（法学专业论文）电话诈骗犯罪案例分析.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 随着改革开放三十多年的推进，社会主义市场经济体制得以确立和完善，我 国经济社会取得了举世瞩目的成就，电信网络的发展更是一日千里，在取得成绩 的同时，各种以信息资源为载体的智能化、科技化犯罪手段层出不穷，尤其是近 些年来电话诈骗犯罪在全国各地呈爆发式发展态势，严重侵害了公私财产，影响 了社会稳定。 如何应对电话诈骗并实行有效的防范和打击己成为司法部门的工作重点，但 由于现行刑法在电话诈骗方面的立法规定比较模糊，在实际操作中往往因为此罪 彼罪问题产生争议，不利于惩治日益猖獗的诈骗活动。因此，本文采用以实证论 述方法为主、思辨论述方法为辅的综合性论述方法，尝试以林志郎为首的台湾团 伙电话诈骗案件为视角，深入分析冒充国家公职人员利用电话进行诈骗犯罪的研 究就有了重要的理论和实践意义。具体来说分为以下四个部分：案情介绍，案件 焦点，案件争议与分歧，研究结论。本文主要阐述的是冒充国家公职人员利用电 话进行诈骗的犯罪活动，是属于招摇诈骗罪? 诈骗罪? 想象竞合犯? 其次针对本 案的焦点和分歧阐述自己的观点。本案的焦点在于对其团伙人员诈骗行为的定性 问题，即普通诈骗罪与冒充国家工作人员招摇撞骗罪的争议问题；其次，是对电 话诈骗数额的认定问题；最后，是对负责团伙生活的保姆白某的定罪问题。 本文进行的犯罪学思考，首先对电话诈骗现状进行了概述；其次对于案件中 电话诈骗案进行了深入的学理研究，深入分析了该犯罪行为的特点及产生的原因， 比较国外相关法律规定，提出应对电话诈骗犯罪活动的一些可行性建议。 关键词：电话诈骗，招摇撞骗罪，想象竟合犯 a b s t r a c t t h r o u g ht h er e f o r ma n do p e n i n g - u po fm o r et h a n3 0y e a r s ，t h es o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m ys y s t e mh a sb e e ni m p r o v e d ，a n dt h ee c o n o m yh a s o b t a i n e dt h ea c h i e v e m e n t w h i c ha n r a c t sw o r l d w i d ea t t e n t i o n w i t h t h e d e v e l o p m e n t o fh i - t e c hi nt h e t e l e c o m m u i l i c a t i o n sn e t w o r k ， v a r i o u sc r i m em e t h o d so fh i g hi n t e l l e c t u a l i z e da n d t e c h n o l o g y , w i t hi n f o r m a t i o nr e s o u r c ea st h ec a r r i e r ，b e g i nt oe m e r g ei na ne n d l e s s s t r e a m e s p e c i a l l y , t h ec r i m i n a lf r a u db yt e l e p h o n e ，w h i c hh a si n c r e a s e dt r e m e n d o u s l y ， i sas e r i o u st h r e a tt ot h es e c u r i t yo ft h el i v e sa n dp r o p e r t yo ft h ep e o p l eo fa l lc h i n a s e t h n i cg r o u p s ，a sw e l la st ot h ec o u n t r y ss o c i a ls t a b i l i t y i ti st h em a i nt a s kf o rt h ej u d i c i a r yt oe f f e c t i v e l ys t r i k ea n dc o n t r o lt h ec r i m i n a l f r a u db yt e l e p h o n e n e v e r t h e l e s s ，r e g u l a t i o nc o n c e r n i n gf r a u dc r i m ei nc u r r e n tc h i n a s c r i m i n a jl a wi si n d i s t i n c tt os o m ee x t e n t t h e r e f o r e ，t h e r ei sa r g u m e n to ni d e n t i f i c a t i o n o ft h ec r i m e ，w h i c hi su n f a v o r a b l et op u n i s hr a m p a n ta c t i v i t yo ff r a u d t h i st h e s i s m a i n l yt a k e sd e m o n s t r a t i o nr e s e a r c ha s t h