（国际法学专业论文）外国公司在华资产并购法律制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 外国公司在华资产并购的实践由来已久，但资产并购作为外资并购的方式之 一，一直没有得到理论上的足够认识及立法上的有效规制。本文在界定资产并购 概念的基础上，从资产并购的现实意义出发阐述与资产并购相关的理论问题，在 考察资产并购国内立法及实践的同时，借鉴美国相关立法经验，对外国公司在华 资产并购法律制度的完善提出相关建议。 本文正文共分四章：第一章是对外国公司在华资产并购的理论探微。在界定 “外国公司”和“资产并购”概念的基础上，比较了资产并购与股权并购的异同点以 及它们各自的优缺点。第二章是对我国目前外国公司在华资产并购法律制度的现 状分析，指出了立法及实践上的不足。第三章是美国资产并购的立法例及借鉴。 所谓“他乡之石可以攻玉”，首先，从公法层面上和私法层面上对美国资产并购的 立法例进行了考察，然后指出：我国并购规定体系下，对于资产并购的规定 存在着诸多法律冲突。反垄断法虽然确立了并购法律审查制度，但其缺少资 产并购的相关规定。第四章是我国外国公司在华资产并购法律制度之构想。针对 资产并购的特点，指出应从公法和私法层面上对资产并购进行全方位的法律规制 以及相关的配套制度建设。 关键词：外国公司；资产并购；法律制度 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r e sl o n g - s t a n d i n gp r a c t i c eo ff o r e i g nc o m p a n i e s sm & ao na s s e ti nc h i n a ， b u ta so n eo ft h ew a y so ff o r e i g nc o m p a n i e s sm & ai nc h i n a ，t h em & ao na s s e th a s n o tb e e ne n o u g hu n d e r s t a n d e di nt h e o r ya n de f f e c t i v e l yr e g u l a t e di nl e g i s l a t i o n i n t h i sp a p e r o nt h eb a s i so fd e f i n i n gm & ao na s s e t ，t h et h e o r e t i c a li s s u e sr e l a t e di s e l a b o r a t e dp r a c t i c a l l y w i t ht h es t u d yo fd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ea n dt h e r e f e r e n c el e a r n e df r o mu s a ，t h er e c o m m e n d a t i o n so fi m p r o v e m e n t so nt h el e g a l s y s t e mo fm & ao na s s e tb yf o r e i g nc o m p a n i e si nc h i n aw i l lb eg i v e n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ：c h a p t e rii st h er a t i o n a l ef o r t h el e g a l s y s t e mo fm & a o na s s e tb yf o r e i g nc o m p a n i e si nc h i n a i nt h i sc h a p t e lo nt h eb a s i s o ff o r e i g nc o m p a n ya n dm & ao na s s e t d e f i n i n g ，c o m p a r et h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nm & ao na s s e ta n dm & ao ns t o c k ，a sw e l la st h e i rr e s p e c t i v e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ；c h a p t e ri i i sa b o u tt h ec u r r e n ta n a l y s i so nt h el e g a l s y s t e mo fm & ao na s s e tb yf o r e i g nc o m p a n i e si nc h i n a ，a n dp o i n to u tt h el a c ko f l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ；c h a p