（法学理论专业论文）民国物权立法及其现代启示.pdf

中文摘要 当前，中国的社会主义市场经济体制初步建立，具有中国特色的社会主义法 律系统也正在形成。物权法作为调整主体对客体的财产支配关系的法律，是人们 从事社会经济活动最基本的法律规则之一民国时期的物权法在当时是一部内容 较为完备，体制比较合理，有着鲜明时代特色并渗透着中国传统文化元素的法律 对民国物权法的研究，将有助于我国当代民法特别是物权法法制现代化的发展 本文认为，民国物权法的创制有其深厚的经济、政治、思想背景民国物权 法贯彻着三民主义的指导思想，坚持社会本位为物权法创立而进行的全国范围 的民商事习惯调查，保留典权制度即是物权法关注民众利益，尊重传统习惯的突 出表现。此外，民国物权立法过程中注意吸收外国民法的先进之处，保持了大陆 法系德国支系民法典的体例和风格，同时汇聚、吸收了大陆法系日本等国的民法 制度，进行了大规模的法律移植。研究民国物权法，平衡好法律移植与习惯遵从、 社会本位与权利限制的关系，并从中找出适合我国国情的物权法相关因素，从而 为我国当代的物权法法制现代化添砖加瓦 关键词：民国物权法法律移植习惯现代启示 a b s t r a c t a tp r e s e n t , t h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e mi nc h i n ah a sb e e ne s t a b l i s h e d p r e l i m i n a r i l ya n d t h es o c i a l i s tl a w s y s t e mw i t h i nc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i ci sf o r m i n g a s al a wr e g u l a t i n gt h es u b j e c t sw e a l t h - d o m i n a t i n gr e l a t i o n s h i po v e rt h eo b j e c t , l a wo f p r o p e r t y i so n eo ft h eb a s i ci n s t i t u t i o n sr e g u l a t i n gp e o p l e ss o c i a la n de c o n o m i c a c t i v i t i e s a tt h a tt i m e ，t h el a wo fp r o p e r t yi nt h er e p u b l i co fc h i n ae r aw a sa l la c t 、i t l ii n t e g r a t e dc o n t e n t ，r a t i o n a ls y s t e m ，v i v i dt i m e s c h a r a c t e r i s t i ca n dt h ee l e m e n t s o fc h i n c t r a d i t i o n a lc u l t u r e s t os t u d yt h i sa c tw i l lb eh e l p f u lf o rt h em o d e r n i z a t i o n o f t h ec i v i ll a w , e s p e c i a l l yt h el a wo f p r o p e r t yi nc o n t e m p o r a r yc h i n a t h i sp a p e ri n d i c a t e st h a tt h el e g i s l a t i n go ft h el a wo fp r o p e r t yi nt h er e p u b l i co f c h i n ae r ah a sad e e pe c o n o m i c , p o l i t i c a la n di d e a i s t i cb a c k g r o u n d t h et h r e a ： p r i n c i p l e so ft h ep e o p l ep u tf o r w a r db yd r s u ny a t - s e nw e ”i m p e n e t r a t ei nt h i sl a w , a n di th e l dt h es o c i a ls t a n d a r d t h en a t i o n w i d ei n v e s t i g a t i n go fc i v i la n dc o m m e r c i a l c u s t o ma n dt h er e s e r v i n go fm o r t g a g el a w so ri n s t i t u t i o n ss h o w e dt h a tt h el a wo f p r o p e r t y 砒t h a tt i m er e g a r d e dt h ep e o p l e s i n t e r e s t sa n dr e s p e c t e dt h et r a d i t i o n a l c u s t o m b e s i d e s 。