（民商法学专业论文）无权处分合同效力新论.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 无权处分合同的效力问题一直是法律界争论的热点问题。本文从处分的定义 这个最基础的问题着手，通过对处分、无权处分以及无权处分合同等一些最基本 的概念的分析和重新定位，运用比较分析的方法对关于无权处分合同的各国立法 以及各种学术观点进行讨论，试图对无权处分合同的效力问题从理论上、制度上 和实务中作出合理的理解。 本文除导论和结语外由四部分组成。 第一部分，主要对处分的含义进行理解。 笔者在对处分含义的一般认识的基础上分析了不同物权变动立法模式下处分 的含义，并在对我国的物权变动模式进行重新认识的基础上提出处分韵内涵包括 订立债权合同行为及登记或交付行为。 第二部分，主要对无权处分与无权处分合同的概念进行理解。 首先，在阐述无权处分的历史渊源和不同物权变动模式下无权处分的不同含 义之后，笔者认为在我国的物权变动模式下的无权处分应指包括无权处分人以自 己的名义与他人订立的债权合同及登记或交付行为。 其次，在对不同物权变动模式下无权处分合同的概念进行介绍之后，笔者认 为我国民法中的无权处分合同有着不同的概念，其应指无权处分人以自己的名义 与第三人订立的以物权变动为目的的债权合同。 第三部分，对无权处分合同的效力进行分析、研究，这部分是本文的重点。 首先，笔者介绍了不同物权变动模式下以及国际法上对无权处分合同效力的 规定，阐述了我国关于无权处分合同效力的立法以及相关观点并进行了评析。 其次，笔者对合同法第5 1 条进行认识和思考，认为界定无权处分合同的 效力应考虑我国的物权变动模式、民法与合同法的基本原则和立法目的、三方利 益衡平以及体系统一等因素。在此基础上，笔者认为无权处分合同韵效力应为附 期限的待定，并从理论上、制度上以及实践上进行综合考证。 最后，笔者还对无权处分合同经权利人追认后三方的法律关系进行分析并提 出了权利人与无权处分人是独立于无权处分合同之外的契约关系的观点。 第四部分，对与无权处分合同密切联系的善意取得制度进行了分析。在对无 权处分合同与善意取得制度的关系进行介绍之后，笔者建议应从无权处分合同效 力的确定和善意标准的客观化等方面来完善善意取得制度。 关键词：处分无权处分无权处分合同善意取得制度 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t t h ee f f i c i e n c yo fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c t si sah o td e b a t ei nl a wa r e a i n o r d e rt oe x p l a i nc o r r e c t l yt h et h e o r i e s , s y s t e r a sa n da p p l i c a t i o n so fu n a u t h o r i z e d d i s p o s i t i o n 咖c t s b a s e do nt h ec o n c e p t i o no fd i s p o s i t i o n , t h i sp a p e ra n a l y z e da n d e x p l a i n e da g a i nt h ec o n c e p t i o no f u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o na n du n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n c o n t r a c t s ，t h e na n a l y z e da n dd i s c u s s e dt h ee f f i c i e n c i e so fu n a u t h o r i z o dd i s p o s i t i o n c o n t r a c t si nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dv a r i o u sa c a d e m i co p i n i o n si no u rc o u n t r y b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o4 p a r t s ： t h ef i r s ts e c i g i o ns e t sad e f i n i t i o nt od i s p o s i t i o n b a s e d0 1 1t h ep o p u l a rc o n c e p t i o n o f d i s p o s i t i o n ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ec o n c e p t i o n so f d i s p o s i t i o ni nd i f f e r e n ts y s t e m so f r e a lf i g h tc h a n g i n gr e s p e c t i v e l y , t h e ne x p l a i n e da g a i nt h em o d eo fr e a lr i g h t sc h a n g i n g i no i i fc o u n t r ya n dt h ec o n c e p t i o no f d i s p o s i t i o n i nt h es e c o