er e s e a r c hm e t h o d ，a sw e l la ss p e c u l a t i v e m e t h o d i tt r i e st oa n a l y s e st h ef r a u dc r i m ec a s el e a d e db yl i nz h i l a n gi nt a i w a na n d h a sad e e pr e s e a r c ho nt h ea c to fp o s i n ga sas t a t ep e r s o n n e lt od e f r a u db yp h o n e t h e d i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o u rp a r t s ：t h ec a s ei n t r o d u c t i o n ，t h ef o c u so f t h ec a s e ，t h ed e b a t e a n dd i f f e r e n c e so fv i e w si nt h ec a s ea n dt h ec o n c l u s i o no ft h er e s e a r c h t h i st h e s i s m a i n l ys t a t e st w op o i n t s ：f i r s t l y , h o wt oi d e n t i f yt h ea c to fp o s i n ga sa s t a t ep e r s o n n e lt o d e f r a u db yp h o n e d o e st h el i nz h i l a n gc r i m i n a lg a n ga c t i v i t i e sb e l o n gt of r a u dc r i m e o fc h e a t i n ga n db l u f f i n go rt h ef r a u dc r i m eo rt h ei m a g i n a t i v ej o i n e ro fo f f e n s e s ，w h i c h i st h ef o c u so ft h es t u d y a n dt h e nt h ea u t h o rp r e s e n t sh e rp o i n to fv i e wt ot h ef o c u sa n d t h ed i v e r g e n c eo ft h ec a s es e c o n d l y , i te l a b o r a t e sm yp o i n t so fv i e wo nt h ef o c u sa n d d i f f e r e n c e so nt h ec a s e t h ef o c u so ft h ec a s ec o n t a i n st h r e ea s p e c t s ：f i r s t l y , t h en a t u r eo fc r i m eo fs w i n d l e r g r o u p ，t h a ti sc o n t r o v e r s yb e t w e e nc o m m o nf r a u dc r i m ea n do f f e n c eo fp o s i n ga sa s t a t ep e r s o n n e lt oc h e a t s e c o n d l y , t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h ea m o u n to ft h ec r i m e t h i r d l y , t h ei s s u co fc o n v i c t i o no fm i s sb a iw h o i si nc h a r g eo fd a i l yl i f eo ft h eg a n g f r o mt h ep o i n to fc r i m i n o l o g i c a le x a m i n a t i o n ，t h i st h e s i s s t a t e st h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h ef r a u dc r i m eb yp h o n ea n dt h e nh a sl e g a lp r i n c i p l es t u d i e so nt h ef r a u d c r i m eb yp h o n e ，e x p l a i n i n gt h ef e a t u r e sa n dr e a s o n so ft h i sk i n do fc r i m e f i n a l l y , a c c o r d i n gt o r e l a t e dr e g u l a t i o n so ff o r e i g nl a w s ，t h ed i s s e r t a t i o nm a k e sf e a s i b i l i t y s u g g e s t i o n so nd e a l i n gw i t ht h ef r a u dc r i m eb yp h o n e k e yw o r d s ：t e l e p h o n ef r a u d ，c r i m eo ff r a u d ，j o i n e ro fo f f e n s e s 1 1 i 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 研究的背景和意义 随着经济的发展、技术的进步，诈骗罪的犯罪形态、表现方式日益复杂，而 电话诈骗就是其诈骗手法之一，电话通信服务已经深入到人们日常生活的各个方 面，其给人们带来方便的同时，也为犯罪分子所利用。