（法学专业论文）工商行政处罚涉罪案件移送问题研究.pdf

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o m m e r c eh a sb e e ne s t a b l i s h e df o r3 0 y e a r s ，t h ew o r ko fe n f o r c e m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wh a sg r e a t l yd e v e l o pa n db u i l du p r i c he x p e r i e n c e ，t h er a n g ea n dp r o c e d u r eo ft h ee n f o r c e m e n to ft h el a wh a v eb e e n i m p r o v e dc o n s t a n t l y h o w e v e r , d e p o r t a t i o np r o b l e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yo f i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a li n v o l v i n gc r i m ec a s ea l w a y st r o u b l et h ep r a c t i c a ld e p a r t m e n t s a tp r e s e n t ，t h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yi n v o l v i n gc r i m ec a s el a c ko fc l e a rl e g a ls t a n d a r d s ， h a sn o - r u l ef o rt h et i m eo fd e p o r t a t i o n ，t h ep r o c e d u r eo fd e p o r t a t i o ni sn o tg o o d ，t h e n a r r o wi n t e r e s t so fd e p a r t m e n ta n dt h ep e r s o n a lq u a l i t yb l o c kt h ed e p o r t a t i o n a l lo ft h e p r o b l e mi np r a c t i c el e a dt oal o to fh a r m ，d a m a g et h em a r k e te c o n o m i co r d e r , i n j u r et h e a u t h o r i t yo fl a wa n ds e r i o u s l ya f f e c tt h es o c i a ls t a b i l i t y t h i sp a p e rr e s e a r c h e st h e d e p o r t a t i o np r o b l e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yo fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a li n v o l v i n g c r i m ec a s ef r o me n t i t ya n dp r o c e d u r ea s p e c t s ，a n dp e r f e c tt h es y s t e mo fd e p o r t a t i o n p r o b l e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yo fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a li n v o l v i n gc r i m ec a s ei n m a n yw a y s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y ；t h ed e p o r t a t i o no fc a s e ；t h ec o n t e n to fe n t i t y ；t h e c o n t e n to fp r o c e d u r e ；p e r f e c tt h es y s t e m w r i t t e nb y ：w a n gc h e n s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rw a n gk e w e 目录 弓l言1 一、工商行政处罚涉罪案件移送基本概述2 ( 一) 工商行政管理机关的基本职能2 ( 二) 工商行政处罚案件移送的制度框架2 