t h ee s t a b l i s h m e n to fr e p u b l i co fc h i n a sl a wo fp r o p e r t yg o ta l a r g e - s c a l el e g a lt r a n s p l a n t a t i o n , a b s o r b e dt h ea d v a n t a g e so ft h ef o r e i g nc i v i ll a w s , k e p tt h es y s t e ma n dt h es t y l eo fc i v i ll a wo fg e r m a n y , a n da b s o r b e dt h el e g a ls y s t e m o fc i v i ll a w so fj a p a na n dt h eo t h e rc o u n t r i e s s t u d y i n gt h el a wo fp r o p e r t yi nt h e r e p u b l i co fc h i n ae r a , b a l a n c i n gt h er e l a t i o n sb e t w e e nl e g a lt r a n s p l a n t a t i o na n d c u s t o mr e s p e c t i n g , s o c i a ls t a n d a r da n df i g h tl i m i t e d ，s h o u l db eu s e f u lt of i n do u tt h e a p p r o p r i a t ei n t e r r e l a t e de l e m e n t st om o d e r n i z et h el a wo fp r o p e r t yi nc h i n at o d a y k e yw o r d s ：l a wo fp r o p e r t yo fr e p u b l i co fc h i n al e g a lt r a n s p l a n t a t i o n c u s t o mm o d e mr e v e l a t i o n i l 前言 一、论文选题的理由或意义 长期以来，我国民事法律制度是以民法通则作为民事活动的基本法，辅 之以合同法、公司法、继承法) 、票据法、证券法 、保险法、海 商法 等各单行法，以及最高人民法院的司法解释。但是到了2 0 世纪末，我国 社会主义市场经济体制的建设进入快速发展时期，市场经济初具规模。尤其是经 济全球化引发的全球市场经济的浪潮，催发着全新的民法制度的构建。 党的十五大报告明确确定了建设社会主义法治国家的目标，按照这一日标， 要在2 0 1 0 年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体 系根据立法机关的构想，该法律体系犹如一个金字塔，最上层是宪法，其次是 各基本法，再次是各特别法，下层是各行政法规宪法和各基本法均应制定成文 的法典现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已制定较完善的法典并经过修订， 唯有民法仅有一个民法通则，尚未制定民法典 按照中华人民共和国民法典大纲( 建议草案) 的内容，我国的民法典由 总则、物权、债权、合同法、侵权行为、亲属和继承总共七个部分组成自1 9 9 9 年3 月合同法颁行以后，物权法 立法正式进入了起草阶段。 我们知道法的现象的发展是具有历史继承性的这种继承性一是指具有时 间先后关系的新法对旧法的辨证否定过程，是新法在否定旧法阶级本质的前提 下，有选择地批判吸收其合理因素的过程；二是指同时并存的两种法律文化之问 相互学习、借鉴和继受对方优秀的或合理的法律因素的过程。如果我们通过认知 法的继承性的特性，并从历史沉积中寻找有益于今天的资源，必然有助于包括物 权法创制在内的民法现代化历程的迸一步拓展。 本文就试图从法的现象的继承性这一法理学基本范畴着手，重点运用法的继 承性理论内涵中“新法对旧法辨证否定”之相关原理，探讨民国初年的物权立法 对我国当代法律发展特别是物权法制现代化的启示和作用 民国民法典之物权编有着鲜明的特征一方面，物权立法乃至民法典的 立法原则贯彻社会本位思想；另一方面，物权立法过程中同样注意吸收外国民法， 保持了大陆法系德国支系民法典的体例和风格，同时汇聚、吸收了大陆法系日本 等国的民法制度，而且还一定程度地移植了2 0 世纪新颁布的若干国家的民法典 m 的具体制度。此外，民国民法典在很大程度上保留了习惯的规定 民国物权立法的这些立法特点，有许多值得引起我们的思考并借鉴之。如强 调物权的私权性质、平等保护规则；遵从习惯的品格；关注法律移植的广度与深 度，等等 综上所述，本文的写作意义在于对民国民法特别是物权法进行分析研究的 基础上，批判的继承，找出其中值得借鉴之处，为当代法律发展，特别是民法现 代化增砖添瓦。 