法的程度。刑法只有在现实生 活中才能演进与发展，网络时代的大规模新兴事物，新型生活模式的产生，当然对刑 法的解释产生重大影响。新型刑事案件的发生，更牵动了包括刑法学人在内的众多国 民的神经。网络时代作为一种趋势和潮流，已然渗入当代中国社会的血液里，刑法作 为一种根本的社会规范，理所当然应当重视并研究这种趋势与潮流。 讨论网络时代的刑法解释，关注并重视传统媒体与网络新媒体的差异是尤为必要 的。有学者认为网络媒体较之传统媒体有十大特性，分别是：速度快一网络媒体的 实况报道转播甚至超越传统电视广播，延迟更小；容量大网络媒体总体追求更多 更丰富的信息，以硬盘替代纸质，更容易增加内容；范围广网络媒体真正具有全 球性，全球互联，而报纸广播电视会有明显地域局限；可检索网络媒体借助先进 的搜索引擎，可实现对海量信息的瞬间扫描检索；可复制网络媒体的数字化带来 3 山东大学硕士学位论文 了易于复制，鼠标轻点即可全面复制；多媒体一网络媒体更加立体真实，声音，图 片，视频，文字交互出现；超文本这是最特色，最受欢迎的一大特性，活跃的网 络论坛是非常明显的体现；导航性各大门户网站，可以充分满足个体的各种需求， 个门户网站四联八方，一个网站就是一个互联网；丰富性较之传统媒体，网络 媒体的信息过滤更小，报道更真实而全面，因此更加丰富。 因此，在网络媒体发展迅猛，中国社会整体向网络时代演变的时期，作为刑法学 人，关注并研究网络时代的刑法解释问题，意义重大。 o 参见网络媒体的十大特性) 。载中国电子出版) ，1 9 9 9 年0 4 期。 4 山东人学硕士学位论文 第一章绪论 在网络媒体慢慢超越传统媒体的时刻，文化传播趋势也已经悄然变化。以往时代， 学者往往是著书立说来传播观点，发表论文、出版专著来浇注自己的思想成为最典型 最自然的传播路径，因此，著作等身的学者受人敬仰。权威解释的声音多是通过传统 的方式见诸世人。 进入网络时代，互联网的普及极大拓宽了沟通的渠道。刑法解释也面临着新的问 题。令人遗憾的是，专业的刑法解释在网络上引起争议愈演愈烈，在反传统、反权威 的网民面前，专家的观点被肆意解释甚至误解，甚至造成了学者与网民的恶性循环。 典型的情境是，学者善意发表一个观点，从学术的角度探讨，然而，某些断章取义甚 至捕风捉影的言语被网民抓到，形成了一股热潮。这种情况并没有实现学者解释刑法 的真正意图，因此，需要我们认真分析。 一、刑法解释的基本原理 刑法解释，就是对刑法规定含义的说明。o 我国刑法作为成文刑法，文字背后的 含义应当加以阐释。 ( 一) 刑法条文与生活事实 一般来说，刑法解释可以分为形式的解释与实质的解释。 形式的解释主张，为了遵循罪刑法定主义，刑法条文与构成要件必须明确易懂， 从而避免了刑法解释的随意性，最终达到保障人权的目的。在这种理想的视角下，刑 法条文被寄予厚望，明确全面、甚至不需解释的刑法条文被视为追求的目标。“法律 的精神需要探询，没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让 位给汹涌的歧见。 圆。因此，形式的刑法解释论主张刑法解释的时候只能进行纯粹形 式的、文字的、逻辑的解释与判断，不允许解释对刑法条文的实质内容进行探询与延 伸。 。张明楷：刑法学【m 】北京t 法律 h 版社2 0 0 7 年版。第3 2 页。 。【意】贝卡疆亚。论犯罪与刑罚，黄风译，中国火百科拿书i i i 版杜1 9 9 3 年版，第1 2 页 5 山东大学硕士学位论文 与此相对，出现了实质的刑法解释立场。这种立场本身，是在深刻认识刑法条文 与生活事实的关系基础上产生的。实质的刑法解释论主张应从处罚的必要性和刑法的 妥当性等实质的视角探寻刑法，除了必要的关注刑法的形式限制，即遵循罪刑法定原 则，实质的刑法解释立场还注重刑法面对变动不羁的生活事实的开放性，接纳性。即 刑法条文的生命像鱼一样，只有在生活事实之水中才能延伸。 刑法条文本身是静态的，但生活事实却是流动变化的，如何在静止的刑法与动态 的生活之间有机结合，是对刑法解释提出的问题。