二、工商行政处罚涉罪案件移送制度的现状和问题4 ( 一) 工商行政处罚涉罪案件移送制度的现状4 1 不移交刑事案件罪的立法现状4 2 工商行政处罚涉罪移送案件数量大6 3 工商行政处罚涉罪移送案件涉及范围广泛6 4 工商行政处罚涉罪移送案件机制比较规范6 ( 二) 工商行政处罚涉罪案件移送制度存在的问题7 1 涉罪案件移送缺乏明确的法律标准7 2 涉罪案件移送时问的认识不统一9 3 涉罪案件移送程序规定不完善1 0 4 狭隘的部门利益阻碍了案件移送1 1 5 行政执法人员素质影响案件移送1l ( 三) 涉罪案件移送不衔接易产生诸多危害1 3 1 涉罪案件移送不衔接破坏了市场经济秩序1 3 2 涉罪案件移送不衔接破坏了法律的权威1 4 3 涉罪案件移送不衔接影响了社会的稳定1 4 三、涉罪案件移送的实体与程序内容探究1 6 ( 一) 涉罪案件移送的实体内容探究1 6 1 行政违法与犯罪的界分。1 6 2 行政违法与行政犯罪界分的重要性2 0 3 行政违法与行政犯罪界分的原则2 l 4 行政违法与行政犯罪界分的实质标准2 2 5 行政犯罪与行政违法行为界分的具体标准2 3 ( 二) 涉罪案件移送的程序内容探究2 7 1 刑事先理原则2 8 2 行政处罚法之规定。2 9 3 附属刑法规范3 1 4 小结3 3 四、完善行政处罚中涉罪案件移送制度的思考3 5 ( 一) 完善行政执法与刑事司法相衔接的法律和制度一3 5 ( 二) 完善执行衔接过程中的法律适用3 6 ( 三) 统一行政执法与刑事司法的证据标准3 6 ( 四) 建立移送案件的部门内部协调合作机制3 7 ( 五) 严格实行收支两条线制度3 9 结论4 l 参考文献。4 2 致谢4 4 t | 矗f 行政处罚涉摧，案件移送问题f i j f 究 0 i苦 引言 2 0 0 6 年7 月2 6 同，最高人民枪察院发布关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规 定，对“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的具体表现作出了法律认定。这为规范工商 行政执法竖立了一把利剑，将督促工商行政执法人员增强法律认知，认真执行案件移 送制度。随着我国行政法制的逐步完善，行政处罚与刑事处罚相衔接的问题已逐步引 起国家有关部门的高度重视，国务院为此专门于2 0 0 1 年7 月4f 1 颁布行政执法机 关移送涉嫌犯罪案件的规定，对我国所有行使行政处罚的执法机关如何向公安机关 移交涉嫌犯罪案件做出详细规定，并且国务院有关领导也将这一制度作为继续深入丌 展整顿和规范市场经济秩序的一项重要内容提出来。工商部门是整顿和规范市场经济 秩序的主力军，查办的行政处罚案件中有大量违法行为涉及到刑法所规定的罪名，如 何认真执行涉嫌犯罪移送制度，从理论上廓清梳理对工商行政执法实务部门而言乃为 当前之急务。 一、丁商行政处罚涉罪案件移送第奉概述 丁商行政处罚涉罪案件移送问题研究 一、工商行政处罚涉罪案件移送基本概述 ( 一) 工商行政管理机关的基本职能 根据现行法律法规对工商行政管理机关职能的界定，其主要为贯彻执行国家各 项法律、政策，研究制定工商行政管理的法规、法令和规章制度，对市场经济活动实 行监督管理：保护合法经营，取缔非法经营，维护社会主义市场经济秩序；促进生产， 活跃流通，促进市场体系的形成和社会生产力的发展。主要职责有：一是严格控制市 场准入，实施对各类市场主体的登记注册和监督管理；二是维护市场公平交易和公平 竞争秩序，反垄断和不正当竞争，查处商业贿赂；三是保护消费者、经营者合法权益， 打击商业欺诈和制售假冒伪劣商品等违法行为，实施对商品和服务行业的监督：四是 保护商标知识产权，依法注册商标，打击商标侵权行为，以及依法注册、监管广告行 业；五是打击传销和变相传销等。 截止2 0 0 6 年6 月3 0 同，“全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律和决定， 国务院颁布或国务院批准的由部门发布的行政法规、法规性文件，以及与工商行政管 理有关的行政规章( 联合规章) 总计4 5 8 件，其中现行工商行政管理执法法律依据， 共计9 9 件，现行工商行政管理执法行政法规依据，共计2 5 8 件，现行工商行政管理 执法行政规章依据，共计6 9 件，现行工商行政管理执法联合规章依据，共计3 2 件”。 为完善市场经济的法律体系，继2 0 0 6 年后国家又相继颁布了垄断法、食品安全 法、行政强制法以及军服管理条例等涉及工商行政管理机关的法律法规。这 些法律法规授权工商部门的行政处罚权限有5 0 0 多项，工商行政处罚中非法经营行 为、不币当竞争行为、妨害对公司、企业管理秩序行为、制售假冒伪劣商品行为、商 标侵权行为、合同欺诈行为以及广告违法行为等与我国刑法2 7 个罪名相关联。工商 行政管理法律法规明确规定对上述违法行为情节严重构成犯罪的，应移送司法机关依 法追究刑事责任。 ( 二) 工商行政处罚案件移送的制度框架 2 0 0 1 年4 月1 8r ，最高人民检察院、公安部发布关于经济犯罪案件追诉标准 参见：中华人民共和国现行工商行政管理执法依据全书 ，中国工商i j 版社2 0 0 6 年第一版，第3 4 页 2 t 商行政处罚涉锥案件移送问题f j j f 究 一、t 商行政处罚涉谁案件移送桀奉概述 的规定。