电话诈骗犯罪是传统诈骗 与现代通信技术结合而生的一种新型诈骗犯罪，高科技传播工具的介入使得该犯 罪的侵害范围及对象的数量都远远超过一般的诈骗犯罪。其犯罪性质比较恶劣， 主要是犯罪分子利用国家公职人员的身份，基于被害人对国家公职人员的信任进 行诈骗。这种电话诈骗的犯罪活动日益猖狂。尤其在我国现阶段，随着改革开放 的深入和市场经济的不断完善，民事经济活动日趋活跃。在百度上键入“电话诈 骗”的关键词，搜索结果会有七十多页，足见现实生活中电话诈骗的数量之以大 及人们对此类问题的关注程度之高。 目前，学术界虽然对诈骗罪的研究取得了一定的成果，但在很多问题上还存 在着巨大的争议，尤其是对电话诈骗这种新形势性质尤为恶劣的诈骗形式的研究 少之又少。这就要求我们应着手展开研究并相应地要提出新的预防和惩治的措施。 这些问题都需要系统、全面地深入研究，才能有益于刑法理论的发展和实践操作 的统一。本文尝试在分析借鉴对诈骗罪现有研究成果的基础上，通过对台湾团伙 诈骗案件进行分析研究，对电话诈骗这种特殊形式的诈骗做出有益的创新和尝试， 以期能对电话诈骗罪进行深入研究并能过找出相应对策加以防范。 1 2 国内外文献综述 非同寻常的事物总是容易引起人们的较长时间的关注和思考。在国内现阶段， 电话诈骗形式的犯罪随着犯罪率的上升和诈骗金额的攀升、犯罪手段的升级等， 人们的关注度也持续升温。但遗憾的是国内的学者对诈骗罪理论研究虽多，比如 张明楷的诈骗罪与金融诈骗罪、赵秉志的侵犯财产罪、王晨的诈骗犯罪 研究、刘明祥侵犯财产罪比较研究等。但是目前还并没有针对电话诈骗这种 特殊的诈骗手法进行系统的研究分析并提出相应防范及惩治对策。 国外对此问题的研究亦不多见，专门针对电话诈骗进行学术分析的文章几乎没有。 但是每个国家都要相关立法规定诈骗罪。与立法实践相互对应，学者对诈骗罪的 研究也比较成熟。例如，日本学者西田典之的刑法各论、大谷实的刑法讲义 各论、山口厚的诈骗罪中的处分行为等；英国学者鲁伯特克洛斯的英 国刑法导论等；美国学者阿洛德h 洛的美国刑法要论等。但是这些著作 重庆大学硕士学位论文 代表了各个国家关于诈骗罪及其他侵犯财产罪的研究水平。针对电话诈骗，还没 有系统的出台相关政策法律以及发表相关学术论文。鉴于目前学术界和司法实践 中对此问题的研究和处理现状所限，本文的撰写从一定意义上讲既是一次大胆的 尝试，对本人也是一次严峻的考验，但笔者意在抛砖引玉，倘能对司法实践处理 类似案件有所裨益，能引发读者对相关法律问题的一些思考，则别无他求。 1 3 研究方法与主要内容 本文主要采用案例分析法。研究电话诈骗犯罪不能脱离司法实践。刑法学是 - f - j 实践性强的学科，没有司法实践的支持只有空洞的理论刑法学便失去了生命 力。在诈骗方法、手段、对象和领域不断复杂的情形下，与时俱进地研究电话诈 骗犯罪就要有崭新案例的支持，这样的分析研究才是有说服力和生命力的。本文 坚持案例的基点，透过新型案例的表象抓住实质，用诈骗罪的基本理论深入浅出 地进行分析，既关注诈骗罪的最新发展又在新的案例中实现理论和实践的结合。 1 4 论文的框架结构 本文主要研究内容分为四部分： 第一部分绪论：这一部分阐述本文的选题背景和意义，对国内外文献综述进 行介绍，并说明本文的研究方法、主要内容及论文框架结构。 第二部分案件争议焦点：这一部分通过在案件梳理过程中的争议与焦点进行 阐述。 第三部分案件涉及问题的学理解读：这一部分主要针对案件涉及的诈骗罪， 招摇撞骗罪，牵连犯以及想象竞合犯做一学理上的解释。 第四部分案件的认定分析：这一部分重点阐述自己对本案涉及问题的观点。 第五部分案件引发的犯罪学思考：这一部分对电话诈骗类似案件进行根源性 分析，以及引进国外先进经验进而对电话诈骗案件提出可行性防范建议。 重庆大学硕士学位论文 2 案情与争点 2 案情与争点 2 1 案件基本情况 案由：林志郎团伙电话诈骗案 被告人：林志郎等3 2 名犯罪嫌疑人 2 0 1 0 年9 月1 0 日，重庆市公安局通报称，该市警方于9 月9 日成功破获一起 以台湾籍犯罪嫌疑人为主的团伙电话诈骗案。林某等十四名台湾籍主要犯罪嫌疑 人全部被抓获，其团伙骨干成员无一漏网。( 中国法院网案例库) 重庆市刑警总队和渝中区刑警支队联手侦办，成功摧毁了一个电话诈骗集团， 共抓获以林志郎为首的诈骗犯罪嫌疑人7 6 名，缴获作案工具几十部电脑，座机以 及银行卡数百张，缴获价值百余万元的涉案钱财。目前，该犯罪集团已有5 1 名涉 案嫌疑人被依法逮捕。据了解，此案是我市直辖以来破获的最大一宗电话诈骗案。 重庆警方在工作中发现，一个以台湾人为主要成员的涉嫌电话诈骗犯罪团伙隐匿 该市，多次作案。7 月3 0 日，警方接群众举报称：在渝中区较场口、解放碑地区 有一伙人，采取打网络电话和网络聊天两种方式，冒充中国台湾及韩国警察局刑 事调查人员、检察官和金融投资工作人员，骗取受害人钱财。