（经济法学专业论文）外资并购国家安全审查制度研究(1).pdf

外资并购国家安全审查制度研究 内容提要 外资并购国家安全审查制度是指东道国法定的审查机构对已经存在的或可能存在 的威胁东道国国家安全的外资并购行为进行审查，并采取相关措施消除该行为对东道国 国家安全造成威胁的制度。本文采用比较法对美国、加拿大和日本的相关制度进行了分 析和研究。同时，本文还立足于我国外资并购法律制度的现状，在综合分析我国外资并 购国家安全审查制度的不足及外资并购对我国国家安全造成潜在负面影响的基础上，对 完善我国外资并购国家安全审查制度提出了具体的建议。主要内容如下： 第一部分主要从宏观角度介绍了外资并购国家安全审查制度的基础理论，对外资并 购国家安全审查制度的含义、特征、立法及产生的原因作了详细分析。在阐述外资并购 国家安全审查的含义时，分别对外资并购、国家安全、审查等概念进行了剖析。 第二部分对美国、加拿大和日本的外资并购国家安全审查制度进行了比较研究。主 要围绕制度产生的背景、实体内容、程序内容和救济或变通机制四方面内容。通过比较 分析，指出了美国、加拿大和日本外资并购国家安全审查制度的共同和特色之处，以及 对我国的启示。 第三部分首先介绍了外资并购在我国的基本情况，对其特点和趋势作了分析。其次 从立法层面分析了我国外资并购国家安全审查制度的不足，主要体现在现行法律制度对 国家安全审查规定过于原则性，导致该制度难以执行。我国在外资并购国家安全审查制 度的具体实施措施上需要完善。 第四部分通过列举德国f a g 公司并购西北轴承案、美国凯雷并购徐工案、法国达 能并购娃哈哈案，实证分析了外资并购对我国国家安全造成潜在负面影响和完善我国外 资并购国家安全审查制度地的必要性。然后对我国的外资并购国家安全审查制度进行定 位，提出完善我国外资并购国家安全审查制度的立法建议。建议通过专门立法建立外资 并购国家安全审查制度的审查机构，并制定一整套具体的外资并购国家安全审查程序来 保证其具有可操作性。在立法过程中，必须立足于我国现状，借鉴美国、加拿大和日本 等国的立法经验，注意与现行的外资法律体系相协调。 关键词： 外资并购国家安全审查 外资并购国家安全审查制度研究 a b s t r a c t n en a t i o n a ls e c u r i t yr e v i e wo ff o r e i 朗a c q u i s i t i o n ( n s r f a ) i sa g e n e r a ld e s i 印a t i o n 0 ft h a t h o s tc 0 u n t r y l e g a lo r g a nr e v i e wt h ef o r e i 印a c q u i s i t i o nb e h a v i o r ，w h i c hm a yt l l r e a tt h c c o u n t r ) ，sn a t i o n a ls e c r i t y a n dt a k er e l e v a n tm e a s u r e st oe l i m i n a t et h e a t s t 1 1 i st h e s i s ，f r o mt h e p e r s p e 硎v e0 fc 0 忸p a r a t i v ea n a l y s i s ，a 舳】y z e da n de x p l o r c dt h en s r f al e g a ls y s t e mi n u n i t e ds t a t e s ，c 柚a d aa n dj a p a n o nt h eo t h e rh a n d ，b a s e do nc h i n a sc u r r e n tl a 、v sa n d r e g u l a t i o n so nf o r e i 阴a c q u i s i t i o n ，d i dar e s e a r c h0 nt h ea b s e n c eo fn s r b i nc h j n a 嬲w e n a st h ep o t e n t i a la d v e r s ee f ：f e c t s ，w h i c h a r i s ef r o mf o r e i g na c q u i s i t i o n ，o nc h i n a n a t i o n a l s e c u r i t y w r i t e rp r i 唧l s e ds o m ec o n c r e t es u g g e s t i o n st 0p e 血c tc h i n a sl e g a ls y s t e mo f n s r f a t h em a i nc o n t e n t sa r e 弱f o l l o w s ： t h ef i r s tp a ni 1 1 t r o d u c