国务院于2 0 0 1 年7 月9r 公布施行了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的 规定，2 0 0 2 年1 月最高人民检察院制定了人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌 犯罪案件的规定。其中，国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定对行政 机关如何移送违法犯罪案件，公安机关如何审查立案涉嫌犯罪案件线索做出了相对具 体的规定，并规定行政机关的移送活动，公安机关的受理和处理活动，应当接受人民 检察院依法实施的监督，对违反该规定，不依法移送犯罪案件，不依法立案侦查的单 位和个人规定了相应的处罚措施。该规定为行政机关向公安机关移送刑事犯罪案件、 行政执法活动应当接受人民检察院立案监督行为提供了较为明确的法律依据。在此前 提下，最高人民检察院人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定将 行政机关的行政执法活动纳入了检察机关法律监督范围，对行政机关执法活动中向公 安机关移送的犯罪线索和向检察机关移送的涉嫌职务犯罪线索分别作出了具体的审 查程序和反馈规定。2 0 0 4 年3 月1 8 同最高人民检察院、全国“整规办、公安部联 合发布了关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见，为确 保“衔接机制长效运行提出了七项意见，在检察机关与行政机关的合作与互动方面 提出了概括性的要求，不再仅仅局限在对行政机关移送涉嫌犯罪案件方面进行规范， 以图促进行政处罚与刑事处罚的有效衔接。此外，2 0 0 6 年3 月2 7 同，最高人民检察 院与全国“整规办”、公安部和监察部又联合向社会公布了关于在行政执法中及时 移送涉嫌犯罪案件的意见。以上四部性质不同的法规及规范性文件构成了当前行政 处罚与刑事处罚衔接机制的法律基础，为这一机制在实践中的实施提供了最基本的依据。 1 杨建国，论行政处罚j 刑事处罚的衔接机制，2 0 0 8 年内馥古人学硕l ：学位论文。 3 二、t 商行政处罚涉罪案件移送制度的现状和问题t 商行政处罚涉罪案件移送问题研究 二、工商行政处罚涉罪案件移送制度的现状和问题 ( 一) 工商行政处罚涉罪案件移送制度的现状 国家工商总局和各级工商机关，为落实国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件 的规定，结合工作实际制定了工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定，出台了 一些关于规范案件移送的文件，明确移送程序、时限、责任单位，细化移送标准，规 范移送文书，严格查办案件的执法责任制和错案追究制，对移送案件建立健全审核、 审批和移送制度。 2 0 0 0 年，国家工商总局与公安部国家知识产权局联合下发了关于在查处侵犯 知识产权违法犯罪案件中加强协作配合的通知，联合开展保护知识产权的专项执法 行动。2 0 0 1 年9 月2 5 同国家工商总局和公安部、卫生部、国家质量监督检验检疫总 局、国家药品监督管理局、国家烟草专卖局联合下发了关于做好涉嫌犯罪案件移送 工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知( 公通字 2 0 0 1 7 9 号) ， 为解决流通领域制售假冒伪劣商品案件移送问题提供了明确依据。2 0 0 5 年4 月国家 工商总局牵头，建立了由公安部等1 1 个部委组成的整治虚假违法广告部际联席会议 制度，联合开展了打击虚假违法广告的专项整治工作。这些联合执法的丌展，加大了 案件查办力度，有力促进了移送案件工作，有效地发挥了行政执法与刑事司法衔接的 整体优势。2 0 0 6 年，国家工商总局会同公安部共同制定了关于在打击侵犯商标专 用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定，对双方的合作范围、合作事项以及 协作配合机制的建立都作出了明确具体的规定。2 0 0 6 年9 月，国家工商总局与公安 部在山东联合召开了贯彻落实全国打击传销专项行动方案专题会议，并就建立两 部门在打击传销工作中案件移送作出了规定。通过这些专项活动，对打击经济违法行 为取得新的成效。 1 不移交刑事案件罪的立法现状 行政执法与刑事司法衔接工作，是推进依法治国的重要任务，也是发挥行政执 法机关和司法机关整体合力的重要措施。对于严厉打击经济违法犯罪和有效保护消费 者、经营者合法权益具有重要的现实意义。改革开放以来，国家工商总局和各级工商 机关实务部门内部十分重视行政执法与刑事司法制度的衔接。正确处理整规工作与促 4 t 商行政处罚涉锥案件移送问题研究_ 二、t 商行政处罚涉锥案件移送制度的现状和问题 进经济社会协调发展的关系，j 下确处理案件查办与维护市场秩序的关系，j 下确处理依 法行政与刑事司法衔接的关系，做好行政执法与刑事司法衔接工作的主动性、自觉性 和创造性，是现今工商系统机关内部加强行政执法与刑事司法衔接工作重要的思想基 础。 