（民商法学专业论文）侵权行为法中过错责任原则地位研究.pdf

摘要 摘要 过错责任原则作为侵权行为法的一般归责原则，在侵权行为法中具有重要 的地位。它的发展与社会的发展息息相关，尤其是与经济和哲学思想关系紧密。 过错责任原则在古罗马时期开始形成，在近代资本主义发展时期处于鼎盛的地 位，而在现代社会则面临着诸多挑战。本文分四章来研究过错责任原则的地位 在各个历史时期是如何形成和发展的，为了适应该时期而对其理论如何发展与 改进，以及侵权行为法在损害补偿方面如何与社会制度相结合构建损害补偿体 系，过错责任原则在其中所起的作用如何。 第一章，首先从归责原则的概念入手，认为归责原则是个动态的价值判断 过程，是人的行为自由、社会公共利益及法律资源的稀缺性等因素博弈的结果。 然后，简要介绍过错责任原则作为一般侵权归责原则的内涵和功能。第二章， 研究古代罗马时期过错责任原则的地位，并从政治、经济、哲学等角度分析其 产生的原因。第三章，研究近、现代侵权行为法中过错责任原则的地位，以及 过错责任原则在适应时代要求所做的理论改进。第四章，对过错责任原则在当 代侵权行为法中所面临挑战的分析，并对我国未来侵权行为法中过错责任原则 地位的思考。 关键词：过错责任原则；过失；无过错责任；损害补偿；地位 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e p r i n c i p l eo f f a u l tl i a b i l i t yi nt o r tl a wi sc o n s i d e r e da st h eg e n e r a lp r i n c i p l eo f l i a b i l i t y ，a n di tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e i t sd e v e l o p m e n ti sc l o s e l y r e l a t e dt ot h e a d v a n c eo fs o c i e t y ，e s p e c i a l l yi nt h ee c o n o m i ca n dp h i l o s o p h i c a la s p e c t s t h e p r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yc a m ei n t ob e i n gi na n c i e n tr o m ep e r i o d ，a n di tr e a c h e dt h e p e a ki nt h ed e v e l o p i n gp e r i o do fm o d e nc a p i t a l i s m ，b u ti tf a c e sq u i t em a n yc h a l l e n g e s i nc o n t e m p o r ys o c i e t y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r st os t u d yh o wt h e s t a t u so fp r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yf o r m e da n dg r e wd u r i n ge a c hh i s t o r i c a lp e r i o d ， h o wt o r tl a wi n t e g r a t e sw i t hr e g i m eo fs o c i e t yt oc o n s t r u c tac o m m o ns y s t e mo f c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e ，a n dh o w t h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yf u n c t i o n s c h a p t e ro n e ，f i r s to fa l i ，s t a r t sw i t h t h ec o n c e p to fa t t r i b u t i v el i a b i l i t y t h e p r i n c i p l eo fa t t r i b u t i o ni sad y n a m i cp r o c e s s t od e t e r m i n et h ev a l u e ，a n di ti st h er e s u l t o ft h eg a m ew i t hs u c hf a c t o r sa sf r e ea c t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t sa n dt h es c a r c er e s o u r c e o fl a w ，e t c ，a n dt h e ni n t r o d u c e st h ec o n t e n ta n df u n c t i o n so ff a u l tl i a b i l i t ya sag e n e r a l p r i n c i p l eo ft o r tl i a b i l i t yi nb r i e f ；c h a p t e rt w o s t u d i e st h es t a t u so ft h ep r i n c i p l eo f f a u l tl i a b i l i t yi nt h eh i s t o r yo ft h ea n c i e n tr o m e ，a n da n a l y z e st h er e a s o no fi t sb i r t h f r o mt h ea s p e c t so fp o l i t i c s ，e c o n o m i c sa n dp h i l o s o p h y ，e t c ；c h a p t e rt h r e er e s e a r c h e s i n t ot h es t a t u so ft h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yi nt h em o d e mt o r tl a w ，a n di t s i m p r o v e m