接获该信息后，市 区两级公安机关高度重视，市公安局刑警总队和渝中区分局刑警支队组织调查属 实后，重庆市公安局刑警总队、重庆市渝中区公安分局等单位迅速组成“8 2 7 ” 电话诈骗案专案组，开展案侦工作。经过一个多月的调查摸排，该犯罪团伙的组 织结构、犯罪手法、成员情况等信息，先后被重庆警方掌握。9 月9 日，重庆警方 在侦查中发现嫌疑人有逃跑迹象，即果断决定收网抓捕。当日十三时，十四个抓 捕小组同时出击，对涉案嫌疑人展开突击抓捕行动。十四时三十分，该团伙头目 林某在重庆江北机场被警方成功抓捕，张某、董某、许某等十四名主要犯罪嫌疑 人也相继落网。至抓捕行动结束，重庆警方共抓获涉案犯罪嫌疑人七十一名，该 团伙骨干成员全部到案。联合专案组抽调1 3 0 余名民警，对己掌握的该诈骗集团 1 4 个窝点同时进行围捕，共抓获犯罪嫌疑人7 6 名，缴获价值百余万元的钱物。目 前已有5 1 人被警方执行逮捕，6 人被劳教，1 人被监视居住。 经初步审查，这是一起以林某为首的台湾团伙诈骗案。这个犯罪团伙主要活 动窝点都选择在渝中区较场口、解放碑和临江门一带的高档高层商务楼，以合法 开设装饰公司和财务公司作掩护，林某雇佣了将近十二名正式员工，让其姐夫黄 臆峰担任公司总经理，为其管理公司，其实这些装饰公司从来没有做过业务，只 是在团伙开“分店”的时候自己进行装修。在公司的内部还设立了两间大的隐秘 会议室，装潢公司的正式员工是不允许进入的，只有手持有磁卡的另一批员工通 重庆大学硕士学位论文2 案情与争点 过刷卡才能进入，这个特殊部门正式从事的诈骗活动。为了逃避警方查处，这个 诈骗团伙还在公司内部、临街的通道、租住的房屋等处安装了许多监控摄像头， 并派专人看守，一旦监控中出现警察等执法人员身影，团伙成员立即逃走或销毁 犯罪证据。期间，他们冒充大陆、台湾以及韩国警察局刑事调查人员、检察官、法 官，与受害人电话联系，谎称其个人信息泄露或其存款涉嫌洗钱正在接受调查而 即将被冻结，以提供资金保护为由，大肆进行诈骗，非法获利数额巨大，经查明， 2 0 0 7 年以来，以台湾籍人员林志郎为首的犯罪嫌疑人，陆续窜入我市，建立诈骗 窝点，针对中国台湾、韩国等境外居民实施诈骗数百起，涉案金额高达人民币2 0 0 0 万元。 2 0 1 0 年1 2 月1 8 日，重庆市人民检察院第五分院以诈骗罪向重庆市第五中级 人民法院提起公诉，由于涉案人员取款( 简称“车手”) 众多且多数为台湾籍，涉 案资金难以追回，各个犯罪嫌疑人的涉案金额难以确定，此案还在进一步审理中。 2 2 案件聚焦点 本案的焦点有三： ( 一) 该犯罪团伙成员进行犯罪的主要方式是以冒充国家公职人员进行的， 应定招摇撞骗罪还是诈骗罪? 是否存在招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竟合犯? ( 二) 对为该团伙租住房屋并提供日常生活起居的保姆白某如何定罪处刑； ( 三) 对该犯罪团伙的各个成员的涉案金额如何确定。 2 3 案件存在的争议与分歧 2 3 1 本案主要成员的行为构成招摇撞骗罪，还是诈骗罪? 第一种观点认为对该团伙成员均应以诈骗罪定罪处罚。重庆市第五中级人民 法院在开庭审理的过程中，认为团伙成员利用高科技任意显号技术，冒充国家工 作人员让受害人对其深信不疑而自愿交出存款的犯罪行为其重点在“骗财”，更符 合诈骗罪的行为特征，其侵犯的客体是公私财产权利，目的仅限于非法占有其财 物，符合中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第二百六十六条的法律规 定，倾向于诈骗罪的定罪处罚。 第二种观点认为该犯罪团伙成员的犯罪行为构成招摇撞骗罪，根据刑法 第二百七十九条的法律规定，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，该案犯罪嫌疑人 的犯罪行为符合招摇撞骗罪的行为特征。 第三种观点认为该犯罪团伙成员的犯罪行为构成招摇撞骗罪与诈骗罪的牵连 犯，以实施诈骗为目的，其犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪 形态。 4 重庆大学硕士学位论文2 案情与争点 第四种观点认为该犯罪团伙成员的犯罪行为构成招摇撞骗罪与诈骗罪的想象 竞合犯，是一个行为触犯了两个罪名的表现，强调是一个行为，应择一重罪处罚。 2 3 2 本案保姆白某的行为如何认定? 白某是该诈骗团伙主要负责人林志郎从台湾雇佣过来大陆的保姆，因为该团 伙成员有一半以上属于台湾人，对重庆的饮食不习惯，所以林志郎雇佣台湾的白 某来大陆做保姆，负责该团伙的饮食起居。此外，白某还用自己的身份证为该团 伙租住了廉租房，并且白某也有作为诈骗团伙成员才可能有的隐秘会议室的磁卡， 每天中午负责送饭菜到隐秘会议厅内，还有白某的亲弟弟也是白某介绍进入该会 议室工作的。在重庆市第五中级人民法院审理该案的过程中，对白某的罪与非罪， 此罪与彼罪上产生了分歧。 第一种观点认为保姆白某在用自己的身份证为其租住廉租房时是否知道该团 伙是从事电话诈骗活动的，并在一日三餐送饭菜进隐秘会议厅时是否能够听到或 是理解到里面正在从事诈骗活动的成员的电话，如果能够证明白某主观上是知道 或是应该知道该团伙在从事电话诈骗活动，仍为其提供日常生活服务，即可认定 自某有罪。 第二种观点认为不论白某是否有明知的故意，根据行为共同说的原理，理应 对白某定罪处刑。 2 3 3 本案涉案金额如何认定? 