我国刑法第4 0 2 条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关 追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役：造成严重后果 的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。”徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人 员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事 案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪是1 9 9 7 年刑法中新增加的罪名。此前，对这类行为以1 9 7 9 年刑法第1 8 8 条规定的徇私舞弊 罪论处。1 9 9 6 年3 月1 7r 第八届全国人大第四次会议通过的中华人民共和国行政 处罚法第6 1 条规定，行政机关为牟取本单位利润，对应当依法移交司法机关追究 刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正； 拒不纠j 下的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的， 比照刑法第1 8 8 条的规定追究刑事责任。1 可见，上述规定是刑法第4 0 2 条的立法渊 源，当然，其内涵及表述均有所不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪不仅侵犯国家行政 执法机关的j 下常活动，而且还侵犯法律的权威与尊严。之所以在刑法中专门规定徇私 舞弊不移交刑事案件罪，是为了依法行政，严密法网，使有罪的人不能因种种关系而 逃避刑事处罚，保证国家法律得以j 下确统一实施。例如，在阜阳奶粉案件中，两名工 商所的副所长在接到群众投诉后，明知经销商销售劣质奶粉已导致一名婴儿死亡，但 仍接受了造假者的吃请、贿赂，以罚款了事，不调查、不汇报、不将犯罪案件移交司 法机关，并在案发后又伪造材料、隐瞒事实真相，被司法机关依法判处有期徒刑。苏 州太仓工商行政管理局经济监督检查中队长王某在查办某服装有限公司假冒注册商 标案件中，徇私舞弊，不按规定调查取证及计算非法经营额，将依法可能判处3 年以 上有期徒刑的犯罪案件，不按规定提出移交意见，仅提出罚款等行政处罚意见，致使 该公司在工商部门调查期间，仍继续加工假冒注册商标服装，被太仓市人民法院判处 徇私舞弊不移交刑事案件罪。 1 参见孙力。徇私舞弊小移交刑事案件椎的- j 法认定。载中国刑事法杂忠总第4 3 期。 5 二、t 商行政处罚涉椎案件移送制度的现状和问题 1 = 商行政处罚涉罪案件移送问题研究 2 工商行政处罚涉罪移送案件数量大 工商机关为认真贯彻国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，把加大 经济违法案件查办力度作为涉嫌犯罪案件移送工作的基础，深入丌展整顿和规范市场 秩序工作。通过及时向公安机关移送涉嫌犯罪案件，依法打击和惩罚破坏市场秩序的 违法犯罪行为，提高了执法效能，有效地保护了消费者和经营者合法权益，维护了市 场秩序。因此，工商行政处罚涉罪案件的移送数量非常之大。仅2 0 0 3 年以来全国工 商行政管理机关向公安机关移送案件3 4 0 4 件，并且逐年大幅增加。2 0 0 3 年全国工商 机关移送公安机关涉嫌犯罪案件6 8 8 件。2 0 0 4 年和2 0 0 5 年增至1 2 0 2 件和1 0 3 4 件， 分别是2 0 0 3 年移送量的1 7 5 和1 5 0 ；2 0 0 6 年上半年移送案件数量又有新的增加， 共移送案件4 7 9 件，是去年同期的1 2 3 。1 2 0 0 0 年- 2 0 0 5 年，全国各级工商行政管理 机关商标管理部门共查处商标侵权假冒案1 7 4 万件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件 5 5 9 件、犯罪嫌疑人5 6 0 人。查处侵权假冒案件数从2 0 0 0 年的2 2 万件，增长到2 0 0 5 年的3 9 万件，移送涉嫌犯罪案件数从2 0 0 0 年的3 7 件提高到2 0 0 5 年的2 3 6 件。2 3 工商行政处罚涉罪移送案件涉及范围广泛 工商行政处罚涉罪移送案件涉及商品经营和服务领域许多行业，从移送案件构 成上看，突出反映在制假售假、商标侵权、虚假违法广告、不j 下当竞争、传销、商业 贿赂等方面，其中不少案件涉案金额多、社会影响大，受到群众的普遍关注。3 4 工商行政处罚涉罪移送案件机制比较规范 按照行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的要求，各级工商机关高度重 视案件移送工作，不断完善内部立案、审核、审批、移送制度，建立健全与司法机关 的沟通、衔接和案件移送机制，促进了案件移送工作长效化、规范化、制度化建设。 