二、国内外关于该课题的研究现状 对民国的民事立法特别是物权立法，不同时期学者对其都有一定的研究 1 、对物权立法基本原则的研究及领会杨幼炯在近代中国立法史 一书 中写到：“国民政府秉承三民主义，以党建国，所有立法政策与立法精神，应以 三民主义为最高原则”“故三民主义之立法，可谓为谋解决整个民族、民权及民 生问题而立法其立法之根本精神，既迥异于我国往昔之法律思想，尤与欧美之 法律观有别”由此不难看出，民国初期的立法精神和立法原则都是以孙中山先 生的三民主义为指导思想的同时，杨幼炯先生还指出“三民主义之权利义务新 观念，根本上乃由认定社会生活，民族生存及国家存在之关系而生，无社会、无 国家、无民族煲l j 一切法律便不能存在，亦自无权利义务之可言由此表明，民 国物权法律制度强调社会利益的保护 2 、对民国物权立法与法制现代化关系的研究许多学者认为，民国初年的 物权立法进行了大规模的法律移植，民国民法典籍化的过程很大程度上就是对西 方国家法律移植的过程这种大规模的法律移植在立法史上并不多见，不过这样 的立法运动确实完善了民国的法律制度，对当时的法律发展作出了贡献但是， 法律移植在民国初年也带来了一系列的问题当立法者决议移植某一法律制度 时，最简便直接的办法就是移植法律条文，特别是宣言性的条文而在操作细节 上，由于立法者对于传统法律文化理解把握程度的限制，往往不可避免地渗透出 传统法律文化的的痕迹。而这些传统的法律文化指导下的法律条文又会和移植的 条文产生冲突 在研究民国初年民法特别是物权立法的地位、价值时，有学者特别指出，民 国初年的物权立法比较关注、遵从习惯，重视习惯在物权法律中的地位。如眭鸿 i v 明先生在清末民初民商事习惯调查之研究) 一书中认为，民国初年的国家机构 及社会主体关注、认同、援用民间习惯的风格，形成了中国法制现代化前期所特 有的，遵从习惯的理性思维方式。遗憾的是，从总体上看，清末民初遵从习惯的 优良品格，在2 0 世纪的下半叶的中国社会乃至当今社会，未能够得以承继和延 续，关注民间习惯的理念在国家立法行为以及其他法律实践中基本上被否定从 2 0 世纪的下半叶开始，立法者的立法观念更多地偏重于制定法的创制 3 ，对民国物权立法与当代物权制度设置的关系的研究近年来，许多民法 学家针对我国物权法草案，提出了不同的意见。这些意见或建议，许多是受到民 初物权立法的观念影响如王利明在他的关于( 物权法 ( 草案) 总则的几点 思考 一文中所提出的物权对世性问题、物权优先于债权的规则、物权法定原则 等；梁慧星在制定中国物权法的若干问题 一文中针对经济体制、立法体制、 民法理论等原因所弓 发的物权立法上的缺点，强调了既关注现实又要尊重传统的 观点 此外，还有学者结合民国物权立法，对我国当代物权法原则的问题进行了研 究。如提出了物权法定主义并不捧斥私法自治原则，物权法强制性规定之外当事 人自由权利空间的设定问题 但总体而言，学界从研究民国物权立法的角度探讨当代法律发展，尚不够系 统、深入一般的研究，主要就民国时期物权法的分则内容和当代的物权法律法 规相比较，得到启示这些研究更侧重具体的条文或制度而且，值得注意的是， 民国乃至今天的法学研究，在对待民法现代化路径问题上，一般偏重对西方法律 移植的研究。如眭鸿明先生所言，从2 0 世纪的下半叶开始，立法者的立法观念 更多地偏重于“制定法”的创制；与此同时，。法律移植”的思维则渐渐占据7 法律实践的主导地位法律尤其是民商事法律的西方化，事实上成为2 0 世纪中 国法律“发展”的基本主题。于是，民商事法律与本土社会资源的脱节，便成为 一种常态 基于上述研究状况，本文试图从宏观的角度，去考察民国的物权立法，以法 的继承性与法制现代化理论工具，深入研究主题期望在研究当代法律发展，特 别是物权法发展的过程中，在注重向西方法律借鉴学习的同时，也不能忽视本土 固有的传统法律资源。 v 三、本文的研究方法 文本的研究方法主要有以下三种： 第一：系统论的分析方法在课题研究过程中，不局限于课题本身，而是扩 展到相关的整个体系中去具体来说，本文的题目虽然是民国物权立法及其现 代启示 ，但在研究过程中，我不但研究了民国的物权立法，对民国的民法体系 也进行了较深入的研究。从整个民法体系入手，由面及点，由点带面，从而更好 地把握研究的主题。 第二：比较分析的方法。研究民国物权法对当代法律的影响及启示，当然地 要把民国民法特别是物权法与当代的进行比较不仅如此，我还在研究中加入了 我国物权法律法规与西方国家物权法进行比较的内容既有历史的横向的比较， 也有现实的纵向的比较从多种比较中，找出最有利于我国当代法律发展的因素 第三：哲学的研究方法本文是从宏观的角度以法理分析的方法来研究课题 的在研究过程中，注意把握事物发展的客观规律，并把法律发展与同时代的经 济、政治发展相联系。在评价民国物权立法时，坚持辨证的分析方法，一分为二 地看待立法成果，取其精华，去其糟粕在分析当代法律现象时，以实事求是的 态度，以理性的思维分析研究 此外，为了了解第一手的资料，在论文准备期间，我还多次去中国第二历史 档案馆、南京图书馆古籍部查阅了大量的民国时期的原始资科从最真实的资料 中去直观地了解当时的立法活动以及法律体系，而不是从他人的转述中了解，因 此在自己的研究中有了更多的思考空间把自己的思考和他人的成果加以对比， 取长补短，使自己的论文更加充实 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以。