因为电话诈骗多呈团伙作案，组织严密，分工明确，内部可以分为四个层次， 这四个层次的人员对诈骗具有共同的犯罪故意，因而对各具体行为人的电话诈骗 金额的认定问题上亦存在不少的争议。 第一种观点，公诉方认为团伙主要负责人的诈骗金额应以该犯罪团伙总的诈 骗金额来定罪量刑，其他次要成员主要要按犯罪嫌疑人亲自参与了的诈骗活动的 所诈骗金额为其定罪量刑的依据。 第二种观点，辩护方认为应该根据每个人所实施诈骗款额的提成或分红，即 切实拿到自己手中的金额来确定每个人的涉案金额，而不应以集团涉案金额来进 行定罪处罚。 重庆大学硕士学位论文3 本案所涉及问题的学理解读 3 本案所涉问题的学理解读 3 1 诈骗罪的基本构成 诈骗罪是指侵犯财产性犯罪当中较为常见的犯罪，它一般是指通过虚构的事 实或隐瞒事实，令被害人陷入错误认识，在错误认识的基础上处分自己的财物， 犯罪分子从而取得了财物的行为【l j 。我国法律对此也有规定，即刑法第二百二 十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的”构成诈骗罪。诈骗罪的构成要件有： ( 一) 客体要件，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。而有些犯罪活动， 虽然也使用一些典型的欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的 客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪； ( 二) 客观要件，诈骗罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私 财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构 事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为； ( 三) 主体要件，诈骗罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有 刑事责任能力的自然人均能构成本罪； ( 四) 主观要件，本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法侵占公私 财务的目的。 3 2 招摇撞骗罪的基本构成 招摇撞骗罪，是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称， 进行招摇撞骗，损害国家机关的威信和正常活动的行为。本罪的犯罪目的是为了 谋取非法利益1 2 】。其构成特征为： ( 一) 客体要件，招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信和正常活动。国 家机关工作人员依法享有一定的职权，然而这种权力是国家和人民赋予的。冒充 国家机关工作人员招摇撞骗的行为，是利用人民群众对国家机关工作人员的信任 而实施的犯罪，势必损害国家机关在人民群众中的威信，影响、破坏国家机关正 常活动的进行； ( 二) 客观要件，招摇撞骗罪客观上往往表现在行为人实施了冒充国家机关 工作人员的身份或职称，进行招摇撞骗的行为，包含两个基本条件：行为人具 有冒充国家机关工作人员的行为；行为人必须有招摇撞骗的行为。二者缺一不 可； ( 三) 主体要件，招摇撞骗罪的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄且具 6 重庆大学硕士学位论文 3 本案所涉及问题的学理解读 有刑事责任能力的人都可以成为本罪的主体； ( 四) 主观要件，招摇撞骗罪在主观方面只能是故意，这种故意包含两方面： 是故意地冒充国家机关工作人员，即明知自己不具有该身份却从事了冒充行为； 是故意以所冒充国家机关工作人员的身份到处炫耀，进行欺骗活动。 3 3 想象竞合犯的主要特征 所谓想象竞合犯是指一种犯罪形态，是关于犯罪的竞合，它指的是“实施一 个犯罪，其危害行为的全部或一部又基于另一罪过，侵犯了另一客体，而形成的 一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态”。 3 1 “想象”是和实际相对而言的，表明与现实之间是存在差距的，在某些具体 条件下可能是不真实的。想象竞合犯的构成要件中有的可能为复数，导致在形式 上可能同时满足数个犯罪构成，但是由于只有一个危害行为，在对其进行刑法评 价时，一行为不能同时充足几个具体的犯罪构成，所以，想象竞合犯形式上的数 罪特征只是一种表象，实际上，想象竞合犯有别于实质的数罪和单纯的一罪。这 种差别正好可以用“想象”这个词来表达一一想象竞合犯的数罪特征只是停留在 想象的层面而非现实。 从想象竞合犯的概念可以看出，它具有两个基本特征：一是行为人实施了一 个行为，是想象竟合犯的客观特征。“只有在单一行为情况下才能进一步确定是否 属于想象竞合犯”，如果行为人实施了数个行为，便不可能构成想象竟合犯，只可 能构成其他犯罪形态。这里的“一个行为”指的是由刑法来规范的并由行为人的 意志支配的违反一定规定的危害社会的身体动静，即危害行为【4 】。刑法规范的危害 行为专门指犯罪构成的客观要件的行为，它“是一个符合刑法规定的类型化的行 为，而非任意自然意义之行为，即行为人实施的行为在犯罪构成上只能同时符合 某一犯罪构成客观方面对行为的规定，而不可能分解为数个类型化的行为。 二是一行为触犯数个罪名。