t e ri i ii sa b o u tt h eu s a sl e g i s l a t i v ep a r e m sa n di t s r e f e r e n c eo ff o r e i g nc o m p a n i e s sm & ao na s s e t t h es o c a l l e d ”s t o n e sf r o mo t h e r h i l l sm a ys e r v et op o l i s ht h ej a d eo ft h i so n e ”f i r s to fa l l ，i n s p e c tt h eu s a s l e g i s l a t i v ep a t t e r n so ff o r e i g nc o m p a n i e s sm & ao na s s e tf r o mt h ep u b l i cl a wl e v e l a n dt h ep r i v a t el a wl e v e l ，t h e np o i n to u t ：t h e r ea r eal o to fl e g a lc o n f l i c t so fm & a o n a s s e tu n d e rt h e ”m & a r u l e ”s y s t e m a n d ”a n t i m o n o p o l yl a w ”i sl a c ko ft h er e l e v a n t p r o v i s i o n s ，a l t h o u g hw i t ht h el e g a lr e v i e ws y s t e mo nm & a c h a p t e ri vi sa b o u tt h e r e c o m m e n d a t i o n sf o rt h el e g a ls y s t e mo fm & ao na s s e tb yf o r e i g nc o m p a n i e si n c h i n a a i m i n ga tt h ec h a r a c t e r i s t i c so fm & ao na s s e t ，p o i n to u t ：c h i n as h o u l dc a r r y o u taf u l lr a n g eo fl e g a ls y s t e mo fm & ao na s s e tb yf o r e i g nc o m p a n i e si nc h i n aa n d t h er e l e v a n ts u p p o r t i n gs y s t e m k e yw o r d s ：f o r e i g nc o m p a n y ；m & ao na s s e t ；l e g a ls y s t e m 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，末有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 良的，年月f 日 l 声明人( 签名) 昝呻计 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( ) 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ： 揶降月r 日 洗竹 引言 引言 随着中国的快速发展，外国公司对华系统化投资的全面展开，以并购方式 的投资活动日益频繁。外资并购作为国际直接投资的主要方式，一方面推动了 我国经济的发展，另一方面也带来了垄断、国家安全等问题。按照并购对象划 分，并购一般可分为两类：股权并购( m & ao ns t o c k ) 和资产并购( m & ao na s s e t ) 。 我国关于外国投资者并购境内企业的规定第2 条规定：“本规定所称外国投 资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外国公司投资企业( 以下称 境内公司) 的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外国公 司投资企业( 以下称股权并购) ；或者，外国投资者设立外国公司投资企业，并 通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内 企业资产，并以该资产投资设立外国公司投资企业运营该资产( 以下称资产并 购) 。”资产并购与股权并购在主体、客体、负债风险和税收等方面有着诸多的 不同。 在市场经济和现代企业制度比较完善的国家和地区发生的并购以股权并购 为主，而我国的现代企业制度正在逐步建立与完善，今后我国在外资并购发展过 程中，资产并购仍将是很重要的并购方式，而国内对于资产并购的法律规定还不 完善，存在的问题很多。立法上的缺陷严重制约了外国公司在华资产并购的发展。 因此，笔者认为深入地研究资产并购对完善我国外资并购的法律研究和操作实践 有着重要的意义。