n ds e c t i o n ，t h ec o n c e p t i o no fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nw a se x p l a i n e d a r e ri n t r o d u c i n gt h eh i s t o r yo f u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o na n dt h ec o n c e p t i o no f w h i c hi n d i f f e r e n ts y s t e m so fr e a lf i g h tc h a n g i n gr e s p e c t i v e l y , t h ea u t h o rd e f i n e da g a i nt h e c o n c e p t i o no fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o ni n t h em o d eo fr e a lr i g h t sc h a n g i n gi no u r c o u n t r y , t h e na n a l y z e d t h ee x t e n s i o n sa n dt h el a wc o m p o n e n t so fu n a u t h o r i z e d d i s p o s i t i o n t h ec o n c e p t i o n so fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c t si nd i f f e r e n ts y s t e m so fr e a l r i g h tc h a n g i n gw e r ei n t r o d u c e d ，a tt h es a m et i m et h eu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c t s w e r ee x p l a i n e da n dw o r es o r t e d i nt h et h i r ds e c t i o n , w h i c hw a st h ee m p h a s i so ft h i sp a p e r , t h ee f f i c i e n c yo f u n a u t h o r i z e dd i s p o s i f i o nc o n t r a c t sw a sd i s c u s s e d a tf i r s tt h ea u t h o rc o m p a r e dt h el e g i s l a t i o no fc i v i ll a w si nv a r i o u sc o u n t i e s t h e n , t h ea u t h o ri l l u s t r a t e dd i f f e r e n ta t t i t l l d e st o w a r d st h e e f f i c i e n c y o fu n a u t h o r i z e d d i s p o s i t i o nc o n t r a c t sa n dt h el e g i s l a t i o no f t h ee f f i c i e n c yo f c o n t r a c ti nc h i n a s e c o n d ，t h ea r t i c l e5 1o fc o n t r a c tl a ww a sa n a l y z e d ，a c c o r d i n gt ot h ea u t h o r s o p i n i o n , t h ee f f i c i e n c yo fc o n t r a c tw a sd e t e r m i n e db yt h em o d eo fr e a lr i g h t sc h a n g i n g i no u rc o u n t r y , t h ef u n d a m e n t a lo fc i v i ll a wi no u rc o u n t r y , t h eb a l a n c eo fb e n e f i t sa n d t h ec o n s i s t e n c yo f l a ws y s t e m a l s oi nt h i ss e c t i o n , t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ee f f i c i e n c yo f u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n c , o n t r a c tf r o mt h e o r i e s ，l e g i s l a t i o n sa n da p p l i c a t i o n s 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a tl a s t , t h ea u t h o rg a v en e wv i e w p o i n t so nr e l a t i o n s h i po ft h r e ep a r t si nt h e