所谓触犯数个罪名，“指一行为同时在形式上或外观上 符合刑法规范规定的数个犯罪的特征”1 5 】，这是想象竞合犯在规范上的特征。这 里所说的数个罪名，包括了刑法分则分别规定的不同性质的数罪名和同一犯罪不 同形态的不同罪名。 重庆大学硕士学位论文 4 对本案的认定分析 4 对本案的认定分析 4 1 对本案主要成员行为的法律定性 4 1 1 不宜直接认定为招摇撞骗罪 根据刑法理论对于招摇撞骗罪的犯罪构成的基本认识可知：( 一) 该罪所侵犯 的客体是国家机关的威信及其正常活动。从我国刑法条文可知，该罪规定于刑 法第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之中，明确了该罪侵犯的 特定的客体。尽管行为人的撞骗行为也可能骗取财物，但由于行为人采用的是冒 充国家机关工作人员的手段致使人民群众以为这些不法行为是国家机关工作人员 所为，因而直接损害了国家机关的威信及其工作人员的形象，干扰国家机关正常 的行政活动。这也是此罪的特殊实质的危害所在，为了打击这类犯罪，维护国家 机关的威信和形象，在对待涉案行为之中涵盖冒充国家机关工作人员的内容应给 予更加合法合理的定性，进而定罪处刑，做到明确区分此罪与彼罪的界限，只有 如此才能正确确定打击的犯罪重点从而实现刑法立法目的。( - - ) 该罪的主观方面 只能是出于故意，包括直接故意和间接故意，对于侵犯国家机关的威信和正常活 动的客观事实存在主观上的明知，积极的追求或者放任犯罪结果的产生。其犯罪 目的是为了谋取非法利益，这里所说非法利益，不仅仅包括物质利益，同时也包 括各种非物质利益。在己发生的诸多招摇撞骗案件之中，有的是为了骗取某种社 会荣誉，有的是为了政治待遇或者职务的晋升，更有甚者，为了骗取异性的好感， 玩弄异性，严重破坏了良好的社会风尚，败坏了社会风气。( 三) 该罪的主体为一 般主体，即任何达到完全刑事责任年龄，加之对于该犯罪的具有控制能力和预测 能力，具备刑事责任能力人都可以成为本罪的犯罪主体。( 四) 犯罪的客观方面为 行为人冒充国家机关工作人员的身份或职称进行诈骗的行为。即行为人要以冒充 国家机关工作人员身份或职称，招摇炫耀，利用人民群众对国家机关工作人员的 信任，实施了骗取非法利益的行为。这两个条件是构成招摇撞骗罪的必备条件， 缺一不可。也就是说如果冒充行为和骗取利益的行为之间不存在承继关系或因果 关系，那么就不构成此罪。 基于上述分析可知，该犯罪团伙成员冒充国家机关工作人员的身份，利用电 话进行诈骗活动，谋取非法利益，与招摇撞骗罪的犯罪构成的行为要件要求并无 二致。由此，法院在审理过程中认为对于该团伙成员的定性可以依照刑法第 二百七十九条关于招摇撞骗罪来定罪处罚。 笔者认为，此种定性不妥当。虽然该犯罪团伙成员冒充国家机关工作人员的 身份实施了犯罪行为，但是该冒充行为只是实施犯罪的先期准备而己，或者说只 重庆大学硕士学位论文4 对本案的认定分析 是实施诈骗活动的一种工具而已，我们不能仅仅抓住行为特征而不深入研究其实 质内容，深入发掘其侵犯的客体，结果犯罪的目的和犯罪动机进行恰当的定性。 因此，不应定位于招摇撞骗罪。 4 1 2 不宜直接认定为诈骗罪 第二种观点认为该电话诈骗团伙成员的犯罪行为应当直接按照诈骗罪定罪处 罚。笔者认为此观点不妥。诈骗罪是侵犯财产型犯罪当中较为常见的犯罪。其构 成要件要求：( 一) 其侵犯的客体为财产权利，可以是财产的所有权也可以是财产 的持有权。只要犯罪行为的诈骗行为实现了财产持有人对于财产失控，也就是失 控说，就构成了对财产权利的侵犯。( 二) 犯罪的主观方面是故意，分为直接故意 和间接故意，但更多的是直接故意，对于他人持有的财产积极的追求取得，造成 他人财产的失控。所以说犯罪的主观方面不存在过失的考虑。( 三) 犯罪的主体， 诈骗罪的主体法律没有明确的规定，既不属于特殊的八类犯罪的责任年龄的要求 ( 故意杀人、故意伤害致入重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、 投毒罪) 又没有特定身份的要求，故而为一般犯罪主体，只要达到完全责任年龄 和完全责任能力，即可成为此类犯罪的主体。( 四) 犯罪的客观方面，犯罪行为人 一般情况下是通过虚构的事实或隐瞒事实，令被害人陷入一种错误的认识，从而 在错误认识的基础上处分自己的财物。 至于犯罪分子是否得到被害人的财产，笔者更倾向于失控说，也就是说如果 被害人的失去了持有的财产，而犯罪行为人因为某客观原因没有取得财产，犯罪 行为人行为依然构成犯罪的既遂，如果犯罪行为人实施了诈骗行为，但是犯罪行 为被诈骗人识破，没有交付财产即构成诈骗罪的未遂的犯罪形态。我国刑法 第二百六十六条对诈骗罪做了具体的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情 节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别 严重的情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产【5 1 。可 见我国刑法对于诈骗罪的定罪处刑参考因素做了规定，即犯罪数额和犯罪情节。 至于犯罪手段并没有予以特别的说明。 回归到本案，该犯罪团伙成员是以冒充国家机关工作人员进行诈骗，非法取 得公私财物的行为。如果以诈骗罪定罪处罚，就忽视了该犯罪团伙成员冒充国家 机关工作人员这一特定的行为的定性，其犯罪也侵害的是国家机关的威信及其正 常的活动，从而对带来的社会危害没有给予充分的考量，这一点有待商榷。