学界对此问题的研究，也取得了一定进展，但大多集中在对企 业并购这一大层面的论述或者对股权并购的研究上。而对同为并购手段的资产并 购的研究则乏陈可善，显得相对落后。资产与股权作为不同的范畴，有着不同的 内涵与外延，而且资产并购与普通的资产处分也不同，所以针对资产并购的法律 制度也应有所不同。 本文在界定资产并购概念的基础上，从资产并购的现实意义出发阐述与资产 并购相关的理论问题，在考察资产并购国内立法及实践的同时，结合国内的最新 理论成果，借鉴美国相关立法经验，本着查缺补漏的态度，对完善外国公司在华 参见伞球并购研究中心中国并购撤告( 2 0 0 8 ) 【m 】北京：人民邮电出版社，2 0 0 8 ，1 5 3 1 5 4 l 外国公司在华资产并购法律制度研究 资产并购法律制度提出浅陋之建议。本文的目标就在于，希望能在借鉴美国有关 资产并购法律制度的基础上对这一问题有一些原创性的理解。 2 第一章外国公司在华资产并购的理论探微 第一章外国公司在华资产并购的理论探微 第一节“外国公司，的概念和“在华并购”的概念 我国是成文法国家，法律规范的设定和适用都是遵循法律的逻辑推理，而明 确概念是进行法律逻辑推理的前提和基础。外国公司在华资产并购是一种民事法 律行为，其本质上讲是一种交易，一种买卖，因此，并购双方与买卖合同中双方 当事人所承担的基本权利义务无异。但是，由于交易标的、交易目的的特殊性， 还有资产并购中并购方的外国身份，使得外国公司在华资产并购的双方权利义务 明显具有一些与众不同之处。从一般意义上说，资产并购并无国别界限，但从某 一国的角度去研究，资产并购既应该包括内国法人间资产并购，也应该包括外国 法人间资产并购以及两者间的资产并购。本文主要讨论的是外国公司在华资产并 购问题，也就是资产并购法律关系的主体一方为外国公司，资产并购法律关系的 客体在我国，具体来说，就是资产并购行为发生在我国以及资产并购的标的 资产在我国。资产并购概念的不明确和实务中称谓的混乱容易导致认识上 及法律适用上的混乱和不确定，因此，从公司并购的角度统一明确界定资产并购 概念是完善我国资产并购法律制度所应该解决的首要问题。 一、“外国公司”的概念 随着国际经济交往的扩大，从事跨国经营并在他国设立分支管理机构的公司 企业日益增多。如何确定公司、尤其是跨国公司的身份或者说国籍对于公司行为 法律规范及公司实践都具有重大意义。德国公司法学者将确定公司的法律地位以 及内部关系的那部分法律，称之为“公司身份法”。在公司身份的确定方面，历 来有设立说与住所说两大对立的主要标准。设立说也称为成立地说。按该学说， 公司成立地所在国家的法律就是公司身份的准据法，这不仅意味着它具有这个国 家的国籍，而且还意味着在公司的内部组织关系上，也将适用该国的法律。目前， 参见吴越公司身份法的规则及实践兼谈“假外国公司”的法律防范【j 】现代法学2 0 0 4 ，( 3 ) ：8 1 3 外国公司在华资产并购法律制度研究 多数国家采用了这一标准，尤其是普通法系国家基本上采用这种标准。住所说 也称本座说。与设立说相反，该学说就是不考虑公司在哪个国家设立，而是只 看公司的总部或者实际管理机构所在地，然后以此地国家的法律作为公司身份 法。设立浣分考虑到了公司发起人的意愿，符合私权自治的基本原则，且便于对 公司的法律规制。因为公司的身份法一旦被确定，就不会因为公司活动地点的转 移而变更其身份法。这显然有利于外国公司母国对其海外投资的管理和保护。住 所说只看实质而不看形式，可以有效地防止假外国公司的产生，有利于国家行使 其管辖权并贯彻公共政策。目前，主要是一些欧洲大陆国家采用该标准。 我国公司法及民法通则司法解释中都规定了确定公司国籍的原则。 公司法第1 9 9 条第2 款规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国 境外登记成立的公司。”另外，民法通则司法解释第1 8 4 条第1 款规定：“外 国公司以其注册登记国家的法律为本国法，法人的民事行为能力依其本国法确 定。”由此可以看出，我国公司国籍判断标准采用的是设立说。 2 0 0 9 年3 月1 8 同商务部否决可口可乐并购汇源则是对上述观点的有力支持。 2 0 0 9 年3 月2 2 日下午，中国商务部部长陈德铭在中国发展高层论坛上表示，汇源 禁购事件是两个外国公司之间的事，可口可乐是总部在美国的公司，汇源果汁是一 个注册在开曼群岛的外国公司，这两个外国公司之间的企业兼并不涉及到中国投资 政策，只涉及到中国对这两个企业在中国销售产品经营集中度的审核问题。 “外国公司”不同于“跨国公司”，跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地 而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的图籍。组 成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公 司与子公司、总公司与分公司。 外国公司”主要强调从法律上对公司进行区分， 而“跨国公司”更多地是对跨越国境这一事实的客观描述。