u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c t sa f t e rw h i c hw a sa d m i tp o s t h u m o u s l y i nt h ef o u r t hs e c t i o n , t h eb o n af i d eg a i n i n gs y s t e mw a sa n a l y z e d a f t e ri n t r o d u c i n g t h er e l a t i o n s h i po fu n a u t h o r i z a dd i s p o s i t i o nc o n t r a c ta n dt h eb o n af i d eg a i n i n gs y s t e m , t h ea u t h o rg i v es o m es u g g e s t i o no ni m p r o v e m e n to f t h eb o n af i d eg a i n i n gs y s t e m k e yw o r d s ：d i s p o s i t i o n ，u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n ，u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nc o n t r a c t ， b o n af i d eg a i n i n gs y s t e m 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庆太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：问晦#签字日期：伽矿- 7 年月e t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重麽太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“”) 学位论文作者签名：同山争峰 签字日期：知一7 年占月7 e t 重庆大学硕士学位论文l 导论 1 导论 我国合同法第5 1 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者 无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是我国法律关于无权处 分合同效力的规定。由于该规定的不确定性，使得无权处分合同在司法实践中产 生了效力难以认定的问题；同时我国法学理论界围绕该条款的解释也是众说纷纭， 可谓仁者见仁，智者见智。 无权处分合同的核心问题是其效力问题，对无权处分合同的效力加以法律调 整时，涉及复杂的多方法律关系，其法律规范的构成，体现出债权法与物权法的 结合并直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求，是民法中的一个重要课题。 伴随着我国物权法的诞生，近年来，我国学术界对物权法的一系列基础性原 则问题展开了争鸣，物权法的相关规定也被提出并进行讨论。与此同时，跨 越民法总则、物权法和债权法三大领域的无权处分合同效力问题也被加以了许多 新的理解和认识。 重新认识无权处分合同及其效力问题，在理论上、立法上以及实践中有其必 要性。 首先，从理论上打破过去传统学说的束缚，结合中国实际和民法的基本理论 重新认识并构建科学的处分行为理论和无权处分合同理论以真正体现出民法的公 平理念和合同法的高效性目的是我国法学理论界的重要任务之一。 其次，在立法上完善无权处分合同效力的规定，结束过去无权处分合同效力 规定的模糊状态，使法律规定真正走向确定性、科学性和透明性是一个法治国家 不可忽视的关键问题。 最后，明确无权处分合同效力的规定，使司法实践中的相关具体案例有法可 依是个必须正视并须尽快解决的现实问题。 在众多学者研究的理论成果的基础上，本文从合同法角度，运用民法和物权 法相关理论，结合善意取得制度原理对无权处分合同效力进行了重新理解，希望 能引起立法者和广大学者对无权处分合同效力问题的新思考! 重庆大学硕士学位论文 2 处分的内涵解析 2 处分的内涵解析 2 1 关于处分含义的一般认识 依据传统民法理论，关于处分的含义有三秘基本表述： 第一种表述为最广义的处分，其包括事实上及法律上的处分。所谓事实上的 处分，是指就原物体加以物质的变形，改造或毁损的行为，o 这种行为只是对物 体的自然状态加以改变，而不产生法律意义上的效果。例如拆屋重建、改平装书 为精装书等。所谓法律上的处分，除负担行为外( 债权行为如发布悬赏广告、订 立买卖合同、进行保证等) ，还包括处分行为，如所有权之移转、抵押之设定和 所有权之抛弃( 物权行为) 以及债权让与和债务免除( 准物权行为) 等。这两类 行为可以产生法律上的效果。 第二种表述为广义的处分，其仅指法律上的处分而言，包括负担行为和处分 行为。 第三种表述为狭义的处分，其仅指处分行为而不包括负担行为。 我们可以通过以下例子来理解关于处分概念的几种不同表述。 甲有住房一套，某日甲请装修公司对自己的房屋进行装修，两个月后装修完 毕。后来甲将房屋卖与乙，二人订立购房合同，订立合同后的第二天，甲乙到房 产管理部门办理了过户登记，甲将房屋的钥匙交给乙，同时乙将购房款支付给甲。 此例中，甲装修住房的行为即是事实上的处分，这种行为未产生任何法律上的效 果；甲和乙订立购房合同的行为是负担行为( 债权行为) ，甲和乙到相关部门登 记并实际交付的行为是处分行为，这两种行为导致了法律上债权债务的产生和物 权变动的效果，所以我们把这两种行为合称为法律上的处分，也就是广义上的处 分；而甲乙登记并实际交付的行为只产生物权上的变动，是狭义上的处分行为。 