因此 笔者认为不能单单考虑诈骗罪对团伙所有成员直接予以定罪处罚。对于该诈骗行 为应给予多角度的考量，在考虑财产损失的同时也应该充分考虑到对国家机关威 信和形象所造成的损失后果。 9 重庆大学硕士学位论文 4 对本案的认定分析 4 1 3 应认定为招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯 第三种观点认为：该犯罪团伙的行为构成了招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竟合 犯，犯罪嫌疑人冒充国家公职人员的行为只是他们进行诈骗的手段而己，是为目 的服务的，不能认定为两个犯罪行为，应择一重罪处罚。 就本案而言，在该团伙电话诈骗案的庭审中，大部分辩护律师，坚持称该犯 罪团伙的行为构成招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竟合犯。对此案各个成员应该根据 其犯罪情节、犯罪金额和社会危害程度来分别定罪量刑。如果涉案金额达不到诈 骗罪的定罪的标准时，则不能根据刑法第二百六十六条的规定来定罪处刑。 笔者认为此种观点较为合理，理由如下：不管是诈骗罪还是招摇撞骗罪，实 质上是一个行为，在德国刑法中称为“断绝的结果犯”1 6 j ，即只要实施符合构成 要件的行为就可以实现的目的。行为人只实施了冒充国家机关工作人员的行为还 不足以构成犯罪，构成该罪，除了冒充行为外还是需要行为骗取了非法利益的。 否则，只是冒充而未骗得利益的没有社会危害性。比如，甲天天宣称自己是国家 机关工作人员，但是没人相信，或根本没有获取非法利益，便不构成犯罪的。在 司法实践当中，这种案例也是按想象竞合犯来处理的。 它不同于我们所说的两罪构成牵连犯，即实施符合构成要件的行为后，还需 要行为人或第三者实施其他行为才能实现目的。比如上述案例，只要行为实施了 虚构事实、隐瞒真相的行为，使受害人产生错误认识进而处分财产，犯罪行为即 告完成，并不需要再实施其他行为。针对于此，把诈骗罪的客观行为划分为方法 行为和目的行为是不合适的。 笔者认为，该团伙冒充国家机关工作人员进行的电话诈骗的行为构成招摇撞 骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，在司法实践中类似这种冒充国家公职人员进行电话 诈骗的活动也多采取了两罪符合想象竞合犯来定罪处罚的。从司法实践和罪责刑 一致的要求而言，应择一重罪处罚。我国刑法对招摇撞骗罪规定的法定最高刑为 十年有期徒刑，而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。鉴于本案涉及金额特别巨大， 受害人众多，犯罪团伙人员人数众多而且社会影响较大，笔者认为处以诈骗罪更 符合罪责刑相适应原则的要求。 4 2 对本案保姆白某犯罪行为的认定 公诉方认为保姆白某在用自己的身份证为犯罪团伙租住廉租房时，是否就已 经知道该团伙是从事电话诈骗活动的，送饭菜进隐秘会议厅时又是否能够听到里 面正在从事诈骗活动的成员的电话，如果能够证明白某主观上知道该团伙在从事 诈骗活动，仍为其提供服务，即可认定白某有罪。 根据该案件反映，笔者认为白某的行为构成犯罪，其为该犯罪团伙租赁房屋 1 0 重庆大学硕士学位论文 4 对本案的认定分析 作为进行违法犯罪活动的犯罪场地，照料犯罪团伙成员的饮食起居，并介绍自己 的弟弟入伙参与犯罪，从白某的这些行为来看，如果说白某不知道该团伙从事的 行为为违法犯罪活动，那显然是站不住脚的。刑法理论主张对犯罪主观方面的认 识是通过客观方面来推知的，白某的这些行为无不说明其行为的违法性，而且不 存在任何排除其违法性的认识，构成该团伙共同犯罪是不存在什么疑问和争议的， 就其在共同犯罪中的作用而言，白某的作用是辅助性的，作为从犯处理比较恰当， 在量刑和涉案金额认定环节可以酌情从轻处理。 4 3 对案件涉案金额的司法认定 对于犯罪团伙各个成员涉案金额的认定，本案由两种主流观点： 第一种观点认为根据共同犯罪理论，应以犯罪团伙诈骗总额来定每一个犯罪 嫌疑人； 第二种观点认为应该根据每个犯罪嫌疑人自己所参与的诈骗活动诈骗的款额 来认定自己的涉案金额。 笔者认为，应该根据团伙案件中各个犯罪人的地位以和社会危害性的大小来 认定涉案金额。即对于总负责人应该以团伙诈骗成员的总的诈骗金额来认定，应 根据共同犯罪理论中的首要分子和其他参加人员来区分对待，如果存在期待可能 性的情况应给予排除。结合本案具体情况应考虑到各成员对具体诈骗行为的知情 内容、可控制诈骗资金数额以及在整个诈骗过程中的作用而予以认定，【7 堰口对于“幕 后组织策划层( 犯罪团伙的主谋及其提供诈骗模板的核心成员) 、“组织和拨打诈 骗电话层( 技术支撑人员) ”和“银行拆解资金层( 专门负责在受害人上当后，将 打入账户的钱款进行拆账) ”这三层的犯罪行为人，应认定其诈骗总金额为其犯罪 金额；对于“银行取款层”( 称为“车手”) 的犯罪行为人，应按洗钱后并打入其 手持银行卡中的金额来认定其犯罪金额，并且要根据其作用来量刑：比如对于本案 当中自某的行为，因为此人不具体参与诈骗活动和财产的取得的内容，所以不能 仅仅以犯罪的金额作为处刑的参考依据，更应根据其起到的作用来定罪处刑。只 有如此才能充分考虑到该犯罪团伙各成员的在这个犯罪过程当中的作用和影响， 即各成员的社会危害性，做出恰当的定罪和处刑，实现罪责刑的统一。 