求实、创新。的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所傲的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意 作者虢超墨 日瓤平 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名；主址 日瓤垃l 第一章民国物权立法概况 一、物权立法背景 中华民国是中国总体历史连续发展的一个环节，是中华文明与西方文明广 泛接触后，在经济有所发展的基础上实行政变革、文化重建、社会组织更新、追 寻社会整体近代化，并取得一定成就的历史阶段 辛亥革命的胜利结束了我国封建帝制王朝的统治时代，然而新法制的建设 没能赶上政权变革的步伐。民国成立之初，暂行援用前清施行的法律。参议院于 元年四月二日开会议决；。嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条 办理”民国三年大理院上字第3 0 4 号判例规定：“民国民法法典尚未颁布前清之 现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当然继续有效至前清现行律虽名为现 行刑律，除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之 故，即误会其为已废。”畸青朝时期的法律，民事与刑事不分，关于刑事部分，民 国时已不再适用，而关于民事部分，至民国仍继续有效，这些有效的部分，就成 了民国的民事实体法。 南京国民政府的历史在中国数千年历史长河中不过是短暂的瞬间，然而在 近代历史上却是清朝帝制被推翻，新的共和国开始诞生的关键时刻。在中国法制 史上，则掀开了承先启后、闪耀光辉的新篇章革命党人在中国历史由。人治 到“法治”的社会转型期，高擎依法治国的大旗，于法制建设领域的创举意义是 重大而深远的 ( 一) 政治背景 中华民国南京临时政府作为中国历史上第一个民主共和制的国家政权，在资 产阶级自由、平等、博爱思想的指导下，以。建设共和，倾覆专制”为其立法的 基本原则，一切立法均以此为宗旨1 9 1 2 年元旦，孙中山在临时大总统宣言 书) 中明确宣告南京临时政府的建国方针为：尽扫专制之流毒，确定共和，以达 革命之宗旨。即根据资产阶级三权分立的原则，实行资产阶级民主共和制度 因此，南京临时政府明确宣布：凡与共和相抵触的前法律条文均属无效；凡有损 。张生著：民国初期民法的近代化以固有法与继受法的整合为中心 ，中国政法大学出敝社2 0 0 2 年版， 第2 页 o 谢振民编著：中华民国立法史( 下册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 4 2 页 o 胡明华：民国南京临时政府法制建设的历史定位与深远影响 ，载唯实) ，2 0 0 4 年第1 2 期第5 6 页 1 于中华民国国体的行为均在严禁之列；而一切有利于共和政体建设的行为，政府 予以全力保护。南京临时政府在中国首次形成了较完备的立法程序，希望通过法 律制度的建设来确立资产阶级共和国的法统 政治上，为中国实行民主共和提供了法律依据1 9 世纪末2 0 世纪初，是中 国政治世俗化进程逐渐加快的时期辛亥革命胜利后，中华民国政权采取什么样 的政治体制，这是关系到中国的发展前途和国家政治能否现代化的大问题。南京 临时政府的成立，标志着中国历史上第一个新型民主共和制国家的诞生，宣告了 中国几千年君主专制制度的终结，因而决定性地把中国政治推进到了较高的程 度尽管资产阶级共和国方案在中国行不通，但民主共和却是中国政治的最佳选 择南京临时政府为尽扫专制流毒，确立民主共和，通过法制建设做了不懈的努 力，它颁布了临时约法 ，制定了具有共和时代精神的一系列政策法令，不仅 以立法方式否定了反动的君主制和君主立宪制，也为巩固新生的民主共和制度提 供了法律依据，因而在中国法制和政治制度建设上开创了一个新时代 辛亥革命推翻皇权专制统治之后，南京临时政府于l 艋时约法中庄严宣告： “中华民国之主权属于国民全体。”这一人民主权原则的确立，在中国法制史上 是破天荒的第一次这一切，在人们思想上激起巨大而深刻的变化。临时约法 不仅在体例上对人权予以高度重视，而且还详列各项权利，它以根本大法的形式 彻底否定了封建专制的君权，赋予国民以广泛的民主自由权，因而在法律上确立 了国民在国家政治生活中的法统地位这对于促进人民觉醒，废除封建等级特权 制度，增强国民的平等观念和参政意识，无疑都具有积极作用。这一时期，通过 资产阶级革命派的宣传和临时约法的制定，使原来仅为涓涓细流的民众参政 意识变成了一股世俗浪潮，过去高高在上、为权贵所垄断的参政和议政，走下圣 坛，走向世俗生活，变为每个公民的权利，成为老百姓街谈巷议的话题。人们以 谈论“革命”为时髦，甚至下层民众也心存“革命”尤其是随着民主法制化和 文化信息化的发展，各种新观念不断为人们自觉不自觉地接纳，普通百姓日益融 入了国家的政治生活之中。 ( 二) 经济背景 社会经济生活的现实需要是民法发展演变的原动力。公元前5 世纪古罗马的 十二铜表法，反映的是奴隶制城邦商品经济的法制需要；公元6 世纪优士 2 丁尼法典是建立在高度发达的商品经济水平之上，同时体现了封建经济关系在 东罗马帝国的新发展；1 8 0 4 年的拿破仑法典是自由资本主义经济关系的产 儿：1 9 0 0 年的德国民法典则体现了资本主义社会经济由自由竞争走向垄断 的过渡性；1 9 1 2 年的瑞士民法典) 则比较全面地反映了经济生活高度社会化 的特征m 我国民国初期的物权法创制同样是对社会经济生活变迁的一种反应 1 8 4 0 年鸦片战争以来，中国开始置身于开放世界之中随着与列强签订了 一系列不平等条约之后，通商口岸、租借、租借地等地区，首先成为中国经济的 增长点。这些地区的发展，一定程度上带动了中国城镇经济的发展，随之而来产 生了一系列新的社会经济关系。新的社会经济关系的产生，使原来植根于农业生 活形态的物权规范，变得难以适应因现今资源运用多元化及生活态样多变的发 展，因此，也对近代包括物权法在内的民法发展提出了新的要求 民事生活增加了许多新的内容，需要新的民事法律规则来调整。例如，传统 民事生活中“物”一般仅指有体物，不包括无体物；但是随着近代运输业、仓储 业、间接信用制度的发展，提单、存单等有价证券都成为经济交往中的。物” 物的范围扩大了，民法要调整的社会关系也随之更复杂了为了有效规范、调整 这些新的社会经济关系，需要在固有民法之外创制有效的民商事法律规则。另一 方面，城镇经济的流转速度大大加快了，乡村经济的流转速度也有所加快，从而 在很大程度上改变了固有民事关系的性质和处理原则、调整方法传统经济条件 下不动产是最稳定的社会财富，因而也是民事法律保护的重点但是近代经济中 的货币资本及其他物质生产要素在经济流转的过程中，具有迅速实现价值转移、 价值升值的能力；与近代经济财富相比，自然经济中的不动产其社会价值相对降 低了。此外，不动产的价值实现方式也发生了改变，它不仅通过租金、典价的传 统形式为所有权人、占有人带来价值增值，更主要的是它作为生产投资，在生产 过程中可以实现价值增殖因此近代民法不同于固有民法，既要保障物的所有权 不受侵犯，还要保障民事主体之间的交易安全 ( 三) 思想基础：关注民众利益 国民政府秉承三民主义，以党建国，所有立法政策与立法精神，都以三民主 义为最高原则所以当时的法典编纂，是以适应社会环境为第一要义的。而环境 。谢振民编著：中华民国立法史 ( 上册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年敝，第1 5 页 3 的适合，又在以立法者能否以一贯的立法政策与精神为衡量观察社会环境，以 决定人民对于法律的需要，否则法典就仅仅是法典，与人民的生活没有任何密切 的关系而三民主义的立法精神，“其目的在求整个民族、民权及民生问题之总 解决。故三民主义之立法，可谓为谋解决整个民族、民权及民生问题而立法o 因此民国物权法的立法根本精神，既迥异于我国往昔之法律思想，又与欧美的法 律观有别 民国法律修订，大都直接继受外国法。近代各国法制，均以个人主义为中心。 “远绍罗马法系，近采拿破仑法典，持自然法学派天赋人权之说，务在确保 个人之利益，极其流弊，对内则发生资本主义，对外又发生帝国主义吾国革命， 其目的在颠覆帝国主义、资本主义以求国际上之自由平等，故现时立法，有由个 人主义进入社会主义之倾向，并渐由权利本位而代以义务本位，即不仅保护个人 利益，尤在注重社会公益”呵见，民国物权法的立法是紧扣“社会公益”这一 指导思想的 民国时期，各地军阀纷争，国力极弱，人民生活贫困。或谓我国无贫富之 ， 分，只有大贫小贫之列。经济上力量，容有强弱之不同。强者凭借其雄厚之势力， 时易剥削弱者设使对弱者不特予保护，不仅引起贫者之怨望，亦且促成阶级斗 争此与吾国固有观念，及三民主义，两俱不合盖民生主义之实行，不在造成 少数人之丰衣足食，而在求普遍之家给人足耳因此民国物权法第8 4 4 条规定， 永佃权人因不可抗力致其收益减少或全无者，可以请求减少或免除佃租。发生不 可抗力后，如果不能归于永佃权人，同时也不能归责于土地所有人，仍由经济比 较富裕的土地所有人来承担经济损失。 立法者们根据民国民法物权编立法原则第十条说明：“我国习惯无不动产质， 而有典，二者性质不同盖不动产质为担保物权，出质人对于原债务仍负责任， 苟质物价格减低时，不足清偿，出质人仍负清偿之责，而典则否质权既为担保 物权，则于出质人不清偿时，只能将质物拍卖，就其卖得价金而为清偿之计算， 无取得物所有权的权利；典则用找贴方法，便可取得所有权。二者相较，典之习 惯，远胜于不动产质。”。同时，出典人大多是经济上的弱者，若典物价低减时， o 参见杨幼炯著；近代中国立法史 。上海书店1 9 3 6 年版。第3 7 0 页 o 参见杨幼炯著：近代中国立法史) 。上海书店1 9 3 6 年版。第3 7 1 页 。刘志教著：民法物权编，中国政法大学出版社2 0 0 6 年皈，第4 页 。胡长清著：民法物权 中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 0 0 页 4 他们可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时，如有能力回赎，他拥有找贴的权利， 这符合我国济弱扶贫的道德观念。