e dn s r f a ，b a s i ct h e o r ) rf r d mt h em a c r o s c o p i c 卸西e ，柚a l y z e d n s r f a ? m e a i l i n g ，f e a t u r e s ，l e 百s l a t i o n 觚d r e a s o n s 1 i lt h em e a nt i m e ，w r i t e r 锄a l 、，z e dt h e c 0 n c e p t i o n so ff 0 r e i 印a c q u i s i t i o n ，n a t i o n a ls e c u r i t y 如dn a t i o n a ls e c u r i t yr e v i e wo f f b r c i g na c q u i s i t i o n0 n eb y0 n e t l h es e c o n dp a n 锄a 1 ) z e dt h en s r f al e g a l s y s t e mi nu n i t e ds t a t e s ，q i i l a d a 锄d j a p 锄m a i n l yc c m e r0 nb a c k 黟0 u n d0 fn s r f a l e n t i t y n t e 吣，p r o c c d u r ec o n t e n t s 如dr e l i e v e o rn e x i b l e p r o c e s s e d n r o u g h m p a r a t i v e l y 锄a l y s i s ，、州t e rp o i n t e do u tt h ec o m m o np l a c e 柚dt h es p e c i a ip i a c ei nt h et l 鹏ec o u n t r i e s ，a n dw h a te n l i 曲t e 衄e n t t h e yc 锄b r i n gf o ru s t h et h i r dp a n a tt h ef m ；t w r i t e ri n t r o d u c e df o r e i g i la c q u i s i t i o n b 嬲i cs i t u a t i o ni i l c h i l l a ， 如矾) ，z e di t sc h 獬t e d s t 溉锄dt r e n d ，n l es e c o n d ，舶mt h ei e 百s l a t i v el e v e l ，d e f i c i e n c i e so f c 1 1 i n a sn s r f a m a i l l l ym 姐i f e s ti i lt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e mo nt h en a t i o n a ls e c i l r i t yr e v i e wi s t 0 0p 五n c i p l e d ，r e s u l t i n gi 1 1t h es y s t e md i 踊c u j tt oi m p l e m e n t i h es p e c i f i ci m p l e m e n t a t i o no f c h i n a sn s r i i an e e d e di m p i d v i n g n ef o u n hp a n w r i t e r 锄p i r i c a l a 1 1 a l y 2 e df 0 r e i 朗a c q u i s j t j o nb m u 曲tp o t e n l j a j n e g a t i v ei i n p a c t t 0c h i n a sn a t i o n a l s e c u r i t y a n d i ti s n e c e s s a 眄 t 0 p e r f e c tc h i n a s n s r f 氆t h r o u g t lg e 肌a i l yf a gc o 币o r a t i o na c q u i s i tt h en o n h w e s tb e a 血g s ，t h eu n i t e d 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国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复割手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文储魏纠啤导师签锄， 日期：矿毋年6 甩厶刊日期：卜p 年多月，日 本人已经认真阅读。