对于处分概念的三种不同表述，在选择不同物权变动立法模式的国家有着不 同的选择。 2 2 不同物权变动立法模式下处分的含义 2 2 1 物权形式主义的物权变动模式下处分的含义 选择物权形式主义作为物权变动立法模式的国家以德国为代表。德国民法 典的起草者吸纳了本国学者萨维尼的物权行为理论作为民法基本原则。物权行 为理论由萨维尼于1 9 世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目 的韵合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特鄹的导致所有权 。王泽鉴：民法学说与判例研究k 第四册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 6 页。 2 重庆大学硕士学位论文2 处分的内涵解析 转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担 行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。 既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异；为负担行为之人不必有处分 权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的 物所有人。 作为物权行为理论的接受者，德国民法典以大量的规定加以体现，该法 第8 7 3 条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该 项物权或者在该物权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人 和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记薄上的登 记。“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明、或者该意思表示已经 提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对入时， 也同样具有约束力。”其第9 2 9 条第l 款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由 物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”该法第1 2 0 5 条第1 项第1 款规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以 及双方关于为债权人设立质押权的合意。” 在德国民法中，处分成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一 致见解，德国民法典第1 8 5 条之规定：“( 1 ) 非权利人对标的物所为的处分， 经权利人事先允许者，也为有效。( 2 ) 前项处分如经权利人事后追认，或因处分 入取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时， 为有效”中所称的无权利人之处分，系指狭义的“处分行为”而言，负担行为不包括 在内。 借鉴有关学者的概括方法，笔者认为物权形式主义变动模式的核心内容可以 简单概括如下： 顺权行为( 转让合同) i 一慷权债务的发纠 | 物权行为( 物权合意+ 登记或交付) i j 物权变动f 可以看出，在物权形式主义模式理论中，物权行为和债权行为彼此相互区分 而又各自独立。此时的处分的含义应指传统民法中的第三种表述，即狭义上的处 分的概念，即仅指法律处分中的处分行为而不包括负担行为。 2 2 2 债权意思主义物权变动模式下处分的含义 债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无 需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理 论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变 动之双重效果。”也就是说，无权处分入的债权行为使其负担了交付标的物和转移 3 重庆大学硕士学位论文 2 处分的内涵解析 标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结 果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。 法国民法典是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法第7 1l 条规 定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”该法 第9 3 8 条规定：“经正式承诺的赠与依当事人之间的合意而即完成；赠与物的所 有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”其第1 5 8 3 条规定：“当 事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付， 买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。” 以上诸条规定，都是债权意思主义的具体体现。日本民法典在物权变动模式 选择上与法国民法典近似，其第1 7 6 条规定“物权的设定和转移，只因当事 人的意思表示而发生效力。”