另外从典权人方面来说，典权人对典物的使用 收益，几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。物权法 中确立的典权制度，充分体现了立法者对传统习惯的尊重以及对社会弱势群体的 关怀，这便是民生思想在物权法中的具体表现。 二、民国物权法体系 ( 一) 物权立法概况 民国十八年十月，中央政治会议委员兼立法院院长胡汉民以民法物权编 及待起草，援拟立法原则1 5 条，并各附说明。民法物权编1 5 条立法原则于1 9 2 9 年1 1 月完成起草，1 1 月1 9 日立法院通过，1 1 月3 0 日公布，于1 9 3 0 年5 月5 日施行物权编施行法也于同年2 月1 0 日公布，与物权编同时施行至1 9 3 1 年1 月2 4 日公布亲属编、馈权编，民国民法典形成。 南京政府对民法的修订是借法律的创制达到改良社会的目的，即。法律纵不 能制造社会，而改良习惯，指示方向，确有效力”。因此南京政府本着。改造主 义”的立法指导思想，对体现传统宗法色彩的固有民法资源作了全面的调整，但 改造并不等于完全舍弃固有民法资源的部分社会功能2 0 世纪二三十年代的中 国，民族危机、国家危机日益加重，任何制度、观念的提出，都围绕着挽救民族 危亡这一中心，民法的制定也不例外同时，随着资本主义的发展，社会组织结 构也发生了一定的变化，社会土壤中适合西方民法体系生存的条件比以前相对多 一些，这就使法律的社会调整功能能够发挥更大的作用一种新型的社会体系、 生活观念随着宗法制度强制作用的消失，在中国社会慢慢兴起，民法的社会改良 作用逐渐得到发挥。 民国民法第三编物权编经国民政府于十八年十一月三十日公布，并 定自民国十九年五月五日起旌行。全编共分1 0 章，自第7 5 7 条至第9 6 6 条，共 2 1 0 条第一章总则；第二章所有权，分为4 节：( 1 ) 通则；( 2 ) 不动产所有权； ( 3 ) 动产所有权；( 4 ) 共有；第三章至第六章为地上权、永佃权、地役权、抵 押权；第七章质权，分为2 节：( 1 ) 动产质权；( 2 ) 权利质权；第八章典权；第 九章留置权；第十章占有。 o 转引自李超：中国固有民法资源对近代民事立法的影响) 该文载于张生主编：中国法律近代化论文集 5 物权法的立法程序，与其他各编相同。“先由中央政治会议根据三民主义及 国家政策，拟订原则若干条，然后由立法院根据此原则，详为规定。故现行物权 法理应具有三民主义之精神。”。立法院于起草之际，对于我国物权习惯，颇加 注意。其与国家政策无杵违的，则尽予采用 ( - - ) 物权总则部分 胡长清在一次讲话中谈到民法物权编的精神时说：“物权编的制定，和债权 一样的精神，同时根据党义，以及社会利益为重，采取各国法理之长，而同时保 持我国固有的良好习惯，而这种习惯，一定是合乎所谓王道精神的。” 从物权编的通则上，我们便可见到这种所谓的王道精神。“物权除本法或其 他法律有规定外，不得创设”，这条通则的理由是因为物权具有对抗一般世人的 效力，如果允许人们以契约或习惯随意创设物权，便有害于公共的利益。 民法物权编的通则部分主要确定了物权法的一些基本原则从第7 5 7 条到 7 6 4 条，主要包括物权法定主义( 7 5 7 ) 、设权登记登记生效要件主义( 7 5 8 ) 、 宣示登记相对登记主义( 7 5 9 ) 、不动产权之要式性( 7 6 0 ) 、动产物权的让与 方式( 7 6 1 ) 、物权的消灭的三种方式( 7 6 2 - 7 6 4 ) “我国社会，历来着重私人生活，而忽略公家利益”古语有云：只扫自家 门前雪，哪管他人瓦上霜中国人为人处世的普遍态度，便是这样。但近世工 商各业发达，不仅人民相互闻之关系日密，私利公益，亦交织连缀，不易分绝” 为了促进社会公共利益，就必须将旧时习惯革除而三民主义的提出，不仅有利 于促进人民生活，并且当时在维护社会生存、国民生计方面，都大有裨益。故 三民主义之立法，自不得不重视公益物权法中关于相邻关系各条规定，最能表 现此种特色。”例如民法物权编规定，在自己土地之上，不得发出臭污气体，重 大声响( 第7 9 3 条) ，有时还应容忍他人在其地上通过电线筒管之物( 第7 8 6 条) 这样的限制，对于土地所有人固然小有不便，但对于公众却有大利。民国物权法 这样的规定，“对于促进四邻安宁，维持社会秩序，功效甚大，自不待言，否则 悉凭个人一己之利益而行动，则在无组织之自由下，势必纷扰时起，公利私益， 将交受其害。” o 刘志歇著：民法物权编) ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第3 页 。王去非著：民法物权论) ，会文童新记书局1 9 3 2 年敝，第3 页 6 ( 三) 物权分则部分 按照民国时期的民法理论，就权利成立的状态而言，物权可以有主从之分。 主物权包括所有权、典权、地上权及永佃权等，而从物权则包括抵押权，质权及 留置权等担保物权，至于地役权则是需役地的部分。也有学者把物权分为所有权 和其他物权，也称限制物权。所有权包括动产所有权和不动产所有权；而限制物 权则包括典权、用益物权和担保物权。 