咖s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a i 。i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布。并可按“章程”中规定享受相关 权益。 论 日 外资并购国家安全审查制度研究 引言 二十世纪九十年代以来，随着经济全球化和我国对外开放的不断深入，外资并购活 动日趋活跃，对我国社会经济的发展产生了广泛而深远的影响。据权威部门介绍，2 0 0 4 年以前外资以并购形式对我国的投资只占直接投资的5 ，2 0 0 4 年，这一比例快速上升 为1 1 ，2 0 0 5 年接近2 0 。特别引人注意的是，一些跨国公司和国外投资基金对中国 些行业的重点企业实旌并购。此外，外商独资企业数量明显增加，“十五”期间外商 独资企业已占新设外商投资企业的6 7 。商务部外资司副司长孙鹏此前曾指出，2 0 0 6 年我国批准外资并购项目约1 3 0 0 个，实际使用外资金额1 4 亿美元，在华开展跨国并购 的国家和地区共有4 4 个。外资并购在促进我国经济快速发展的同时，其所造成的负面 影响也日渐显露，如德国f a g 公司并购西北轴承、美国凯雷并购徐工、法国达能并购 娃哈哈等外资并购案，都曾引起国内许多人士对产业经济安全的担心。如何处理好继续 有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌的关系，已经成为我国需要 妥善把握的问题。此外，外资并购有可能对广泛的国家安全，包括国防安全、政治安全 等构成威胁，我国在这方面的审查制度基本缺失。 国务院于2 0 0 2 年颁布了：指导外商投资方向规定，其中明确规定，危害国家安全 或者损害社会公共利益的外商投资项目等为禁止投资项目。国务院有关部门相应制订了 外商投资产业指导目录。商务部等六部门在2 0 0 6 年颁布了新的外资并购的规定，其 中明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国 家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移 的，须向商务部申报审查。”2 0 0 8 年8 月1 日即将实旌的中华人民共和国反垄断法 也规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除 依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 虽然这些规定对规范外资并购行为，维护我国国家安全起到一定的积极作用，但是由于 这些规定都停留在简单的概念陈述上，缺乏配套的具体操作规定，从而无法充分有效地 维护我国国家安全。建立并完善全面的外资并购国家安全审查制度已迫在眉睫，本文的 研究目的亦在于此。 一、外资并购国家安全审查制度的基础理论 ( 一) 外资并购国家安全审查的含义 l 、外资并购 ( 1 ) 外资 严格来说“外资一是一个通俗的的说法，而不是精确的法律概念。这里我们讲的外 资是从资本输入冒的角度出发，对来自外国投资的约定俗成的简称。我们通常在如下几 外资并购国家安全审查制度研究 个意义上使用外资的概念：一是外国投资者。我国利用外资的实践中，原则上按照投资 者的国籍和住所确认投资者的身份和投资的性质。二是外国的资金或资本。目前我国在 外资含义上使用的国外资金并不是泛指一切来自国外的资金或资本，也不是泛指的一切 外汇资金或资本，而是需要和前条综合考虑。外国的投资者合法所有的资本或资金都可 以称为外资。 我国法律意义上的外资可以界定为：依照中国法律规定，外国投资者为取得我国企 业的股权或者类似权益而投入的资本。另外，根据我国的特殊国情，有必要对外资概念 的外延作出以下说明：一是港澳台投资者的投资被视为外资。香港、澳门和台湾是我国 领土的组成部分，其自然人和法人都属于中国居民或中国法人，这在政治意义上都是没 有异议的。出于历史和现实的考虑，我国的外资立法和实践历来把香港、澳门和台湾的 投资视为外资，按照外商投资的程序办理，享受外商投资的待遇。例如，中外合作经 营企业法实施细则、外国投资者并购境内企业规定等等外资立法都相应规定了“香 港、澳门、台湾参照本规定办理”。1 二是外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资。 外国投资者的投资一般来源于境外并表现为外汇资金的形式。随着外国投资者的投资的 扩大并获得可观的人民币利润，外国投资者将其在我国合法赚取的利润进行境内再投 资，也都被视为外资。三是鉴于外资并购的特殊情况，从主体角度上讲外资不仅包括境 外的投资者，也包括境外投资者在境内设立的外商投资企业，尤其是投资性公司。如我 国外国投资者并购境内企业规定第2 4 条规定，“外国投资者在中国境内依法设立的 投资性公司并购境内企业，适用本规定”。 ( 2 ) 并购 并购可以看作是兼并和收购的简称。