跨国公司进入东道国投 参见吴越公司身份法的规则及实践兼谈“假外围公司”的法律防范【j 1 现代法学2 0 0 4 ，3 ) ：8 2 参见那力论确定法人国籍的法律原则及对我国有关立法的借鉴意义【j 】吉林人学社会科学学报1 9 9 6 ， ( 3 ) ：4 0 ， 商务部部长陈德铭：汇源收购案足两外国公刊的事，具体详情参见 h t t p ：m o n e y 1 6 3 c o m 0 9 0 3 2 3 0 0 5 5 2 4 l g l e 0 0 2 5 2 u 7 3 h t m l ，2 0 0 9 - 4 - l 。 参见郭寿康，赵秀文冈际绛济法f m l 北京：中陶人民人学j f ：版社，2 0 0 4 ，( 6 ) ：2 1 跨困公可行动守则( 草案) 所表述的跨国公d 的定义最具代表性。j 解释足这样的：“本守则中的跨 国公州一词，系指一种企业，构成这种企业的实体分布十两个或两个以i ：的陶家，i m i 论j e 法律形式和活 动范r 爿如何。再个实体通过一个或数个决策中心，在一个决策系统的统辖之下开展经i i 活动，彼此有着共 j 叫的战略并执行一致的政策。由于所自权关系或其他因素，各个实体相互联系，j e 中的一个或数个实体， 对j e 他实体的活动能施加相当人的影响，甚至还能分享j 他实体的知识、资源、并为色们分担责任。” 4 第一章外国公司在华资产并购的理论探微 资一般采用在东道国境内设立企业的方式，无论是根据国际法上主导的属地管辖 原则还是根据属人管辖原则，跨国公司当然应受东道国的规制，因此跨国公司大 多属于内国法人。当然，两者之间还是有着相当程度的交叉与重合。 本文所指“外国公司”是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。凡依外 国法律在中国境外登记成立的公司，不论其股东具有何国籍、资金来源如何，都 是外国公司，属于外国法人。即使中国人以其所拥有的资金，依外国法律登记成 立的公司，同样也是外国公司。反之，只有在中国境内依据中国法律设立的公司， 才是中国公司，才属于中国法人。 二、“在华并购的概念 诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家斯蒂格勒曾经说过：纵观世界上著名 的大企业、大公司，几乎没有一家不是在某个时候以某种方式通过并购发展起来 的。 这揭示了并购的重要性。 在我国现行法律体系中，并购的内涵和外延并不明确，实践中对并购的使用 也仅仅局限于相对模糊的通俗称谓或者是理论上的概括。般认为，我国目前使 用的并购概念来源于对英文“m e 唱e ra n da c q u i s i t i o n ”的翻译( 缩写为“m & a ”) ，泛 指公司的合并与收购。大不列颠百科全书( 1 9 9 9 年版) 对“m e 唱e f 这样给予解释 的：兼并是指“两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家 占优势的公司吸收另一家或更多的公司。”a c q u i s i t i o n ”在汉语中通常被翻译为 “收购”，即收购方通过从目标公司股东手中购买股份，导致目标公司控制权的转 移( s t o c ka c q u i s i t i o n ) 或者是通过购买目标公司的财产，使该公司名存实亡，只 剩下公司“空壳”的行为( a s s e ta c q u i s i t i o n ) 。由于兼并和收购的动机和目的相同， 都以控制其他公司、企业为目的，故习惯上将两者合并统称为“并购”。在英美法 中，公司并购( m & a ) 这一法律概念在公司法和实践中经常交替使用。 外国投资者并购境内企业暂行规定( 简称为暂行规定) 出台前，我国 相关立法没有出现过并购的概念，但在现行的法律文件中也存在类似的并购法律 机制和法律术语，其中我国公司法中就有公司合并的概念。公司法不仅明确 参见赵炳贤资本运营论【m 】北京：企业管理版社，1 9 9 7 1 6 9 参见叶军，鲍治外资并购境内企业的法律分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 3 5 外国公司在华资产并购法律制度研究 规定了两种形式的公司合并，即新设合并和吸收合并，而且详细地规定了公司 合并的一系列规则。而收购的概念则主要体现在民法通则和合同法中。 民法通则和合同法并没有专门从公司形式的角度界定收购，而是从一般 交易的角度作出规定。 毕竟通过购买目标公司的资产或股权的方式进行收购在 实质上就是一种交易，只不过这种交易的结果导致了公司实质上的权利转移。 我国暂行规定第2 条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系 指外国投资者协议购买境内非外国公司投资企业( 以下称境内公司) 的股东的股 权或认购境内公司增资，使该境内公司变更没立为外国公司投资企业( 以下称股 权并购) ；或者，外国投资者设立外国公司投资企业，并通过该企业协议购买境 内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投 资设立外国公司投资企业运营该资产( 以下称资产并购) 。”这一并购类型的分类是 以并购交易的标的来划分的。