通过与相关部门健全和完善协作机制，各地在实践中创造了联席会议、联合办案、信 息共享、现场移交等方法。衔接方式丰富多样，各具特色。例如，公安部、工商总局、 版权局、知识产权局以及高法院、高检院内部建立了知识产权执法联席会议制度；2 0 0 5 年4 月，国家工商总局牵头，建立了由公安部等1 1 个部委组成的整治虚假违法广告 部际联席会议制度，初步形成了整治违法广告案件的移送机制：2 0 0 5 年，公安部、 监察部、审计署、人民银行、税务总局、工商总局、银监会、证监会及高检院建立了 1 参见下东峰：红伞国行政执法j 刑事司法衔接t 作座谈会f 二的讲话载t 商行政管理 2 0 0 6 年第2 i 期。 2 参见商综：t 商行政管理机关小断加人涉嫌商标犯锥案件移送j 度 。载1 - 商行政管理研究 2 0 0 6 年第4 期。 3 参见王东峰：在全国行政执法与刑事司法衔接t 作座谈会上的讲话 。载工商行政管理) 2 0 0 6 年第2 l 期 6 t 商行政处罚涉椎案件移送问题 1 ) f 究 _ 二、t 商行政处罚涉锥案件移送制度的现状和问题 打击经济犯罪协调会商机制；许多地方省、市两级都建立了不同形式的联席会议制度， 行政执法机关定期与公安、检察机关沟通情况，对专项检查和同常监管中出现的问题 及时商讨研究。江苏省启动行政执法与司法衔接信息共享平台建设，1 3 个省级单位 将首批联网。 ( 二) 工商行政处罚涉罪案件移送制度存在的问题 虽，刑罚在惩治经济违法犯罪活动当中的作用得到加强，但移送司法机关追究刑 事责任的案件数量仍然较少，比例较低。如，2 0 0 0 - 2 0 0 5 年全国各级工商行政管理机 关商标管理部门共查处商标侵权假冒案1 7 4 万件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件5 5 9 件、犯罪嫌疑人5 6 0 人。查处侵权假冒案件数从2 0 0 0 年的2 2 力件，增长到2 0 0 5 年的3 9 万件，移送涉嫌犯罪案件数从2 0 0 0 年的3 7 件提高到2 0 0 5 年的2 3 6 件。1 全 国工商行政管理机关查处的全部假冒商标案件数占全国工商行政管理机关查处的全 部假冒商标案件总数的比例很低，不足1 。在移送中还存在案件移送成功率低得问 题，大量的经济犯罪案件没有进入司法程序，一些犯罪分子没有受到刑事追究。这些 问题的存在，说明工商行政执法与刑事司法衔接仍然存在着一定的问题。笔者认为有 以下几点： 1 涉罪案件移送缺乏明确的法律标准 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第3 条规定：“行政执法机关在依法 查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的 后果等，根据刑法等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照 本规定向公安机关移送。此条规定了行政机关在查处案件时，要将涉罪案件移送公 安机关。表面看来，这是合理可行的，为行政机关向公安、检察机关移送案件提供了 法律依据，但仔细分析，则可发现其中的漏洞一行政机关掌握着对案件性质的决定权， 同时该条只是笼统的规定案件“涉嫌构成犯罪”的应当移送，但是并没有确定具体的 标准。这就是行政机关对有关案件是否达到了应当移送公安、检察机关立案侦查这一 问题存在把握不准的现象，他们只能依靠其掌握的证据对案件进行推测。有些案件在 行政机关看来达不到刑事侦查立案的标准，但这些案件在当地影响较大，这令行政机 关在是否移送方面举棋不定；有些案件行政机关认为已经达到移送标准，向公安、检 。参见商综：t 商行政管理机关4 i 断加人涉嫌商标犯椎案件移送力度载丁商行政管理研究2 0 0 6 年第4 期。 7 二、t 商行政处罚涉锥案件移送制度的现状和问题工商行政处罚涉罪案件移送问题研究 察机关移送，但公安、检察机关却认为尚不构成犯罪，不接受。这些情况造成了行政 机关对案件的推诿现象，影响了对行政机关执法案件的查处力度和效率。 2 0 0 4 年苏州工商行政管理机关根据总局要求清理近年来行政处罚案件，对涉嫌 犯罪的案件移送公安机关，在移交的1 6 件案件中，公安机关仅接收3 件，退回的理 由是：案件已过追诉期；行为人已改正，没有造成社会危害后果；处罚主体不合格等。 这就涉及了如何认定涉嫌案件的实质问题。行政执法机关如何认定涉嫌犯罪案件，移 送的标准是否以追诉的规定为准，是否以刑法的犯罪构成为标准成为争论的焦点。在 此问题上，有两种观点：一是以最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标 准等规定为主要依据，只要当事人违法金额、幅度达到了该规定的标准，就认定为涉 嫌构成犯罪，移送公安机关。另一观点认为，行政执法机关应按照规定第3 条的 规定，考虑违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果以及当事人 主观过错等因素。1 对第二种观点，有人认为超越了行政执法机关的权限。是否构成 涉嫌犯罪，应由司法机关决定。