在西方被叫做m e r g e r & a o q u i s i t i o n 。对于兼并 ( m e r g e r ) ，布莱克法律大词典的解释是：一个事务或权利被另一个事务或权利混合 或吸收，一般来说，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不再存在。2 在 公司法中，是指一个公司将其他公司并入本公司而使后者失去法人资格。对于收购 ( a c q u i s i t i o n ) ，按照 外文出版社，1 9 舛年版 2 外资并购国家安全审查制度研究 产权或资产转让来实现公司控制权的过渡，结果上都满足了公司外部扩张的需要，故通 常把两者合并统称为并购。 ( 3 ) 外资并购 根据对外资和并购含义的分析，本文所说的外资并购是指外国投资者通过兼并、收 购等形式取得在东道国的公司的部分或全部股份和资产，从而控制或影响东道国公司的 经营和管理的行为。这个意义上的外资并购具有以下基本特点：一是并购方必须是外国 投资者；二是被并购的公司可以是东道国的公司，也可以是在东道国有商业存在的外国 公司；三是该并购行为的客体是目标公司的财产所有权和经营控制权。外国投资者并购 的动机是取得被并购公司的经营控制权，将其纳入自己全球战略体系内，形成规模经济， 充分发挥公司并购的管理协同效应、营运协同效应、财务协同效应和市场份额效应等优 势。 2 、国家安全 长期以来，学术界对国家安全的定义一直存在着争论。俄罗斯学者沙瓦耶夫认为， 国家安全是社会( 国家) 的一种状态，在这种状态下，社会作为一种复杂的体系( 肌体) ， 能够保护自己的完整性、稳定性以及有效发挥职能和保持发展的能力，有能力可靠地保 护自己和捍卫自己的利益，使其免受任何内部和外部破坏作用的损害。关于国家安全的 范畴，他认为主要包括：经济安全、技术安全、政治安全、精神道德安全、生态安全和 信息安全。4 国内有学者从国家安全的标准出发对国家安全作了概括，认为9 0 年代以来国家安 全的标准至少应当包括四项基本内容：一是国土完整、主权完整以及有效保护公民权利； 二是积极维护直接涉及国家经济发展之关键部门、产业、地区的稳定；三是防范与控制 来自国内、国外各类危机，包括经济的、政治的与军事等危机；四是与周边国家、地区 搞好共同安全合作体系。5 金钿教授认为：国家安全是对国家的生存和发展没有或很少受到重大威胁的状态的 一种界定。国家安全是一个社会历史范畴。它与时俱进，受到社会各种条件的制约。我 国的新安全观的完整表述应是主权安全、综合安全、合作安全三位一体的安全观。主权 安全是指国家的主权独立和领土完整、人民安宁，这是一个国家的基本生存利益和作出 独立的行为主体所具有的根本标志。综合安全是指国家安全不仅包括政治和军事安全， 还包括经济安全、生态安全和社会安全等，经济安全是国家安全的核心安全观。合作安 全是指一个国家的安全更要以其他国家的安全为条件，合作比对抗是更有效的安全途 径。6 国家、国家主权是国家安全概念发生的认识原点。国家安全的最高目标是保卫国家 4 【俄la x 沙瓦耶夫著魏世举，石陆原译：国家安全新论 军事谊文出版社2 0 舵年版，第2 4 页 5 路志凌著：国家经济安全与流通，国家审计出版社，2 1 年版第5 3 页 6 金钿编：国家安全论，中国友谊出版公司2 2 年版第l 页 3 外资并购国家安全审查制度研究 主权，而保卫国家主权的最高表现则是保卫国家的生存权和发展权。邓小平同志也曾经 说过，“和平与发展”是世界的两大主题，我们谈论国家安全不仅要看现实存在，更加 不能忽视的是一个国家的发展。在国家安全状态下，国家作为一种复杂的有机体系，要 能够保护自己的完整性、稳定性以及具有有效发挥职能和保持发展的能力，具有可靠地 保护自己和捍卫自己利益的能力，使其免受任何内部和外部破坏作用的损害，能够保持 持续稳定地向前发展。国家安全也不仅仅是国家主权中自保权存在的一种状态，更是国 民集体要求保卫自身生存和发展安全权利即自保权的合理延伸。7 在美国、加拿大等国的立法或者立法建议中，均未对国家安全作出明确定义，尽管 如此可能造成泛化运用的危险，以及使法律变为私人或者利益集团谋求个人利益的工 具，但面对日益复杂的并购交易和国际形势，相对泛化的概念有助于政府在面对复杂的 并购情形中更全面地维护国家安全，以防止规避法律的情形。同时，对于不明确定义“国 家安全”所带来的不利影响可以通过相对完善的审查标准和审查机制来弥补。 外资并购作为一种国际商业行为，它的主要威胁受力点是在对国家经济安全的影响 上。国家经济安全作为国家安全领域的组成部分，在整个国家安全体系中起着核心和基 础的作用。而且，国家安全更是国家经济安全的追求目标，在这个意义上，国家经济安 全还包含了用经济手段来保证国家安全的内容。因此，笔者建议对国家安全的理解应遵 循下列原则：一是要从广义上去理解国家安全，二是外资并购审查的重点应当放在国家 经济安全上，三是在确定国家经济安全时，必须充分考虑东道国当前国家安全的突出问 题，并科学判断未来一段时期东道国国家安全的势态。 