其第1 7 7 条规定：“关于不动产物权的取得、丧失 及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人。” 可见，在债权意思主义物权变动模式下，含有债权合意的债权行为是发生物 权变动的唯一原因和依据，物权变动是债权行为作用的直接结果，而交付和登记 只是物权变动的对抗要件。比如甲欲将一台彩电卖给乙，双方达成合意并订立买 卖合同，合同中约定第二天交付。按照债权意思主义观点，双方买卖合同订立完 毕即生效，彩电的所有权不须等到第二天交付而于合同订立并生效时即移转于乙 所有。 债权意思主义的核心内容可以简单概括如下： 随权行为( 包含债权合意的转让合同) f 一| 物权变动( 标的物所有权移转) i 由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，债权行为是物权变动的 唯一依据。因此，就物权变动而言，与“处分”意义相当的，就是当事人之间所 订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。 2 2 3 债权形式主义物权变动模式下处分的含义 债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则 上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的 物权合意的存在，其认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。o 此 时，登记或交付是物权变动的生效要件而非对抗要件。这种物权变动模式以奥 地利民法典为代表。1 8 1 1 年6 月1 日公布的奥地利民法典第4 2 6 条规定：“原 则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”该法第4 3 1 条规定：“不动产所有权仅 于取得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中时，始生转让之效力。此项登记 称为过户登记。” “可见，债权形式主义的物权变动模式下，物权变动法律效果的发生，并非法 。崔建远、王轶：合同法 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 8 0 页 4 重庆大学硕士学位论文 2 处分的内涵解析 律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登 记这一事实行为的相互结合为根据。 为了便于理解此种模式，同样地以上文的例子来说明，在债权形式主义模式 下，甲与乙订立彩电买卖合同时合同并未生效，只有在第二天甲将彩电交付于乙 时合同才生效，彩电的所有权也才转移于乙所有。 债权形式主义的物权变动立法模式的核心内容可以简单概括如下： 愤权行为( 包含债权合意的转让合同) i + 险记或交倒一吻权变动l 由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对处分 的含义理解应与债权意思主义的物权变动模式下处分含义相同，即处分是指当事 人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。 2 3 我国法律体系中处分的含义 2 3 1 关于我国物权变动模式的认识 关于我国物权变动模式选择的各种观点及评析 目前，在我国物权变动模式的选择问题上国内学术界主要存在物权形式主义模 式说与债权形式主义模式说两种不同观点。 1 ) 物权形式主义模式说及评析 坚持物权形式主义说的学者以谢怀拭先生和孙宪忠博士为代表，他们认为物权 行为符合法理、值得坚持，并认为物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种， 只要承认债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外还有物权行为。雪 笔者认为，物权行为理论的适用人为地使现实法律生活复杂化，对法律适用不 利。 物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，以买 卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方 当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移 转，则当事人还必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。这样入为 地使现实法律生活复杂化，不利于法律在实践中的适用。同时，该理论人为地割 裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解， 给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便，扭曲了现实生活， 也阻碍了法律的普及推广，给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥 托冯吉耶克对此进行了激烈的批判，他说：“如果在立法中以教科书式的句子强 行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那 。王轶：物权变动论) 中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第3 l 页。 。孙宪忠： 物权行为理论探源及其意义 ，载法学研究)1 9 9 6 年第3 期。第8 卜驼页。 