1 、所有权部分 民国民法物权编第二章为所有权部分全章共分四节6 7 条，从第7 6 5 条到 第8 3 1 条，包括第一节：通则：第二节：不动产所有权；第三节：动产所有权； 第四节：共有。把所有权放在物权法分则的第一章，从一个侧面表现了立法者对 所有权的重视 我们通常所说的所有权，是物权的一种民法物权编受法国、德国等欧洲国 家民法影响颇深关于所有权的规定，法国民法典第五十四条规定：。所有权， 以最绝对的方法。使用、收益及处分其物的权利而法国人权宣言 第十七 条更是规定“所有权为不可侵犯的神圣的权利”。法国的这种对个人自由的绝对 的保护，“其表现于经济方面者，即放任政策c l a i s s c z - p a l s s c r 之采用”。噬种国 家对所有权的极度保护，虽然有其积极作用，可通过个体求富达到国家富裕的效 果，但同时也有两个不可避免的缺点：其一，当所有权人行使权利时，不负担任 何义务只要所有权人自己愿意，他甚至可以使他的田地荒芜，房屋坍塌，或者 肆意损坏自己的贵重物品，即使这样做会对国家不利，但国家却无权干涉或者 所有权人在自己的土地上建座高墙，影响了邻居的采光，但法律也不能强令其 拆除。其二，所有权人拥有了物权以后，不但权利及于物，甚至还能及于人。所 有权人依仗经济上的优势地位，损害相对人的情况时有发生如雇主克扣雇员工 资、降低雇员待遇，而雇员却因为对雇主经济上的依赖而只能忍气吞声。像这样 的完全不对所有权加以任何限制的法律制度，实行已久，造成的后果也越来越严 重资本主义国家在这种法律规定的影响下，社会问题丛生，国家治安和社会秩 序都受到威胁因此民国民法物权编在立法时充分地认识到限制所有权的重要 性。 o 王去非著：民法物权论 会文堂新记书局。1 9 3 2 年版第3 6 页 7 民法物权编借鉴了德国民法典关于限制所有权的规定。德国1 9 1 9 年宪法第 一百五十三条第三款称，所有权包涵义务，所有权的行使，应同时有益于公共权 利1 8 9 6 年德国民法典第2 2 6 条也规定，禁止权利滥用并且加入了所有人必 须尊重社会公益的义务德国法律之所以这样规定，主要是为了限制所有权，从 而避免所有权滥用所带来的恶果 以往的法学家认为所有权既是一种权利也是一种权力，强调所有权的捧他 性。西方法学家狄骥则首次提出不同的观点他认为一切的出发点应该是社会利 益，所有权是一种社会上的效能，所有人在行使所有权时，应该尽力发挥其社会 上的效能，以促进国民的生机，以及维持社会的紧密联系所有权应该尊重而 为社会一般公益起见，法律上也应同时予以相当的限制 民国物权法规定所有人于法律限制的范围内可以自由使用、收益、处分其所 有权，并得捧除他人的干涉因为社会生活和社会生存，是法律产生的源泉，法 律所以要保障各个人生命财产的安全，其最高目的，是为了社会的安全，而不是 纯粹的个人的安全所以个人的利益，必定置于社会公共利益之下一切权利的 行使，只能在法律范围之内，即便是所有权，也须受此限制以下就民国民法物 权编关于所有权限制的内容举例： ( 1 ) 土地是不动产，其所有权的效力。本可及于土地的表面，土地的内部 及土地以上的空间但是如果漫无限制时，也会损及公益所以物权中明定这类 不动产的所有权应受法律的限制又因为尊重所有权的原因，所有人固然乐意捧 除他人的干涉，但他人的干涉。如果无碍于其所有权的行使时，所有人也不能加 以捧斥。如为公共事业的发展，而装置电线占了土地所有人的地上权 ( 2 ) 土地所有人对于他人直接间接的动作，侵害其支配者，可以加以禁止。 但是民国时期工业大力发展之后。事实上无法完全维持此种私权了如煤气、蒸 汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣等，从别人的地方侵入被害者所有土地范围 中来时，如果被害很轻微，或依土地形状地方习惯，那种侵害为不可免时，被害 者便不许随意干涉。这种规定，是在保护土地安全之中，寓有注重社会公益之意。 ( 3 ) 他人无故侵入土地所有人的地内时，所有人可加以禁止但是也有例 外，如依照地方习惯，他人可以入内。 以上三项都表现出所有权的限制一方面尊重所有权，而另一方面尤其注重到 矗 社会公共的利益这就是物权法三民主义精神的体现，也是民国物权法注重社会 公益的表现。而民国物权法中关于所有权取得的规定“以所有之意思，五年和平 占有他人之动产者取得其所有权”等此类规定，也是为了注重社会公益起见，应 该使动产或不动产的所有权的状态早日确定 2 ，用益物权部分 物权除所有权外，还包含其他物权与所有权对物完全的支配性不同，其他 物权对物的权利的行使具有限制性，故又称为限制物权或定限物权民国物权法 规定的其他物权主要包括用益物权、担保物权和典权典权为民国物权法一个特 色的部分，在下一章“准诸本国习惯”部分会有详述。 罗马法上以用益物权( u s u sf r u c t u s ) 为人役权( s e r v i t u t e sp e r s o n a r u m ) 的 一种在德国民法役权一章中，除地役权( g r u n d d i e n s t b a r k e i t e n ) 外，有所谓物 的用益权( n i e s s b r a u c ha l ls a c h e n ) 、权利的用益权( n i e s s b m c ha nf a c h e n ) 、财产 的用益权( n i e s s b r u c ha l lv e r m o g e n ) ，而没有与担保物权并列的用益物权的名称 。