3 、外资并购国家安全审查 审查是指依据一定程序和标准对特定的内容实施审核。外资审查是指资本输入国政 府或经政府授权的机关根据一定的程度、标准和特定外资、外资项目的本质，依据本国 的法律、政策结合本国特定时期的发展水平、重点目标，对流入本国的外国直接投资进 行鉴定、甄别、评价的制度。 关于外资并购国家安全审查，现阶段国内外都没有明确的定义。概括地讲，外资并 购国家安全审查是指东道国法定的审查机构对已经存在的或可能存在的威胁东道国国 家安全的外资并购行为采取相关措施来消除该行为对东道国国家安全威胁的审查。相关 措施主要包括采取中止、禁止交易、强制变更交易内容、退出市场、减少控制力等。 广义上的外资并购国家安全审查包括东道国采取的旨在在维护国家安全的各种措 施，如规定外资准入、反垄断审查措施等等。绝大多数国家，出于对国家安全等因素的 考虑，对外商投资企业所涉及的如国防、交通运输、通讯行业等，都有限制或禁止的规 定。8 如美国联邦通讯法： 规定，“电视台、无线电广播电台及其公共设施等行业，由 联邦通讯委员会统一管理，基于公共利益的考虑，对外国人、外国公司以及其他为外国 7 张文木：资本全球化泌程中的中国国家安全 。中国国防报，2 a 叮年7 月1 7 日第0 版 郑衍杓主编：中外投资法比较) 同济大学出版社1 9 9 3 年版第3 8 页 4 外资并购国家安全审查制度研究 人、外国政府或外国公司所有或控制的任何公司，拒绝发给或撤回许可证。”9 狭义上的外资并购国家安全审查仅指东道国专门针对外资并购中涉及国家安全问 题的审查措施，有关该审查措施的法律与外资法、反垄断法等共同构成了政府规制外资 并购的法律制度。本文研究的外资并购国家安全审查制度，仅限于狭义上的外资并购国 家安全审查。 ( 二) 外资并购国家安全审查的特征 外资并购国家安全审查作为一种维护国家安全的措施，在国际实践中主要有以下五 方面的特征： l 、合法性 外资并购国家安全审查是国家主权的具体体现。我们要建立的外资并购国家安全审 查制度就是要在立法层面体现我们的国家主权，维护国家安全利益。外国投资者到我国 投资必须遵守我国的法律，这也是国际法上的一个基本原则。东道国对于外国投资的限 制是符合国家属地主权原则的合法行为。主权国家根据国家属地管辖原则拥有管制或禁 止外国投资进入该国领土或设立永久性“商业存在”的绝对权利。 2 、合理性 在经济全球化的今天，随着各国经济联系的日益紧密，各国政府越来越深地步入经 济全球化体系，引进外资对一个国家的经济的发展起着非常重要的促进作用。跨国公司 是全球经济行为的主体，是经济全球化的重要推动力量，它们数量众多、规模巨大、资 金雄厚、技术先进，是全球化经济的真正主宰。我们建立的外资并购国家安全审查制度 并不是要制止外商投资，而是要在保护本国国家安全的前提下，对外商投资进行合理的 规制，促使外国投资符合本国经济发展目标的客观要求。 3 、政策性 从外资并购国家安全审查产生和演变过程来看，其与一国外交政策、贸易政策和投 资政策变化发展息息相关。外资并购审查制度出台，也是一国对于外资引进态度转变的 一种结果。国家安全审查始终服务于政治、经济和军事需要的，成为国家间政治经济关 系的晴雨表。 4 、补充性 外资并购国家安全审查是在原有法律法规不能充分有效保护国家安全的情况下产 生的，它不是抛开原有法律法规另起炉灶，而是有益补充，是最大限度地保护国家安全， 但其他法律仍然发挥作用，它并不影响其他法的实施，不排除其他法。外资并购国家安 全审查制度是战略性的平衡防御手段，它威力巨大，但是使用机会不如其它手段多，准 确地对其定位将有益于我们合理地运用这一制度。 5 、差异性 9 娆梅镇主编：比较外资法，武汉大学出版社1 9 9 3 年版第l 卯页 5 外资并购国家安全审查制度研究 各国经济、政治、文化、生活等各方面的差异决定着不同国家所采取的审查制度有 所不同。比如，美国有其独特的审查制度，通过专门立法实施国家安全审查。日本没有 专门的国家安全审查法律，但通过具体的条款明确国家安全审查制度。德国在适用反垄 断法时考虑国家安全因素，从外资准入的外资反垄断规制来实施。1 0 ( 三) 外资并购国家安全审查的一般标准 从理论上讲，凡可能对国家安全造成影响的外资并购，都应列入国家安全审查的范 围。但在实践中，由于国家安全的内容宽泛，就所有涉及到国家安全的外资并购都进行 审查是不现实。因此确定外资并购国家安全审查的标准非常重要。首先，外资并购国家 安全审查应当充分考虑外资并购对国家安全的现实的和潜在的影响。凡不危及国家安全 或者可以忽略不计的并购交易，不列入国家安全审查，国家安全审查不能造成投资贸易 壁垒。其次，外资并购国家安全审查必须针对具体的并购行为进行审查。1 1 ( 四) 外资并购国家安全制度产生的原因 外资并购对东道国国家安全产生的消极影响是国家安全审查制度产生的根本原因。 在经济全球化的进程中，随着各国经济联系的日趋紧密，各国政府也越来越深地步入经 济全球化体系，无论是发达国家，还是发展中国家，其国家主权均面临大的挑战。