重庆大学硕士学位论文 2 处分的内涵解析 简直是在理论上对生活的强奸! 一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一 手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：首先，订立一个债法上的 合同，因此而产生的债务关系必须履行；其次，缔结了一个与法律原因完全脱离 的以所有权转移为目的的物权契约；最后，在上述两个法律行为之外，必须进行 一项法律动作而非法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗? 如果现在把实际中的 一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两个各自独立的合同，那就不仅仅是 脑子里怎么想的问题，而且还会因思考的过度紧张损害实质性的权利。 。 一项法律制度的订立和存在除了在自身逻辑和概念理论上应具有完备性和科 学性外，其还应考虑能否为普通民众所接受，我国的实际国情是法治化在我国只 有几十年的进程，普通民众法律素质还有待提高，如强行采用该理论将导致这样 一个局面的产生，物权行为理论只能作为一个在理论上完美的“空中楼阁”，在高层 学者们得意地在半空捧望自己的理论巨献时，普通民众们却迷惑的在地上仰望着 而不知所措。 2 ) 债权形式主义模式说及评析 王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性 两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式 主义的物权变动模式。圆 笔者认为，债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，同时又 克服了二者的不足和局限性，既能使当事入的意思得到充分的尊重，又能够使物 权变动中当事人之间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来，切实保障 交易安全。 债权形式主义模式从物权法角度来看固然可行，但是从合同法角度看来却仍有 其缺憾之处。在债权形式主义模式中，物权的变动以当事人双方因债权合意而订 立的合同再加上登记或交付的公示行为而形成，在整个过程中忽视了合同中当事 人双方的物权合意。我国的合同法以大量篇幅规定了合同的履行问题，且当事人 订立合同时无一不看重合同的实际履行的效果。可见，当事人双方订立合同时所 共同追求的合同履行效果物权按约定发生变动的意思表示即物权合意不能被 忽视。 对于我国物权变动模式的思考 众多学者在谈到我国的物权变动立法模式时无不以西方的几种主要物权变动 模式为参考，希望可以从中选择出一种与我国法律最贴近的以作为我国的物权变 审【德 k 茨威格特、h 克茨：抽象物权契约理论德意志法系的特征 。孙宪忠译，载外国法译评。 1 9 9 5 年第2 期，第2 7 页。 。关于王轶博士的观点，参见其著的物权变动论) 一书，中国人民大学出舨杜，2 0 0 1 年7 月第1 版 6 重庆大学硕士学位论文2 处分的内涵解析 动立法模式。但是，单纯的以西方的某种物权变动模式来定位我国的法律制度和 概念而不考虑我国的法律历史以及法律现实的做法并不可取。 1 9 世纪晚期以前，中国法制可以说与西方毫无瓜葛，以“中华法系”( 此处姑 且借用这个西方“赠与”的头衔) 形象傲然处世。继受西方，尤其是大陆法系的法制 传统，主要是晚清以至民国时期的事。但2 0 世纪中叶以后，这一进程出现了转折， 其间继受了很多前苏联的东西，之后又有长时间的停滞。几十年后，当法治理想 被重新提起的时候，西方各国的“先进经验”也被以海纳百川的气概吸收了进来。但 要区分现有法制中有多少是承继德法的、多少是学习英美的、多少是仿效前苏联 的，多少是祖宗遗留的，多少是自己创造的，恐怕远非几句话能说清的。不过可 以肯定，当下中国的法制源流绝对不是大陆法系脉单传哪么简单。o 在法律体系和物权变动模式上我们不应该产生盲目的归属心理，西方所采用 的法律体系和物权变动模式自有其独特的社会经济政治文化和法律背景，我们应 根据我国的现实( 现有的法律体系和实际国情) 来考量我国的物权变动立法模式。 虽然物权行为理论有其自身严谨的逻辑性，但我国现有的民法体系并未采纳 物权行为和债权行为概念，贸然接受物权形式主义模式不仅与现有法律体系不符， 且也因其较强的理论性而为广大民众难以接受和理解，法律制度是被用来规范民 众的行为的，一部不能为普通民众接受的法律难以真正起到规范作用，则法律的 存在变得毫无意义了。所以我国的物权变动模式不可能是物权形式主义的变动模 式。 债权意思主义模式固然简化了物权变动模式，也易于理解和接受，但其缺乏 对交易安全性的保障，不利于稳定社会经济秩序以及保障权利人的财产权。我国 还处在社会主义初级阶段，市场经济还不完善，更需要具有能够高度保障交易安 全和维护社会主义市场经济秩序的法律制度。无疑，债权意思主义无法承担这一 特定国情背景下的任务。 债权形式主义模式既简化了物权变动模式，也保障了交易安全，但其人为割 裂当事人双方物权变动意思表示的做法不可取。 借鉴以上几种物权变动模式的合理性，笔者认为我国现在采用的物权变动立 法模式可以归纳如下： 陡让合同债权行为( 债权合意+ 物权合意) l + 匿记或交例一忉权变动l 笔者姑且大胆地把这种模式称为“修正的债权形式主义模式”。 这种“修正的债权形式主义模式”避开了物权行为理论的抽象性，摈弃了债权意 思主义模式的不安全性，同时也修正了债权形式主义模式割裂当事人意思表示的 。姜朋：表达与实践；中国现实场景下的物权行为理论 。中屋民商法律同， h t t p ：m c i v i l l a w c o nc n w e x z h a n g d e f a u l t a s p ? 