重庆大学硕士学位论文 5 本案引发的犯罪学思考 5 本案引发的犯罪学思考 5 1 电话诈骗的现状概览 近些年来涉嫌电话诈骗的案件呈上升趋势，犯罪嫌疑人的诈骗手法通常是通 过电话，短信息告知或发送各种“中奖信息”、“电话欠费”、“刷卡消费扣帐”等 等，但目前诈骗手法主要是“您的账户涉嫌违规，已被冻结，建议转到检察院”。 一旦有人落入圈套，则嫌疑人就会穷追猛打，让受害者频频“自愿 掏钱，直至 发觉上当受骗为止。而随着我国的手机电话和固定电话用户人数不断上升，预示 着受骗人群范围将会不断扩大。截至到1 9 9 7 年底，我国的移动电话用户仅仅为1 3 1 0 万户；然而截止到2 0 0 9 年1 0 月3 1 日我国工业和信息化部门发布通信业运行报 告显示的数据：固定电话用户3 2 1 亿户，移动电话用户7 3 亿户，互联网用户 1 0 3 亿户，中国( 含港澳台) 网民用户3 3 6 亿人。到2 0 1 0 年，中国手机用户数 量将从2 0 0 7 年的5 4 亿增长到7 3 8 亿【引。与此同时国内各大主要银行为了方便储 户，均为储户开通了网上银行和电话银行。通过网上和电话银行，各个储户可以 对自己的账户进行查询和转账。电话诈骗犯罪嫌疑人在实施诈骗前后，就是经常 利用网上银行和电话银行对被害人账户进行查询、转账操作的。 如2 0 0 7 年，北京警方共接到电话诈骗案件3 0 0 0 多起，涉及案件金额少则百 元，多则达到几十万元，涉案总金额高达4 9 0 0 余万元。2 0 0 8 年1 1 月，北京事主 报案称犯罪嫌疑人冒充人民警察宣称其账户涉嫌“洗钱”，诱骗事主通过电话转账 把钱打进其所称的安全账户内，诈骗金额高达2 1 万元。诸如此类的电话诈骗案件 在京仅仅两个月就已发案7 0 余起，涉案金额达到3 0 0 万余元【9 】。在全国各地此电 话诈骗的案例都处于高发阶段。仅南京市2 0 0 9 年一年，电话诈骗案发2 3 0 余起， 涉案总金额高达1 5 0 0 余万元。其恶劣影响不言而喻。 鉴于我国电话用户的不断增加，诈骗手法不断更新，受骗人群的不断扩大， 而我国目前现行刑法对有关电话诈骗的案件无论从其数量上还是规模上的规定都 还是比较少的。这使得该类影响严重的电话诈骗犯罪活动得不到有法可依，惩罚 一般都是退还赃款即可，没有刑事处分，这在一定程度上放纵了从事该类电话诈 骗犯罪的团伙。 5 2 电话诈骗犯罪的根源性分析 根据台湾团伙电话诈骗的案例，我们可以得出该罪犯罪嫌疑人能够利用电话 诈骗屡屡得逞的原因主要有以下几个方面： 1 2 重庆大学硕士学位论文 5 本案引发的犯罪学思考 ( 一) 犯罪成本低廉，风险较小 该类犯罪行为人作案工具简单且操作方便，仅仅依靠几部廉价的电脑、电话 座机和几十张银行卡，就可以在全国范围内诈骗钱财。其犯罪成本也就是几千元 左右，这种方式的诈骗不需要投入太大的资金、人力和物力，只要利用逼真的虚 构接近事实的演技就可以很容易的在短时间内获取非法高额利益。与此同时，犯 罪分子巧妙运用计算机技术，往往利用网络可以在某一时间段内按号段集中向某 一区域拨打电话，足不出户就可以行骗到全国各地。受害者涵盖了社会各种职业、 各个阶层，所有的电话用户都有可能受到此类犯罪的骚扰，都是潜在的受害者。 由于此类犯罪地区命中率高、迷惑性强，经济损失难以挽回，而且它具有机动性 强、费用低廉、携带方便等优势使得诈骗犯罪活动具有了更强的欺骗性和较大的 社会危害性，难以防范，引发了广大群众对自身权益的担忧，成为社会各界普遍 关注的一个社会热点问题。此外，如果诈骗行为被识破，公安机关将其逮捕归案， 犯罪嫌疑人大多也都只承认最近几笔诈骗行为，而之前所从事的诈骗行为没有相 关资料及证据能够证明其存在，就无法对其整体定罪。使犯罪嫌疑人觉得案发被 捕之后，所受法律制裁无非是返还诈骗金额，而由于涉案金额少，而无法用刑法 来对其定罪量刑，即其对其犯罪结果承担了比较小的风险，犯罪成本比较低，不 足以对其造成威慑力。 ( 二) 电信市场的不规范为犯罪分子提供了便利 一些通信运营商的代理商在出售手机号码时，不严格按照国家规定的手机实 名制的要求审验有效身份证件，造成手机号码随意匿名购买的现象十分普遍，为 不法分子进行违法犯罪提供了一个隐身作案的平台【l o 】。特别是随着一些在购买时 无需身份登记，使用时无需识别用户的预付费手机号码广泛使用，更让一些犯罪 分子有了可乘之机。仅在2 0 0 8 年以前，犯罪分子还处于“盲打”状态，即并不知 道被呼叫方的身份，因而诈骗电话成功率也不高。但随着网络信息技术的发展， 从互联网获取包含手机号码和真实姓名的机主用户资料已经十分便利。2 0 0 9 年8 月茂名公安机关破获的一起案件中，仅仅从一台犯罪法分子的电脑上就发现了8 5 万条个人信息，此信息涉及到受害人的家庭状况、经济条件、交际范围等。他们 利用这类个人真实信息进行电话诈骗，具体形式有以手机中奖、假冒银行或银联 名义发送欺诈性信息、假冒公职人员宣称其账户被冻结等等。 ( 三) 现有立法体系存在一定的缺陷 电话诈骗是借助网络科技发展起来的一种新型的犯罪，加之法律存在一定滞 后性，对于这类案件的侦查防控缺乏足够完善的法律依据。目前，我国对电话诈 骗犯罪的惩治存在无法可依的尴尬境地。虽然现行刑法，对诈骗犯罪作了较为系 统的规定，但对电话诈骗此类案件的审理也只能参照1 9 9 7 年颁布实施的刑法 重庆大学硕士学位论文 5 本案引发的犯罪学思考 第二百六十六条诈骗罪处理，针对性不强，司法机关难以掌握和适用，加上各地 认识不统一，处罚标准亦不一样，以及公安机关、检察院、法院对证据的理解掌 握不尽一致，影响了打击实效。虽然我国电信条例和互联网信息服务管理 方法，但因其为国务院行政法规，法律位阶较低，管理