外国 投资者并购目标企业后，可能为了利润或其他市场目标的实现，干预东道国的产业和经 济政策的正常执行，甚至将利爪伸往经济活动以外的文化、社会和政治等领域。概括来 讲，外资并购对东道国带来的诸多不利后果和影响主要表现如下： 1 、对经济运行的稳定性构成威胁 外资并购在加快了世界一体化进程中，同时也加强了各国经济相互依存关系。紧密 的经济依存关系给东道国的经济发展带来更多的机遇，但也可能使原来处于稳定协调状 态的国内经济出现波澜，甚至震荡。1 9 9 7 年的亚洲金融危机给很多国家经济造成毁灭性 的打击，印度尼西亚等国更导致了严重的政治危机，这充分证明了这种经济联系对国家 安全消极影响的存在。1 2 2 、形成垄断，威胁东道国市场安全和产业安全 外资并购导致的最直接的负面影响是形成垄断，外资垄断市场从而使东道国在发挥 经济政策、宏观调控、发展规划等经济主权方面的绝对权力受到了极大的阻碍。在新一 轮并购潮中出现的所谓“斩首并购 1 3 更加致命。一旦跨国公司占领一国的龙头企业之 w 中华人民共和国商务部网站，驻汉堡经商室调研资料 网址：h t l p ：，： n 眦m o f b o m g o v c 咖r t i d 洲x 细巧l y d ，2 7 0 5 2 i d 0 r 7 0 5 0 4 6 3 6 5 m h t t n l 如当前我国外资并购突出性的问题国有制经济基本制度的国家安全，就审查制度本身不能作为直接审查的 内容 1 2 詹姆斯托宾：亚洲金融危机的经验与教训 m 国际金融研究1 9 粥年0 2 期 1 3 必须控股、必须是行业龙头企业，未来预期年收益率必须高于1 5 载自外资。斩首并购”何喜之有) ，参见经 济视点网h n p ：枷w w j j s d b 期i i i i f 池x p h p 研临萄帅n 咖t & t a s i = v i w i d = 2 4 让i 忙m 沿7 2 6 外资并购国家安全审查制度研究 后，对产业安全的影响将是不可估量的。 3 、掌控关键产业，危害国家安全 金融、通信、能源等具有战略性的产业，对一个国家的生存和发展来说是至关重要 的。如果外资并购使得外国投资者控制了东道国的关键产业，国家安全的潜在威胁将是 巨大的。如1 9 9 0 年中国航空技术进出口总公司收购美国m a m c o 的时候，美国就以收 购可能损害国家安全为由，限令中国航空技术进出口总公司将m a m c o 中的投资利益 强制出售转让。1 4 4 、威胁民族工业发展，导致产业结构失衡 外资并购东道国企业后，为了满足和服务外商全球战略的需要，可能会在东道国抢 占市场、扩张势力，打击民族企业。此外，外资投向的产业分布主要取决于外国投资者 的盈利需要，从而可能造成东道国产业结构失衡。如法国达能并购乐百氏，使乐百氏这 一民族优秀品牌落入法国人之手，给我国饮料产业带来冲击。1 5 5 、干涉东道国的内政 外国投资者还有可能会介入东道国的政治事务，从而间接地干预东道国的内政，甚 至当东道国政府的政策变化可能危及其利益时，不惜采取颠覆、政变、战争等手段直接 危害东道国的国家稳定和安全。如1 9 5 4 年美国联合果品公司策划的危地马拉政变，1 9 7 3 年国际电话电报公司挑动的对智利阿连德政府的颠覆等等。1 6 因此，为了维护国家主权和经济利益，促使外资并购符合东道国政治、经济发展目 标的客观要求，几乎所有的东道国都在积极引进外资的同时，依照法律对外国投资者的 活动予以适当的、合理的限制，从而确保国家安全不受到损害或威胁，也就是建立本文 所说的外资并购国家安全审查制度。 二、外资并购国家安全审查制度的域外考察 ( 一) 美国外资并购国家安全审查制度 美国是全球吸引外国直接投资最多的国家。但对于事关国家安全重大利益的外国投 资，也采取较为严格的审查措施。美国的外资并购国家安全审查制度主要由埃克森 弗罗里奥( e x o n r o r i o ) 相关条款构成。此外，外国人合并、收购和接管规定和行 政命令1 1 8 5 8 及相关修正案进一步对外资并购国家安全审查制度做出了实体和程序方 面的具体规定。在美国，负责执行审查制度的机构是美国外国投资委员会以下( 简称 c f i u s ) 1 7 和总统。2 0 0 7 年美国外商投资与国家安全法又对e x o n ，n o r i o 法案进行修改后 。o c r 仰t l e 西i 舱n a l i o n a la e m 一1 酗n o l o g yl m p o na n de x p o nc o 叩m t i o nd i v 嚣t i t i i 佗o f 乩气m c om 卸u f a a u r i n 吕 i n r p o m t c d 。