1 d = 2 4 5 7 2 7 重庆大学硕士学位论文 2 处分的内涵解析 缺憾，是与我国实际国情和法律制度相适应的。我们可以从以下几个方面来论证 修正的债权形式主义模式的合理性。 1 ) 从理论上看，修正的债权形式主义模式观点有其合理性。 前文已述，债权形式主义模式固然因其具有简单性和安全性的特点而有合理 性，但是其人为割裂意思表示的做法不可取。 从理论上看，债权合意与物权合意存在着密切的联系。 日本学者我妻荣教授认为：“产生物权变动的意思表示与引起债权发生的意思 表示完全是同一形式，外形上无法区别”回，铃木禄弥教授对我妻荣教授的 观点进行评价时，也明确指出“我妻教授曾经作过这样的解释：一个意思表示在 很多的场合都是在以发生债权关系为目的的同时，还具有物权行为的意义。” 崔建远教授则明确提出买卖等合同可以含有物权变动的效果意思，“一个意思表 示，该意思表示含有两部分因素组成的效果意思，一是发生债权债务，一是发生 物权变动。”o 物权行为中意思表示的内容还要受到债权行为中意思表示的严格限定，它不能 自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系。即物权行为中的意思表示并不 具有独立的意义，它不过是债权合意的再现。正如有学者指出：“物权行为中所 包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”园如此， 则物权合意不应与债权合意分离。 当事人双方在订立合同时便具有使合同订立并被履行和最终能获得物权转移 的法律效果的意图。现实中合同双方在订立合同时无一例外地把合同顺利履行完 毕以获得标的或价金作为内心追求和订立合同的根本目的，也正是这种内心意图 刺激双方积极配合以保证合同约定的目的的实现。所以我们不能人为地将一个完 整的意思表示( 包含债权合意和物权合意) 剥离出一部分来以适应主观理论需要 而使其支离破碎。 2 ) 从制度上看，修正的债权形式主义模式在我国早有其制度依据。 对于1 9 8 6 年颁布的 ，载民商法理论争议问题无权处分 ，王利明主编，中国人民大学 出版社2 0 0 3 年版，第3 3 5 页 重庆大学硕士学位论文 3 无权处分合同概念分析 无权处分在不同的物权变动模式下有着不同的含义，因此无权处分合同在不 同的物权变动模式下有着不同的含义。 在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分合同指依无权处分人与第三人 签订的转让合同而发生的物权变动协议；在债权意思主义物权变动模式下，无权 处分合同指无权处分人与第三人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的 的债权合同；在债权形式主义物权变动模式下，无权处分合同的内涵应与债权意 思主义物权变动模式下无权处分合同的内涵相同，即无权处分人与相对人订立的 以物权变动为目的的债权合同。在后两种债权行为物权变动模式下，无权处分的 内涵和无权处分合同的内涵几乎是一致的。 我国法律中无权处分合同的含义 我国尚缺乏对无权处分含义的一致认定，对无权处分合同的概念的认定也是 异彩纷呈。有认为“无权处分合同是指没有财产处分权的无权处分人与他人订立的 关于该财产处分的合同：一些学者则在其著作中将无权处分与无权处分合同等 同，在谈到无权处分合同时以“无权处分”或“无权处分行为”笼统代替。o 以上对无权处分合同的概念的阐述都不够严禁。以上观点都未能将无权处分 和无权处分合同的概念准确区分开来。 无权处分和无权处分合同是有区别的，无权处分包括了无权处分人以自己的 名义与相对人订立以处分他人权利标的为目的的合同的行为以及依该合同进行的 登记或交付行为：而无权处分合同则应专指无权处分人以自己名义与他人订立的 债权合同，其不应包括登记或交付行为。 所以，我国法律中无权处分合同的含义是指无权处分人以自己的名义与第三 人订立的以物权变动为目的的债权合同。 3 2 2 无权处分合同的分类 合同法第5 1 条的适用范围“外延”指的是概念所反映的具有某些特有属性的 对象。即概念所指的一切事物。究竟在什么情形下适用合同法第5 l 条，也就是关 于无权处分合同的外延闯题，学界认识也不一。合同法第5 l 条没有列举其适 用的范围。 根据不同的划分标准，可对无权处分合同进行分类： 按处分行为的标的划分，无权处分合同可分为对物权的无权处分合同和对 债权的无权处分合同。 按照我国法学界的一般理解，民法上的财产概念所涵盖的范围甚广，除有体 。龚跃：无权处分合同的理论与实务研究，万方数据资源系统， h t t p ：2 0 2 2 0 21 21 3 6 c d d b n y 8 0 2 6 6 2 p d f i n d e xh t - 。 。“将无权处分或无权处分行为概念与无权处分合同概念等同的说法”参见王较：物权变动论) ，中国人民大 学出版社2 0 0 1 年版。第2 1 6 - 2 1 7 页 1 4 重庆大学硕士学位论文 3 无权处分合同概念分析 物( 动产、不动产) 外，还包括专利权、商标权等无体财产权，及租赁权等债权。 行为人对物权的无权处分包括对有体物( 动产、不动产) 和无体财产权( 专 利权、商标权、股权等) 的处分。 行为人对债权的无权处分为债权的无权处分，例如，非经债权人同意而以债 权人的名义与债务人达成免除债务人债务的协议。 根据无权处分标的物的性质划分，可将无权处分合同分为动产的无权处分 合同和不动产的无权处分合同。 在传统民法中，区分动产及不动产的无权处分对于处分行为效力的认定具有 重要的意义；对于动产的无权转让，由于动产以占有为其公示方法，对动产的占有， 占有人即被推定为该动产的权利人，即占有具有权利推定的效力。 