这一界定的主要特点是：一是把外资并购分为股权 并购和资产并购两大类型，表述较为清晰。二是只要外国投资者取得境内企业的 股权或资产，无论目标企业的实际控制权是否转移，均属于外资并购行为。三是 两种形式的并购：其归宿都是要成立外商投资企业。 第二节“资产并购”的概念及其法律关系 一、“资产并购”的概念 资产并购是指一个公司( 通常称为并购公司) 为了取得另一个公司( 通常称 为被并购公司或目标公司) 的经营控制权而并购另一个公司的主要资产、重大资 产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。 在我国，资产并购在不同的法律文件中曾被提及，如利用外资改组国有企 业暂行规定第3 条规定，国有企业或含有国有股权的公司制企业将企业的全部 或主要资产出售给外国投资者，外国投资者以所购买的资产独自或与出售资产的 企业等共同设立外商投资企业。而在法律文件中最早明确提出并界定资产并购的 所谓新设合并足指两个以一i - _ 的公司合并设市一个新的公司，合并备方解散。 所谓吸收合并足指一个公i i j 吸收其它公司，被吸收的公d 解散。 参见叶军，鲍治夕h 资并购境内企业的法律分析 m i 北京：法律 l ；版社，2 0 0 8 6 参见叶军，鲍治外资并购境内企业的法律分析【m 】j 匕京：法律i j 版社，2 0 0 8 7 6 第一章外国公司在华资产并购的理论探微 还是暂行规定。根据上节所述，外国公司在华资产并购主要有两种方式，一 是外国公司购买境内企业的资产，并以该资产作为出资( 或部分出资) 设立外商 投资企业；二是外国公司以货币( 或主要以货币出资) 设立以资产并购为目的的 外商投资企业，由该外商投资企业购买境内企业的资产。按支付手段不同，资产 并购具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司 资产两种形式。 二、资产并购的法律关系 ( 一) 资产并购的主体 资产并购是一个公司购买另外一家公司的资产，以达到接管卖方公司的营 业。资产并购的主体、当事人是公司，而不是公司股东，也不是公司资产的主管 部门。首先，从并购合同的签订来看，公司的资产并购要由公司机关作出并购或 被并购的决议，即由公司的执行机关一董事会作出并购方案，由公司的权利 机关一股东( 大) 会通过并购决议；要由公司签订并购协议。其次，从并购合 同的履行来看，应由公司去实施并购协议，而不是股东或主管机关。再次，从权 利的享有和义务的承担来看，公司是并购合同权利的享有者和义务的承担者，并 购协议设定的权利义务主要由公司享有和承担。再其次，从合同的效力来看，公 司的并购合同的效力主要对公司发生影响，如导致公司解散、公司的转换经营等。 ( 二) 资产并购的客体 资产并购的客体是卖方公司的资产，而不是卖方公司本身或卖方公司的股 份。但资产并购中，资产的内涵和外延究竟是什么，暂行规定并无明确规定。 资产并购实践中，对资产的概念也存在多种不同的理解。在历史的变迁中，会计 学上的资产概念先后经历了未消逝成本说、借方余额说、经济资源说与未来 美国著名会计学家佩顿和利特尔顿红公司会计准则导论( a ni n t r o d u c t i o nt oc o r p o r a t es t a n d a r d ) ( 1 9 4 0 ) 中明确提出 r 朱消逝成本说。这种观点着蕈从会计计量的角度米定义资产，强调了资产取得j 生产耗费之 间的联系。 借方余额说足由美国会计师协会( 荚网执业会计师协会的前身) 所属的会计名词委员会在j e 颁布的第l 号 会计名词( 1 9 5 3 ) 中提j l j 米的。这种观点从会计结账技术的角度米理解资产，其皋奉特征足将资产视为借 方余额的体现物。 1 9 5 7 年，荧国会计学会发表的公司财务报表所依恃的会计和报表准则和对资产的认识上，第一次 明确地将资产与经济资源相联系，另外，它也明确丫资产与特定会计主体之间的关系，即特定会计主体能 够借助资产业从事未_ ) l 乏经营。 7 外国公司在华资产并购法律制度研究 经济利益说几个阶段。会计学上的资产是一个价值上的集合，而法律上的资产 概念主要还是一种物和权利的集合。我国目前较为统一的观点为：资产是指企业 设立完成后，实际拥有和控制的，能以货币计量的经济资源的总和。企业所有物， 无论是有形的还是无形的，只要为企业实际拥有和控制，并能以货币计量，均应 该纳入企业的资产范畴，即企业资产包括所有的物权、无形财产权和债权。 并购的资产应具有如下特征： 1 特定性 资产并购的资产应是卖方公司的资产，不包括卖方的租赁资产，同时该资产 的性质是实物形态的资产，包括有形资产和无形资产，如机器设备、厂房、土 地使用权、专利技术、商标等。货币形态的资产不包括在内，因为货币是般等 价物。 2 整体性 资产并购中出售的必须是公司的全部或实质全部的资产。该资产应当具有整 体性。这一特点使转移控制权的资产转让与一般的资产转让相区别。对于“实质 全部”的解释，不仅是数量上的，而且还有同时采用质量和数量的。根据此标准， 不论所售资产因其数量大而对公司运作至关重要，还是所售资产因其质量高而对 公司存在和经营目的至关重要，都构成“实质全部”财产出售。 