，f c b a r yl ，1 9 9 0 据称其中最突出的一点是中国航空技术进出口总公司作为国有企业受政府控制， 可能会利用m a m c o 作为在美情报活动的基地 ”史永翔：乐西氏巨亏的警示，法人) ，2 0 0 7 年第5 期第1 8 5 页 崔健著：外商直接投资与发展中国家经济安全，中国社会科学出版杜2 0 0 4 年版第1 6 5 页 英文全称是：c o m m i t 慨f o 佗i 蜘i n v e s l 呲n ii n 山eu n i t e ds 岱简称c f i u s 7 外资并购国家安全审查制度研究 于当年7 月2 6 日由总统签署，并于1 0 月2 4 日正式生效。该法就国家安全审查增设关 键基础设施和技术对安全相关问题的影响；更加重视外国政府控制；由国有企业进行的 并购是否具有风险，考虑该国在核不扩散、反恐、技术转移等方面的记录；以及对长期 能源和关键资源需求的影响等内容。1 8 美国外资并购国家安全审查的立法目的在于应对外资并购对国家安全造成的威胁。 在审查过程中，行政权始终处于主导地位，美国总统授权外国投资委员会负责外资并购 国家安全审查。审查分申报或通报、初审、调查和总统决定四个阶段，但总统决定不属 于司法审查的范围。美国外资并购国家安全审查制度，注重利益平衡，在外资的吸引与 限制、总统权力与国会权力的制衡、严格程序与协议承诺等制度安排方面，有着鲜明的 特色和独到之处。 l 、背景分析 ( 1 ) 经济背景 美国针对外资并购交易建立的国家安全审查制度是有其深刻的经济渊源的。二战刚 结束时，美国确立了世界头号经济大国的霸业，与其他国家相比拥有较大的资金和技术 优势，外商的直接投资较少，而且力量也不足以与其抗衡，因此美国对外商直接投资的 监管较为宽松。随着其他国家迅速从战争中恢复过来，经济取得强劲的增长，这些国家 的公司在资金、技术和管理经验上逐渐赶上来，甚至在某些领域超过了美国，在美国的 外商直接投资开始迅速增加。尤其是上世纪八十年代，随着美元的贬值，外国投资者开 始大幅增加在美国的投资，特别是并购美国公司，其中不少交易还涉及到军事产品或其 他战略资源。由此在美国国内引发了对外国公司的这些投资行为，尤其是并购美国公司 的行为到底会给美国的国家安全带来什么样的影响的大讨论。 ( 2 ) 现实原因 1 9 8 6 年，日本的电脑公司富士通( f u i i t s u ) 计划收购美国位于硅谷的一家半导体生 产公司f a i r c h i l d ，后者是为飞行器、导弹制导、战略防卫研究和加密解密所用的巨型计 算机生产精密电子元件的公司。由于富士通在国防合同方面同不少美国公司存在着竞争 关系，而这些公司完成现有国防合同所必需的独特子部件又只能从f a i r c h i l d 这一家公司 获得。如果富士通成功收购f a i r c h i l d ，从经济效益上来讲就很可能让f a i r c h i l d 停止生产 这些子部件，从而遏制其美国竞争对手的竞争力。即使不停止生产这些部件，这些美国 国防制造公司也会面临着关键子部件的国内唯一提供商被日本公司控制的局面。另外， 很多人担心如果日本控制了f a i r c h i l d 这样的公司，可能会把重要的技术泄露给以苏联为 首的东方阵营。此时，美国禁止和限制外资并购依据只有国际紧急经济权力法、 规定的紧急权力。该权力的运用必须以宣布国家进入紧急状态为前提。 1 8 2 8 年3 月1 2 日于：h t t p ：，帆m u 州a t c h o f g ，i n d e x p h p ? t i t l c - n 砒i o n a i s c 伽r i t y f o r c i 印- i n v 哪呲小一r e f o m l 硼d - s t r c n g l l i c n e d 佃啊舭i i c ya do f2 0 0 7 8 外资并购国家安全审查制度研究 宣布紧急状态相当于宣布外资并购属于敌对行为，从而影响国家间的政治关系。在现有 的法律制度无法发挥作用的情况下，当时的政府只好直接同富士通协商达成协议，由富 士通保证f a i r c h i l d 会在一段时间内继续为国防目的生产半导体元件，并限定富士通在 f a i r c h i l d 的经营和研发上所应达到的最低投资额。但是，即使这样也无法保证该协议的 顺利执行。随着富士通这宗收购交易在美国国内激起越来越多的关注并演变为政治事 件，富士通在巨大的政治压力下主动放弃了这次收购计划。虽然这次收购并未完成，但 是在美国国内直接引发了对外资并购国家安全审查制度的呼唤：如果富士通并没有放弃 这次收购，美国政府就无法根据任何现行的法律或制度来有效阻止这次交易。1 9 在这种 经济背景和现实需要下，国会很快启动了立法程序，通过了e x o n f l o r i o 条款，随后财 政部发布了执行该条款的具体实施规定 外国人合并、收购和接管规定，总统也修正 了：行政命令1 1 8 5 8 ，美国外资并购国家安全审查制度由此诞生了。 2 、审查的实体内容 ( 1 ) 审查对象 美国的外资并购国家安全审查制度把审查的对象设定在任何外国人对美国人的收 购、合并或接管上。e x o n - r o r i o 修正案在规定中用了“p e 渤n 一加一词，指的是“任何 自然人或实体一，而实体则包括“任何分支机构、合伙、联合集团、联合、地产、信托、 公司、公司的部门、商业公司、或任何其他的组织以及任何政府。 