“解释乃是一种媒介行为，借此， 解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。 因此，刑法解释就担负起了桥 梁的作用，担负起了把死板的刑法条文激活的作用。甚至可以说，只有有了刑法解释， 刑法才有了生命。因此，任何一次刑事判决，任何一次刑事案件讨论，任何一个刑法 思维的贯彻，无不通过这座刑法解释的桥梁。 刑法条文与生活事实的关系直接影响着刑法解释的方向。我们是从刑法规范中发 现生活事实，还是在生活事实中探究刑法解释的真意，同样是刑法解释，但是，这种 方向性问题直接决定了刑法解释的基本走向。笔者认为，我们应该在生活事实中发现 刑法条文的真意，把刑法条文本身看成一个灵动的、鲜活的类型化模块，它本身并没 有完全确定的边界，把单纯的条文解释透彻是没有意义，也是没有可能的。 生活事实逼迫我们解释法律。因此，就特定刑事案件展开解释，毫无疑问，成为 刑法解释的重要舞台。既然生活事实是不断变化，而刑法条文是相对稳固的，那么， 在解释刑法条文的时候，就必须充分考虑到“以不变应万变 的功利要求，传统的概 念思维与新兴的类型思维的分歧由此提出。 ( 二) 概念思维与类型思维 在刑法条文与生活事实的互相比对过程中，我们应当坚持类型化思维方法。刑法 上，甚至很多其他学科，传统的思维方式都是抽象的概念思维，非此即彼，非黑即白。 我们先划定某一个概念的圈子，圈内此概念有着明确的内涵与外延，也有着不容置疑 的特点，圈多 i - n 为这个概念设定了明确的、不容伸缩的界限。然后考察一些特定对象， 如果这个对象符合这个概念的既定的特点，就纳入这个概念之中，否则就摒弃在概念 之外。即“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对 。张明楷：刑法的摹本立场 i m ，北京：中国法制出版社2 0 0 2 年皈，第9 5 页以下 卡尔拉伦茨：法学方法论【m 】。陈爱娥译，北京：商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 9 3 页 6 山东大学硕士学位论文 象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一。 这是一种简单 直接，却也孕育极大风险的线性思维模式。 正如拉德布鲁赫曾经尖锐地指出的那样：“生活现象的认识只是一种流动的过渡， 但概念却强硬地要在这些过渡中划分出一条明确的界限。在生活现象仅仅显得或多 或少( 模糊) 地带，概念却要求须作出非此即彼的判断。 即在流变的活泼的 生活之河中，如果我们用明确的概念界限划分出抽象的概念，那一滴水到底是概念之 内还是概念之外，我们无能为力。相反，如果在生活之河中划分出大致的河段，那么， 这滴水属于哪段，更趋近于哪段反而容易把握。这就是类型化思维方法。 “类型是建立在一般及特别间的中间高度。它是一种相对具体，一种在事物中的 普遍性。 类型，可以说是对概念机械性，封闭性的突破，是一种更为实质，更加契 合现实的思维方法：“与概念试图通过完全列举事物的充要特征以囊括所有同类事物 不同，类型承认主体在认识理性上的有限性和客体信息获取的不完全性，它既不像概 念那样试图指称所有的对应事物，也不同于个别事物或现象，类型用以描述反复出现 的事物的共同特征。 类型思维并不是完全放弃概念的影响，它虽然没有封闭的、固定的内涵，但是， 类型有一个确定的核心，以这个核心为圆心，可以大致画出一个轮廓，而这个轮廓却 没有完全明确的界限。这个看似不严密的类型恰恰满足了刑法条文向生活事实开放的 要求。我们考察生活事实中的对象，可以从类型的核心向外辐射，讨论在一般意义上， 此对象是否超越了类型核心的射程。如果没有超出射程，就涵摄在类型之下。 ( 三) 刑法解释的做出与刑法解释的选择 仁者见仁，智者见智。不同的文化背景，人格基底，价值取向，甚至文字理解， 必然带来不同的刑法解释。现在的刑法学，本质上就是刑法解释学，或者说是刑法解 释学与刑法哲学的统一。 当今刑法解释的繁荣发达，可以从学术界的学说分立，异 彩纷呈的局面略知一二。因此，如何在众多的刑法解释中作出取舍，哪个才是更合理 的方法或者途