笔者认为，行政执法机关应综合考虑违法犯罪行为的 定性问题。规定第3 条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违 法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社 会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民 检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及 最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法 需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。这表明，行政执法机关认定 涉嫌构成犯罪案件时，依据的不仅是追诉标准，还有刑法的有关规定。如果不考虑刑 法规定的犯罪构成要件的话，那就是把涉嫌构成犯罪的认定和移送工作简化了，行政 执法机关根本就不需要掌握刑法了。另一方面，行政执法机关对违法案件的查处都有 明确的法律授权；认定涉嫌犯罪案件，必须有基本的证据材料，这是其职责所在。公 安部、国家工商总局等六部门的通知明确要求：各有关行政执法机关按照规定要 求，向公安机关移送案件必须提供相应的证据材料及应当出具的检验、鉴定结论。因 此，如果行政执法机关没有提供相应的证明涉嫌犯罪的基本证据材料，实质上是放弃 了行政执法机关对于违法行为基本定性的判断，严格说是回避职责的表现。公安机关 作为司法机关，在办理刑事案件方面的经验，对刑法理解和掌握的水平应该说高于行 政执法机关。司法实践没有作为犯罪处理的案件，行政执法机关还有必要移送公安机 1 参见白宁：浅析涉燎犯罪案件移送制度的缺陷与对策 载中国t 商管理研究 2 0 0 3 年第5 期。 8 t 商行政处罚涉锥案件移送问题4 0 f 9 c二、t 商行政处罚沙椎案件移送制度的现状和问题 关对同类型的案件，必须与司法机关取得沟通，达成共识，提高移送案件的准确性。 还有，必须看到刑法及有关法规本身存在的一些问题，如果犯罪标准过低；犯罪情形、 危害后果的判断标准还不全面；执法中理解不一，掌握不准。1 2 涉罪案件移送时间的认识不统一 实践中，对涉嫌构成犯罪案件的移送时机有三种做法和观点：一是所谓的案前移 送，也有的称直接移送。就是行政执法机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯 罪的，不作行政处罚，而将案件全案移送公安机关。二是案后移送，也称间接移送。 即行政执法机关根据行政管理法规对当事人作出一定行政处罚后，再将案件移送给公 安机关。三是折衷做法。2 行政执法机关对认为涉嫌犯罪的案件，一般情况下，可以 依行政管理法规采取必要的强制措施，收集和保存必要的证据后，不作出行政处罚而 全案移送公安机关处理。案件特殊需要时，可以适当作出相应的行政处罚，特别是制 止性行政处罚后，全案移送公安机关处理。这种观点其实还是以案前移送为一般原则 的。第一种做法的依据是行政处罚法，该法第3 8 条规定，案件调查终结，行政机 关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出处理决定，违法行为已 构成犯罪的，移送司法机关。工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定第4 2 条也 作了相同的规定。1 9 9 9 年7 月2 8 只国家工商行政管理局就深圳市工商局有关案件 移送问题的请示做出关于案件移送有关问题的答复( 工商法字 1 9 9 9 第1 9 2 号) 给广东省工商局，明确指出根据行政处罚法第7 条和第2 2 条的有关规定，违法 行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行 政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事入的行为 已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。 据此，有相当多 的人坚持案前移送的观点。有人认为，“一个行为，只能有一种定性，不同性质的行 为应按不同的法律依据追究相应的法律责任。刑事责任与行政责任也是截然不同的法 律责任。对于行政违法行为只能依据行政法律的规定追究行政责任。而对于刑事犯罪 行为则必须依据刑事法律规定追究刑事责任 。第二种做法和观点的根据是行政处 罚法第2 8 条的规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行 政机关已经给于当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人 民法院判处罚金时，行政机关已经给于当事人罚款的，应当折抵相应罚金。 规定 参见亡j 宁t 浅析涉嫌犯椎案件移送制度的缺陷j 对策载中国t 商管理研究2 0 0 3 年第5 期。 