3 非常规性 资产并购中的资产必须是在非常规业务过程中出售的。公司在正常业务途 径中出售其全部或实质全部的资产，不会给公司f 常经营带来特别重大的影响， 不构成必须履行法定程序的资产并购。例如，房地产开发公司将其开发的房地产 全部售出，虽然构成全部或实质全部的特征，但它是在正常经营途径售出的，这 种出售不是资产并购中的出售，不构成需法律特别规范的资产并购。 1 9 6 2 年，穆尼茨( m o o n i t a z ) j 斯普劳斯( r t _ s p m u s e ) 在会计研究论从第3 号企业普遍适用的 会计准则这一文献中明确提i l ；未米经济利益说。这种观点认为，资产的本质确：十它蕴藏着未来的经济利 益。 参见黄申资产概念的变迁与发展【j 】财会月刊，2 0 0 5 ，( 5 ) ：4 3 参见吴合振企业分立、兼并、资产转移及产权确认i m l 北京：人民法院版社，2 0 0 2 1 7 9 ( s e ek e v i ne m u r p h y ，m a r k h i g g i n s c o n c e p t si nf e d e r a lt a x a t i o n m 1 s o u t h w e s t e r nc o l l e g ep u b l i s h i n g ，a l l t p c o m p a n y ，l9 9 8 3 9 9 4 3 2 荚困的有些i j 泫判决，如特拉华州衡、f 法院在g i m b e l 诉s i g n a l 一案的判决中就同时采用丫质量和数量 的标准。 参见虞政平，编译美国公司法规精选( 第l 版) 【m 1 北京：商务印书馆，2 0 0 4 1 0 9 8 第一章外国公司在华资产并购的理论探微 第三节资产并购与股权并购的联系与区别 根据我国关于外国投资者并购境内企业的规定( 简称为并购规定) 第2 条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买 境内非外国公司投资企业( 以下称境内公司) 的股东的股权或认购境内公司增资， 使该境内公司变更设立为外国公司投资企业( 以下称股权并购) ；或者，外国投资 者设立外国公司投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产， 或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外国公司投资企业运 营该资产( 以下称资产并购) 。”可以看出，外国公司股权并购与资产并购立法层面 上已经有了界定。根据该规定，我国法定的外国投资者并购境内企业的模式包括 两种：股权并购和资产并购。通过以上股权并购与资产并购的定义，可以看出二 者i 、日j 的联系和区别。 一、资产并购和股权并购的联系 两类并购的联系主要体现在以下几个方面： 第一，两类并购的最终意图相同。并购方的并购意图都是为了取得对目标企 业的控制权，体现在股权并购中的股权层面的控制和资产并购中的实际运营中的 控制。虽然层面不一样，但都是为了取得对目标企业的实际控制权，进而扩大并 购方在生产服务等领域的实际影响力。 第二，两类并购之间相互结合。实务中，并不是每次并购活动都是10 0 的 股权并购或是1 0 0 的资产并购。两种并购方式往往结合在一起形成并购组合， 以取得经济上的更大利益。例如，外国公司可能以购买的境内某企业的资产作为 出资，认购另一境内企业的增资或增发的股份，其中购买资产的行为和认购增资 或增发股份的行为要求同时进行。在这种情形下，审批机关应当理清其中需要依 法审查的要点，并注意不同形式的各方当事人的差异。 第三，两类并购之间相互转换。由于资产并购和股权并购在主体和客体方面 中国商务部8 月8f i 发布的2 0 0 6 年第1 0 号令称，修订后的关于外国投资者并购境内企业的规定( 以 下称并购规定) 白2 0 0 6 年9 月8h 起施行。 参见韩峰入世后的企业并购【m 】北京：中国社会d j 版社，2 0 0 2 3 8 9 外国公司在华资产并购法律制度研究 都有所不同，当一种并购方式无法达到并购目的时，并购方往往会转而采用另外 一种并购方式。 二、资产并购和股权并购的区别 两类并购的区别主要体现在以下几个方面： 第一，两类并购的并购标的不同。股权并购的标的是目标企业的股权，是目 标企业股东层面的变动，并不影响目标企业资产的运营。资产并购的标的是目标 企业的资产如实物资产或专利、商标、商誉等无形资产，并不影响目标企业股权 结构的变化。 第二，两类并购的交易主体不同。股权并购的交易主体是并购方和目标公司 的股东，权利和义务只在并购方和目标企业的股东之间发生。资产并购的交易主 体是并购方和目标公司，权利和义务通常不会影响目标企业的股东。 第三，两类并购的交易性质不同。股权并购的交易性质实质为股权转让或增 资，并购方通过并购行为成为目标公司的股东，并获得了在目标企业的股东权如 分红权、表决权等，但目标企业的资产并没有变化。资产并购的性质为资产买卖 行为，仅涉及买卖双方的合同权利和义务。 第四，两类并购的程序略有不同。资产并购大体程序以及所需要提供的资料， 基本与股权并购相类似。不同地方在于，由于资产并购涉及所有权转移手续，因 此，就每项资产，均需要进行所有权的转移与报批手续。