2 1 可见，该审查对并 购方和被并购方组织形式的规定是非常宽泛的，包括自然人、法人和其他形式的各种组 织，甚至还包括政府及其资助的机构。 美国在界定外国人时，对自然人和实体采用了不同的标准。自然人采取的是国籍标 准。而实体采用的是控制标准，而并不是成立地标准。举个例子，a 公司根据某外国的 法律设立并在美国以外的国家从事商业活动，a 公司的所有股份由b 公司持有，且b 公司对a 公司实施控制。b 公司在美国设立，并且由美国自然人所有并控制。据此，虽 然a 公司并非设立于美国，但从控制标准来看，它也不属于外国人，如果a 公司在美 国进行并购也不属于埃克森佛罗里奥修正案条款所调整的范围。 与前述界定外国人不同，国家安全审查在界定本国人时，对实体既没有采用成立地 标准，也没有采用控制标准，而是考察该实体“在美国跨州贸易中的商业活动”2 2 。例 如，甲公司根据某外国法律设立，归外国人所有并控制。甲公司通过分支机构在美国进 行商业活动，那么根据对本国人的定义，甲公司的该分支机构虽然不是设立于美国，也 不由美国人控制，仍应属于本国人。同时，如果甲公司的该分支机构在美国进行并购活 动，也符合外国人的定义。如本文前面所提到的1 9 8 6 年日本富士通收购f a i r c h i l d 的案 1 9 金融界网站发达国家产业安全的保护之路 ： h 墅地堂! ：j 石：鲤啦：亟z 醴盟整l q q 鱼! 垒三! 螋! z 璺z 3 銎鲤l ；照! 趔 3 lc f r 8 0 0 2 1 7 2 1 3 lc f r 8 2 0 9 丝3 lc f r 0 2 2 2 9 外资并购国家安全审查制度研究 例，f a i r c h i l d 是法国公司s c h l u m b e r g e r 的子公司，由于在美国有生产经营活动，即“在 美国跨州贸易中的商业活动 ，因此无论它是否成立于美国，无论控制关系如何，都应 属于本国人的范畴，因此该项并购如果发生在e x o n r o r i o 修正案通过之后，也应当属 于该条款调整的范围。从实际来看，该规定对本国人是进行了扩大化的定义，从国家监 管的角度来说，也是试图尽可能将所有可能影响到美国商业经济活动的实体都归入到调 整监管的范围中来，这也符合国家动用公权力对可能影响到国家安全公共利益的商业活 动进行全面监管的利益要求。 e x o n f l o r i o 条款规定国家安全审查的并购行为是指收购、兼并、或接管，包括以购 买有表决权证券、转让可转换的有表决权证券、收购能获得控制权的可转换的有表决权 证券、收购表决能获得控制权的代理权等方式收购本国人。 ( 2 ) 美国外资并购国家安全审查制度的审查标准 e x o n r o r i o 条款中明确对外资并购国家安全审查提出了两条标准： 总统有可信的证据证明实施控制的外国利益有损害国家安全的威胁； 总统无法根据其他法律规定来适当、恰当地维护国家安全。 国家安全是e x o n f 1 0 r i o 审查当中最为核心的内容，因此分析国家安全的含义至关 重要。但是e x o n n o r i o 条款中却并未对它进行确切的定义，而是通过列举审查时应该 考虑的因素来进行侧面的注解。 美国e x o n f l o r i o 条款规定，总统和a 讯i s 在进行国家安全审查时，可以考虑但不 限于以下因素：预期的国防要求所需要的国内生产。国内产业满足国防要求的能力， 包括是否能获得人力资源、产品、科技、原料及其他供应和服务。外国公民对国内产 业和商业活动的控制，影响到美国满足国家安全需要的能力。交易对向支持恐怖主义 或扩散导弹或生化武器的国家出售军事商品、设备或技术的潜在影响。交易对美国在 影响到国家安全的领域中的技术领导地位的潜在影响。 从这五个因素中我们可以发现：外资并购国家安全审查考虑的不仅仅是最直接的 军事和国防产业，还包括可能会影响到国防需要的任何民用产业。外资并购国家安全 审查非常强调美国在可能影响国家安全的所有领域中的技术领导地位。 从c f r l j s 的实际审查来看，交易中很多具体的方面都可能导致符合以上的任何一 个考虑，从而被提起调查，如交易涉及到与国家安全有关的产业、交易涉及到的技术与 国家安全有关、被并购方正在履行敏感的美国政府合同，甚至是外部的政治或外交原因 等。 3 、审查机构和程序 ( 1 ) 审查机构 美国外国投资委员会( c f l u s ) 成立于1 9 7 5 年，是根据。第1 1 8 5 8 号行政令2 2 斗 组建的负责监督和评估外国投资对美影响的跨部门机构 通过之 后，美国总统指定c f i u s 作为该条款的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全 1 0 外资并购国家安全审查制度研究 审查。c f 砌s 最早成立时，成员只有7 个部门。根据1 9 8 0 年“第1 2 1 8 8 行政令一、