2 参见亡| 宁t 浅析涉嫌犯! i i 案件移送制度的缺陷，j 对策，载中国丁商管理研究2 0 0 3 年第5 期 9 二、t 商行政处罚涉锥案件移送制度的现状和问题r t 商行政处罚涉罪案件移送问题研究 第1 1 条规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处 罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停 产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行；已 经依法给于当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。据此，有人认 为，上述规定表明有权行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，可以作出相应的 包括罚款在内的行政处罚”。 3 涉罪案件移送程序规定不完善 规定对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的程序和需履行的手续， 应该说是比较明确具体的，但由于没有具体的工作制度和规程，移送接办的程序和手 续不规范，导致相关部门缺乏协调，相互配合不力，影响了规定的执行效果。存 在的问题和争议主要表现在以下几方面：( 1 ) 具体承担移送和接受案件的机构不明确， 不统一。规定第5 条规定向同级公安机关移送，但对具体的移送和接受机构没有 明确。工商机关以市局或区分局的名义正式向公安机关移送案件，有的公安机关以内 部办案机构及工作人员盖章或签名接受或退回。由于工商所、派出所都属于派出机构， 不是独立的执法机关；管辖的地域范围是工商、公安机关在各自内部机构职权范围的 划分，不属行政区划，没有对应关系。因此，工商所查办的涉嫌犯罪案件，应以分局 或市局的名义移送给公安分局或市公安局。有的办案机关涉嫌犯罪的案件移送其他公 安机关或其内部处室，严格说不符合有关规定。由于机关内部机构设置较为复杂，哪 个机构或工作人员能够代表公安机关接受、处理，是一个需要明确的实际问题。( 2 ) 移送案件交接程序与手续不规范。表现在移送回执上，有的只盖办案机构的公章，有 的还不盖章，有时使用的报警回执。有的没有正式不予立案的通知书，只在移送 回执上写上退回意见就退回移送机关；有的不予立案通知书是以内部机构名义作出： 通知书格式不统一，有的是有存根的不予立案通知书，有的以不予立案函发出。( 3 ) 案件材料处理不当。规定第6 条和第8 条对涉嫌犯罪案件移送时需要提交给公安 机关的材料和不予立案后案卷材料的处理做了明确的规定。但一些涉嫌犯罪案件移送 后，公安机关没有了下文，没有回复。是否立案，行政机关无从得知，案卷材料还在 公安机关那里。有的案件，公安机关不予立案，虽告知了移送机关，但却以需保存案 卷、执法监督等理由，不予退回案卷材料。有的公安机关让移送机关保存案卷材料的 1 参见白宁：浅折涉嫌犯罪案件移送制度的缺陷与对策) ，载中国工商管理研究 2 0 0 3 年第5 期。 l o 丁商行政处研涉锥案件移送问题研究_ 二、t 商行政处罚涉锥案件移送制度的现状和问题 复印件。无论行政执法机关移送的案卷材料是部分还是全部，如果公安机关依法不予 立案的，都应“相应退回案卷材料”。否则既影响了行政机关对不构成犯罪的违法行 为的处理，又破坏了案卷材料的完整性、权威性。( 4 ) 退回案件的处理不规范。规 定第9 条明确规定，行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应 当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之r 起3 同内，提请作出不予 立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。行政执法机关 对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之口起3 只内建议人民检察院依法进行立案监督。但在实际工作中，无论以何种形式退回的案 件，没有一宗案件，工商机关提出异议。对公安机关不规范的接受、处理，也没有提 出过书面异议，而转回依照工商管理法规进行处理。移送案件是经过层层审批，机关 正职负责人或主持工作的负责人批准决定的，公安机关退回了案件，该如何处理没有 程序性规定。 4 狭隘的部门利益阻碍了案件移送 有的行政执法机关认为，t l 己处罚的案件一旦移交给司法机关，就等于让渡了对 违法者的部分控制权，会影响到行政执法机关的利益，所以，行政执法机关往往以罚 款为行政处罚的目的。1 特别是自1 9 9 8 年要求实行收支两条线以来，为防止入浮于事， 考核项目将行政处罚案件数及罚没款数作为一项目标任务，并与部门、个人业绩挂钩。 一旦发生行政违法犯罪案件，行政执法机关首先想到的就是行政处罚以完成目标任 务。不仅如此，即使行政执法机关向公安机关移送了案件，也是“一送了之”。由于 经济犯罪案件往往具有相当的复杂性，如果公安机关侦查有难度，或者现有证据达不 到立案标准，公安机关就会做不立案的处理决定。由于不涉及到自己的既得利益，行 政执法部门也不会提议异议，更不会向检察机关举报。立案监督形同虚设，这样导致 以行政处罚消化了刑事案件，最终使得案件线索流失，犯罪分子逃避刑法处罚。 