并且，资产并购获得审 批后，并购方以并购资产设立新的外商投资企业，这也需要一定的时间。 第五，两类并购后目标企业的法律地位不同。资产并购交易完成后，被并购 公司的法人资格一般还存在，并购公司受让资产后，外国公司并不当然加入目标 企业，一般不承担被并购公司的债务，除非双方另有约定且不损害被并购公司债 权人的利益或法律有明确的例外情况的规定。所购买的资产也是通过另外设立外 商投资企业来实际运营。而股权并购完成后，目标企业的法律地位变为外商投资 企业，这是因为外国公司成为目标企业的股东的原因。 参见刘远资本绎恃中的股权收购j 资产收购【j 1 绛济问题，2 0 0 2 ，( 2 ) ：3 3 参见l i 道佑，李莉外资并购的泫律i u 】题j 脊记实务【j 1 中因t 商管理研究，2 0 0 7 ，( 4 ) ：1 5 参见沈艺峰，贺颖奇企业并购分析i m i 北京：中国对外经济贸易版社，1 9 9 8 2 4 i o 第一章 外国公司在华资产并购的理论探微 三、两种并购方式各自的优缺点 ( 一) 股权并购 股权并购的方法操作简单，不涉及资产的评估，不需办理资产过户手续，节 省费用和时间，同时更能有效解决一些法律限制，能逾越特定行业( 如汽车行业) 进入的限制，能规避资产并购中关于资产移转( 如专利等无形资产) 的限制。股 权并购的主要风险在于并购完成后，作为目标企业的股东要承担并购前目标企业 存在的各种法律风险，如负债、法律纠纷等。实践中，由于并购方在并购前缺乏 对目标企业的充分了解，导致并购后目标企业的各种潜在风险爆发，不能达到双 方的最佳初衷。 ( 二) 资产并购 资产并购的优势在于并购资产是对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉 等无形资产进行转让，日标公司的主体资格不发生任何变化，也就是说，这两个 公司是各自独立的，并购方对目标公司自身的债权债务也无须承担任何责任。资 产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。与股权并购方式 相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、 法律纠纷等等。资产并购的主要弊端主要有：一是不能享受税收优惠政策规定的 优惠待遇。无论是整体资产并购还是部分资产并购，一旦并购完成，外国投资者 设立的外商投资企业都不能享有院国有企业的税收优惠政策。二是不能使被并 购的资产立即从事生产经营活动。由于资产并购中，并购者需要重新办理企业设 立手续，而这需要一定时间，在没有登记注册之前该并购资产不能从事生产经营 活动。 本章小结 资产并购作为一种重要的并购方式，它比股权并购适用的范围更广，既可以 适用于上市公司，也可以适用于非上市公司；既可以适用于公司制企业，也可以 适用于非公司制企业。资产并购取决于双方能否达成并购协议，如目标公司拒绝 参见孙效敏外资并购固有企业法律问题研究【m 】北京：北京人学h ；版社，2 0 0 7 9 6 参见孙效敏夕 资并购国有企业法律问题研究【m 】北京：北京火学i l ：版社，2 0 0 7 9 7 1 1 外国公司在华资产并购法律制度研究 并购，则并购无法实现。也就是说，在国家法律允许的范围内，资产并购成功与 否决定于并购双方的合意。而股权并购则不完全取决于此。由于证券市场的开放 性和公众股东数量的庞大，并购往往取决于并购方的实力和对证券操作的技巧。 于是这类并购中就会常常出现目标方抵制并购，采用反并购措施等对股权的争夺 战。根据中国法律规定，股权并购情况下，目标公司并未有额外收入，因此目标 公司在此情况下不存在营业税和所得税的问题。而在资产并购情况下，目标公司 因有收入，因此，有可能会存在就转让增加的价值而发生营业税和所得税的情形。 由于资产并购与股权并购在主体、客体、负债风险和税收等方面有着诸多的 不同，因此，这两种并购方式也就需要适用不同的法律规范。资产并购涉及公司 经营控制权的移转和集中，其在受合同法、公司法调整的同时，也应受相应的劳 动法、社会保障法、税法、价格法、资产评估法和金融法等方面的法律调整，大 规模的可能影响市场竞争的资产并购还受到反垄断法的调整。而股权并购过程 中，由于外国投资者购买目标企业的股权后使目标企业的性质发生了变化，所以 需要履行较为严格的政府审批手续，这使外国投资者承担了比较大的审批风险。 1 2 第二章 外国公司在华资产并购法律制度的现状分析 第二章外国公司在华资产并购法律制度的现状分析 当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将 法律分为公法和私法。外国公司资产并购实质上是并购方与目标公司之间的一 种资产交易。根据法律的一般原则，除非法律有明文禁止或者限制的规定，对于 财产交易应当尊重当事人的意思自治，并按照民商事法律法规确定的规则进行， 尤其是合同法集中体现了尊重当事人的意思自治、鼓励交易的原则。外国公 司在华资产并购完全可以根据我国目前的交易法律体系完成，这是外国公司资产 并购的私法属性。但是外国公司资产并购立法不仅具有私法属性，还具有公法 属性的一面。