民国物权法在用益物权方面规定有地上权、地役权和永佃权三种 物权法第三章为地上权。从第8 3 2 条到第8 4 1 条十条的内容规定了地上权的 意义，相邻关系，地上权的抛弃、撤销、让与，建筑物补偿权等内容。第四章永 佃权共九条，规定了永佃权的定义、让与、减免等一系列规则永佃权作为我国 传统的民事习惯之一，此次物权法中的规定又一次体现出民国时期物权法“准诸 本国习惯”精神的贯彻第五章地役权从第8 5 1 条到第8 5 9 条，涉及地役权的意 义，取得时效，地役权的从属性、消灭及地役权人的物上请求权等一些内容 3 、担保物权部分 担保物权，罗马法有三种，分别为f i d u c i u 、p i g n u s 和h y p o t h e c a 。第一种实 行不久即被废除，优士丁尼时期仅剩# g n u s 和h y p o t h e c a 两种法国民法中虽 然有担保权的用语，但在民法典中也没有单独的一章德国民法典也是仅有担保 的文字而没有担保物权的用语只有意大利民法中有担保物权的相关规定。 民国物权法在担保物权方面规定了留置权、质权与抵押权。物权法第六、七 九章分别为抵押权、质权与留置权。其中质权又分为动产质权与权利质权。并且 明确规定留置权与质权适用于动产物权，而抵押权适用于不动产物权 o 黄石昌著：民法诠解：物权篇 ，商务印书馆，1 9 4 8 年版，第4 9 页 o 黄石昌著：民法诠解：物权篇 ，商务印书馆，1 9 4 8 年版，第4 9 页 9 三、民初物权习惯调查与物权立法 民国初期，我国民法典尚未修订之时，民国立法机构为了即将颁布的民法 典，更为了民商事纠纷调处和审判的需要，进行了全国规模的民商事习惯调查。 ( 一) 物权习惯调查的背景 民国时期，立法和司法机关对民间的习惯或惯例给予了足够的重视。民国北 洋政府司法总长江庸在论及当时的民事立法时，认为大清民律草案之所以应 当修正，其主要理由之便是“前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意”， “而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”o 民国十七年南京国民政府起草民法典时，试图贯彻“参以各国法例，准诸本 国习惯”原则。民国十八年的民法典第一条明确规定：“民法所未规定者，依习 惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”第二条还规定：“凡任意条 文所规定之事项，如当事人另有契约或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约 或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之” 民国民商事习惯调查肇始于民国七年。进行民商事习惯调查的原因主要有 二，其一是为即将要颁布的民商事法律提供可以参考的依据。民国成立后，民国 政府成立了法典编纂会，民国三年改为法律编查会，民国七年。又取消法律编查 会，重组修订法律馆修订法律馆条倒第一条便规定：。修订法律馆掌编纂民 刑事各法典及其附属法规，并调查习惯事项”这次民商事习惯调查活动，初衷 是为了解决债务诉讼的结案而拟定条例的立法需要，以及可援用民商事法规的欠 缺其二，也是更加迫切的原因是满足民事案件调解和审判的需要“审理民事 及商事诉讼每苦无实体法规以为依据，恒用习惯为判案之帮助，有感于调查民商 事习惯之关系重大，且足为修订民商法规之资料。”。安徽民商事习惯调查会章 程及附属规则曾明确地道破了民商事习惯调查的这一原由，该规则的说明中云： 查吾国民商事法规，尚未完全，裁判上应依据各种习惯之处甚多。而因地域及世 事迁变，各种习惯之发生沿革，又至为复杂。因是之故，厅长于接见各厅县推事、 知事、承审员随事博访，并嘱令不时报告益知，调查各种正确习惯事业之不容或 。畦鸿明，民国初年遵从民商事习惯风格之考证，载河北法学 ，加晒年第1 1 期，第8 7 页 o 参见中华民国民法 ，民国十八年颁行，第一、二条 o 参见。修订法律馆条倒”，载东方杂志 第1 5 卷，总3 7 2 1 3 页 。单豫升：民商事习惯调查录序 载司法公报) ，1 9 2 7 年第2 4 2 期 缓，兹奉前因遵即召集厅员筹议组织会所，拟暂设高等厅内。m 其实，无论是为颁行民法提供资源还是解决纠纷的需要，民初进行民商事习 惯调查都有其深刻的缘由，那就是“便民”、“爱民”的思想。“从其时的社会环 境及政府决断的具体过程，我们可以深刻地感受到：关爱商民乃至全体百姓的生 存条件和生活疾苦的爱民、便民思想，确是实行民商事习惯调查的深层根 源。”。 ( 二) 物权习惯调查的情况：不动产、抵押权、佃租习惯、其他 根据民商事习惯调查报告录记载，各省区高等审判厅处呈送关于物权习 惯之报告，共有1 6 省3 特别区，共计1 3 8 9 则。民商事习惯调查报告录依照 各省区的报告，按省区分章节分别进行陈述，第一章为直隶省关于物权习惯之报 告，依次是奉天省、吉林省、黑龙江省、河南省、山东省、山西省、江苏省、安 徽省、江西省、浙江省、福建省、湖北省、湖南省、陕西省、甘肃省