5 行政执法人员素质影响案件移送 从法律素质方而，对各类破坏社会主义市场经济秩序犯罪的认定与处罚，不但需 要通晓本部门专业知识，而且需要有法学理论作为基础。但是，在现实生活中，由于 行政执法机关人员的业务素质参差不齐，有的执法人员业务素质较弱，在罪与非罪的 把握上拿不准，以致做出错误的判断。具体表现：( 1 ) 缺少犯罪构成意识，片面理解 1 参见刘仕杰z 完善行政执法j 刑事执法相衔接8 t 伟* j 的若十思考 ，2 0 0 5 年吉林人学硕i ：学位论文。 l l 二、- t 商行政处罚涉罪案件移送制度的现状和问题工商行政处罚涉雅案件移送问题研究 追诉标准。在工商行政执法过程中，犹豫缺少对犯罪构成的研究，片面理解构成犯罪 的要件，只看到追诉标准中的数额规定这个犯罪客观方面的特征，忽视了刑法中对构 成某一具体罪名的其他构成要件，使得一些达到刑事追诉数额标准的案件不能成功移 送。1 ( 2 ) 缺少犯罪构成意识，抓不住核心证据。任何违法犯罪行为都可以用很多的 事实特征加以证明，但是并非每一个事实特征都是犯罪构成要件。这就为调查取证指 明了方向，尤其为证明某一具体犯罪行为指明了收集证据的方向。认识不到这一点， 抓不住证明某一具体犯罪的核心证据，就不仅使案件不能成功移送，甚至会导致案件 定性错误。( 3 ) 缺少犯罪构成意识，唯有责陈述定罪。由于不能正确理解和遵循证据 规则，案件上手后，思想上首先是有责推定，想当然的推定当事人存在某种违法行为。 在收集证据的过程中，依赖当事人的认错有责陈述，认为口供是证据之王，所以想方 设法地取得当事人的认错陈述，如果当事人不承认问题，则认为当事人的态度不对， 反复询问，反复教育，一次次做笔录，有的甚至按照自己的想象，把推定的所谓违法 事实，事先写成询问笔录，然后让当事人签字确认。在这种唯有责陈述定案的思想引 导下，就谈不到公j 下、合法、客观地收集证据。忽视了对其他旁证的收集，当发现问 题想要再收集相关证据时，又错过了取证的时机。有的甚至法律意识不强，法律素质 不高，对刑事法律知之甚少，对不移送刑事案件的严重性认识不足，致使行政执法人 员经常注重于行政处罚案件的查处，而意识不到案件当事人己涉嫌构成犯罪，从而将 一些可能涉嫌刑事犯罪的案件以行政处罚结案。一些行政执法人员甚至还不了解国务 院制定的行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，对于以罚代刑可能构成徇私舞 弊不移交刑事案件罪缺乏认识，从而导致该移送的刑事案件没有向公安机关移送。 从道德素质方面，某些执法人员或徇私舞弊故意不移送应该移送的涉罪案件，或 玩忽职守嫌麻烦不去积极为之，导致应该移送的案件没有移送或者没有予以立案侦 查。2 行政执法虽然也有相应的程序规定，但它对证据的要求和出现错案所承担的后 果和刑事案件是有差别的，所以有的行政执法机关的领导或执法人员认为，移送涉嫌 犯罪案件标准高、要求严，移送刑事案件麻烦，不但要搭钱，而且费力，甚至有时还 不讨好。更为麻烦的是，有时在刑事诉讼中案件被退回补充侦查时，公安机关需要这 儿需要那儿，提供材料的工作很是繁琐。如果一旦案件被不捕，或不起诉、判无罪还 要承受案件质量不高的批评，移送案件可谓弊多利少。因此有些行政执法机关和执法 1 参见肇晓慧t 商行政管理案件移送必读 中国t 商h j 版社，2 0 鸺年版。 2 参见刘仕杰：完善行政执法与刑事执法相衔接机制的若十思考 ，2 5 年吉林大学硕士学位论文 1 2 t 商行政处罚涉椎案件移送问题 j j f 究 _ 二、t 商行政处罚涉椎案件移送制度的现状和问题 人员认为，行政执法机关主要任务是查处行政违法案件，打击破坏社会主义市场经济 秩序的犯罪和妨碍社会管理秩序的犯罪，是公安和其他司法部门的事，因而满足于查 纠行政违法行为，罚款结案了事。 ( 三) 涉罪案件移送不衔接易产生诸多危害 由于工商行政管理机关不按规定移送涉嫌犯罪案件，刑事司法机关又不能实现 有效、有力的监督来约束行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件，导致行政执法与刑事执 法相衔接机制难以奏效，引发大量“以罚代刑 问题存在，极易产生危害。 1 涉罪案件移送不衔接破坏了市场经济秩序 经过多年的不懈努力，我国市场经济的发展取得了重大进展，社会生产力水平明 显提高，综合国力显著增强，人民生活总体上实现了由温饱到小康的跨越。为保护市 场经济健康有序发展，我国刑法设立第三章专门进行保护，规定了破坏社会主义 市场经济秩序罪。在这一章节共涉及8 0 个法条9 3 个罪名，如生产、销售伪劣产品罪， 走私普通货物、物品罪，伪造货币罪，非法吸收公众存款罪，内幕交易、泄露内幕信 息罪，发放贷款罪，洗钱罪，集资诈骗罪，贷款诈骗罪，信用卡诈骗罪，保险诈骗罪， 偷税罪，骗取出口退税罪，虚丌增值税专用发票，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵 犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，虚假广告罪，合同诈骗罪，非法经营罪等等。我们不 难看出这些犯罪类型涉及到我国市