由于外因公司在华资产并购是公司之间的并购行为，这就有可能对 市场的竞争秩序、消费者的权益保护、就业的保障、证券市场秩序的管制、金融 秩序的稳定等诸多涉及公共利益和秩序的事项造成冲击。作为我国利用外资的一 种新形式，外国公司在华资产并购仍然需要按照我国现行外资法规定的管制及审 批制度，这就是外国公司在华资产并购立法的公法属性。目前我国对外国公司在 华资产并购法律规制主要是在公法层面上，如并购规定和反垄断法；而 私法层面上的相关规定则较少，因此，本文阐述我国外国公司在华资产并购法 律制度的现状时，按照的顺序是先公法后私法。 第一节公法层面上外国公司在华资产并购的法律制度 一、并购规定体系下的资产并购法律制度 2 0 0 2 年3 月出台的外国投资者并购境内企业暂行规定( 以下称暂行规 定) ，第一次对外国公司在华资产并购作了较为明确的规定，使外国公司在华进 行资产并购有了法律依据，也在一定程度上规范了对这种并购形式的国家监管。 参见【德】梅迪库斯邵建东译，德罔民法总论【m 】北京：法律j l ；版 ：，2 0 0 1 5 参见叶军，鲍治外资并购境内企业的法律分析【m 1 北京：法律f l ；版社，2 0 0 8 1 1 公法主要足指关于国家或国家1 j 个人之间权利义务关系的法律部门的总和。公法调整公共利益，主要包 括行政法、刑法和困际法，体现的足困家十顶。本文所讲的公法层面，主要指并购规定和反垄断法。 私法作为与公法相对心的一类法律，主要包括民法、商法等法律部门，体现的足主体之间的，p 等关系。 本文所讲的私法层面，主要指合刚法和公卅法。 外国公司在华资产并购法律制度研究 2 0 0 6 年商务部等六部委发布的关于外国投资者并购境内企业的规定( 以下称 并购规定) ，对暂行规定作了修订。以下是修订后的并购规定涉及资 产并购的内容： ( 一) 调整范围 并购规定第二条规定了外国公司在华资产并购的两种方式，一是外国公 司购买境内企业的资产，并以该资产作为出资( 或部分出资) 设立外商投资企业； 二是外国公司以货币( 或主要以货币出资) 设立以资产并购为目的的外商投资企 业，由该外商投资企业购买境内企业的资产。资产并购的目标企业包括境内任何 形式的企业。此外，外国公司还可以对目标公司有选择地进行资产并购，如单纯 的从事某项适当业务的公司。 ( 二) 债权债务承担 由于被并购企业的法律主体地位并未因出让资产而改变，故在资产并购完成 后目标企业的债权债务仍由其自行承担。作为对上述原则规定的补充，并购规 定还允许外国投资者、被并购企业、债权人及其他当事人另行协商处置被目标 企业的债权债务。外国公司在华资产并购的生命力主要在于避免“债务陷阱”。 所谓“债务陷阱”，在股权并购中，外国公司购买目标公司股权，成为目标公司的 股东之后，发现目标公司尚有巨额的债务需要清偿。其原由在于：一是目前我 国仓业的资信机制尚需要进一步完善，外国公司没有有效的途径查询目标企业的 债务负担情况。二是目标公司，尤其是国有企业、集体企业改制而来的公司，本 身有许多非以债权债务形式表现的负担，如退休和下岗职工的安置、养老、医疗 和保险等负担。 ( 三) 交易价格及其支付 关于如何确定交易价格的问题，立法上的考虑是兼顾合同当事人意思自治原 则与政府监管原则，避免以非正常低价并购之名行向境外非法转移外汇之实。因 此，并购规定要求交易价格根据资产评估机构的评估结果进行确定，而资产评 估机构的选择则取决于并购当事人各方协商确定或认可。至于对价支付的时点， 参见并购规定第2 章第1 3 条第2 款规定。 i r di ：，第1 3 条第3 款规定。 参见n l 军，鲍治外资并购境内企业的法律分析 m i 北京：法律出版社，2 0 0 8 3 7 参见并购规定第1 4 条第l 款规定。 1 4 第二章外国公司在华资产并购法律制度的现状分析 两种资产并购方式也各不相同。在第一种方式中，有两个支付的时点，一是外国 公司向目标公司支付对价的时点；二是外国公司以所购得的资产出资到外商投 资企业的时点。在第二种方式中，也有两个支付的时点，一是向外商投资企业出 资的时点，二是向目标公司支付资产购买价金的时点。 ( 四) 审批问题 并购规定对股权并购与资产并购两种方式的审批问题分别做出了规定。 为了确保并购的快捷性，并购规定将外国投资者并购境内企业成立外商投资 企业的审批时限确定为3 0 日，远远快于新设外商投资企业的审批。 ( 五) 反垄断审查 并购规定对外国投资者并购境内企业反垄断审查问题作出了相应的规 定，其中就包括了并购申报的标准、申报人以及申报受理机关。但是申报标准 中有“1 年内并购国内关联行业的企业累计超过1 0 个”的规定 ，这一规定有时不 能反映市场上的竞争关系，如境外投资者虽然一年内并购相关企业超过1 0 个， 但是其市场份额占有率不到1 ，这样的并购也要求申报，不具有合理性。另外， 规定了“虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门 或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及 市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国 投资者做出报告。”这个申报标准也不是客观和透明的，即不是企业