不动产以登记为其公示方法，对于不动产登记的公示效力上，合同法明 确规定，无处分权人在转让不动产时，应将不动产过户登记到受让人名下，否则， 不发生物权移转的法律效力。 按无处分权人对标的物的占有是否有法律依据划分，可将无权处分合同分 为合法占有的无权处分合同和非法占有的无权处分合同。 无处分权人处分有本权占有的标的物的，为合法占有的无权处分，如，承租 人因使用租赁而占有租赁物，未经出租人同意而出卖租赁物的；无处分权人处分 无本权占有的标的物的，为非法占有的无权处分，如因盗窃而占有窃得物并将窃 得物卖给他人的。所谓本权，又称为“得为占有的权利”，指基于一定的法律上的 原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权 。区分合法占有的无权处分合同和 非法占有的无权处分合同的意义在于对两种无权处分合同给予不同的法律护。笔 者认为应根据诚实信用原则。相对于非法占有的无权处分合同，合法占有的无权 处分合同应该得到更多的法律保护。 o 粱慧星主编： 中国物权法研究( 上) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 页 o 粱慧星、陈华彬著；物权法) ，法律出版社1 9 9 7 年版。第4 0 9 页。 重庆大学硕士学位论文4 对我国( 合同法第5 1 条规定的重述 4 对我国合同法第5 1 条规定的重述 4 1 比较法上的无权处分合同效力 4 1 1 物权形式主义物权变动模式下无权处分合同的效力 在物权行为模式下，法律行为是被区分为负担行为和处分行为的。负担行为 的效力不受处分权的影响，处分行为则要求行为人具有处权作为核心效力要件。 而作为物权形式主义物权变动模式的代表，德国民法典将无权处分行为的效力 认定为效力待定，表现在该法典第1 8 5 条的规定：非权利人对标的物所为的处 分，经权利人事先允许者，也为有效。前项处分如经权利人事后追认，或因处 分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为 有效。” 我国台湾地区民法典继承了德国民法典的有关物权变动的模式的规定， 具体表现在我国台湾地区的“最高法院”前后立场的转变。其最初时将擅自出卖他人 之物的买卖合同作为无权处分对待，是债权意思主义的表现；而现在却认为，出 卖他人之物的买卖合同不是无权处分，也并不是当然就没有效力。而基于买卖合 同所进行的物权移转、变动则为无权处分行为，其处于效力未定的状态，需要真 正权利人的追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。 可以看出，在此物权行为模式下，与物权变动有关的处分行为是指物权行为 而言的，所谓无权处分行为效力待定，指的是物权行为的效力待定。故在买卖合 同中，即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利，也不对买卖合同的效力 产生影响。即合同的效力只要符合合同的成立、生效规则即可有效成立生效，效 力待定的只是将标的物的所有权从出卖人向买受人移转的物权行为。 所以，在物权形式主义模式下无权处分合同为有效。 4 1 2 债权意思主义物权变动模式下无权处分合同的效力 作为债权意思主义代表的法国民法典，在其第1 5 9 9 条规定中确认出卖他人 之物的买卖合同为无效。因此基于买卖合同本应发生的标的物所有权的转移，自 然也就难以发生。现在对于该法第1 5 9 9 条所规定的无权处分合同无效，法国学者 将其解释为相对无效，而不是绝对无效，将无权处分行为规定为效力未定。这样， 无权处分合同的效力便成为效力未定的相对无效。看来他们是受德国民法典的影 响而这样做的。 4 1 3 债权形式主义物权变动模式下无权处分合同的效力 前文已述，在债权形式主义变动模式下，无权处分合同指无权处分人与第三人 。孙鹏：论无权处分行为 ，载现代法学 第二十二卷，2 0 0 0 年第4 期，第3 3 页 1 6 重庆大学硕士学位论文 4 对我国合同法第5 1 条规定的重述 订立的债权合同，其与无权处分的内涵是一致的。在采债权形式主义物权变动模 式国家的相关法律中，笔者未见对无权处分合同的效力进行明确规定的相关法规。 但一般认为债权形式物权变动模式下的无权处分合同效力应与债权意思主义物权 变动模式下无权处分合同效力相仿，即效力待定。 4 1 4 国际法上无权处分合同效力的认定 1 9 9 4 年国际私法统一协会制定的国际商事合同通则第3 3 条第2 款规定： “合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同 的效力。”欧洲合同法原则第4 1 0 2 条规定仅仅由于合同成立时所负债务的履 行不能或由于一方当事入无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。 这些规 定表明，合同当事人对于作为合同标的物的财产无处分权，并不影响合同的效力， 即无权处分合同为有效。 4 2 我国关于无权处分合同效力的立法以及相关观点述评 4 2 1 我国关于无权处分合同效力的立法 合同法颁布之前，我国以往的民法( 包括民法通则在内) 都没有对无权 处分合同的效力作一般规定。但在一些司法解释中，一般将无权处分合同视为无 效合同。如1 9 8 4 年8 月3 0 日公布的最高人民法院( 关于贯彻执行民事政策法律若干 问题的意见) 第5 5 条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。 部分共有人未取得其他共有入同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。 买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处