e n t si nt h e o r yt oa d a p tt ot h er e q u i r e m e n to fm o d e mt i m e s ；c h a p t e rf o u r a n a l y z e st h ec h a l l e n g e s t h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yf a c e si nc o n t e m p o r yt o r t l a w a n dc o n s i d e r si t ss t a t u si no u rf u t u r et o r tl a w k e yw o r d s ：p r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t y ；n e g l i g e n c e ；s t r i c tl i a b i l i t y ；c o m p e n s a t i o nf o r t h ed a m a g e ；s t a t u s h l 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 2 ，。罗年i 少月i 多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： i 导师签名： 签字日期：庐孑年，少月馏日 签字日期：砂一1 8 年、v 月遐日 引言 过错责任原则自古罗马阿奎利亚法( l e xh q u i l i a ) 中被首次明确规定， 最终取代了原始的加害责任原则。在1 9 世纪，过错责任原则在1 8 0 4 年的法 国民法典和1 9 0 0 年的德国民法典中被确立，随后成为近代大陆法系侵权 行为法的一般归责原则，也是唯一的归责原则。随着英美法系国家相续适用， 过错责任原则在侵权行为法中的地位达到了顶峰，被资本主义社会认为是与意 思自治、私有权神圣并称的私法三大基本原则之一。过错责任原则是伴随着近 代古典自然法学派的发展而发展的，近代古典自然法学派所崇尚的天赋人权、 个人主义、理性主义等思想，深深地扎根其中。它从道德的高度谴责有过错的 行为人，使加害人因其过错对他人造成的损害承担责任，从而维护了个人自由， 保护了资本主义自由垄断时期的自由竞争，激发了资产阶级的生产积极性，对 资本主义的发展起着十分重要的作用。 至2 0 世纪以来，资本主义进入垄断资本主义时期，来自于大机器生产所带 来的工业事故、交通事故等危害的频发，使人们的财产和生命安全受到了极大 的威胁。此时，过错责任原则却无法有效地保护受害人的利益，过错责任原则 受到了前所未有的冲击，它在侵权行为法中的作用受到质疑。过错责任原则通 过自身变革来适应这一状况，经历了从主观过错到过失客观化，再到过错推定 的过程。这些变革在一定程度上缓解了过错责任原则的危机，但最终难以为继， 侵权行为法为解决困境出现了无过错责任原则。无过错责任原则的产生可以看 作是危害事故所促成的，它以保护受害人为着眼点，通过不考虑过错，基于危 害事实要求加害人承担责任，从而弥补了过错责任原则在特殊侵权归责上的不 足，无过错责任原则的产生是法律思想从个人主义思想向社会连带思想转变的 反映，也是个人利益与社会利益平衡的结果。从此现代侵权行为法走向了过错 责任原则与无过错责任原则并存的两元格局。 本文将从过错责任原则的产生，兴盛及危机的角度对其在相应的古代罗马 时期，近代以及现代侵权行为法中地位进行研究，通过历史考察、比较法以及 价值分析等方法，对过错责任原则的相关理论进行探讨从而找寻其发展的脉络， 对未来过错责任原则的发展做些许思考。 第1 章过错责任原则的概述 第1 章过错责任原则的概述 1 1 归责原则的概念 何谓归责，学者们有不同的理解，王利明认为是指“行为人因其行为和物 件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，这种根据体现了法律 的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以己发生的损害为价值判断的标 准，而使行为人承担侵权责任。 道茨奇则认为归责是指：“决定何人，对于 某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言。 王卫国认为，“归责在 法律上的含义，是指依据某种事实状态确定责任的归属。 固总之，归责是为责 任是否成立寻求根据的过程，根据侵权行为所造成的损害时的心理状态或损害 的事实，决定侵权责任的承担。 侵权行为法的归责原则，实际是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事 责任的根据和标准，也贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起统 帅作用的立法指导方针。固美国法学家h o l m e s 说：“良好的政策应让损失停留 于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。 王泽鉴认为“其中良好的政策 是避免增加损失，特殊的理由指应将损害由加害人承担，使其负赔偿责任的事 由，学说上称之为归责原则。 王卫国认为，“归责原则就是确定责任归属所 必须依据的法律准则。”从上述各学者对归责原则的定义来看，尽管他们对于 归责原则的表述不尽一致，但实质上都认为归责原则是确定责任归属的准则、 标准、根据或者规则。归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着各责任的构 成要件、举证责任的负担、免责条件等。 归责原则在侵权行为法中居于重要的地位。“一种法律秩序在何时、在什么 条件下将已发生的损失转由他人承担，这取决于很多因素，特别是取决于在该 社会中在主导地位的思维方式和传统习惯。 因此，归责原则从发展过程来看 王利明侵杈行为泫归责原则研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，1 5 留上+ j 国过错责任原则一第三次勃兴 m 北京：中国法制h ：版社，2 0 0 1 ，2 4 5 十利明侵权行为法归责原则研究 m 北京：中国政法大学版社，2 0 0 3 ，1 7 1 8 手泽签侵十义行为法一基本理论、一般侵权行为 m 北京：中国政法大学f l ：版社，2 0 0 2 ，1 2 四千。l i 固过锚责任原则一第三次勃兴 m 北京：中国法制版社，2 0 0 1 ，2 4 5 蜉( 德) 马克两米利安福克斯侵权行为泫 m 齐晓琨译北京：法律出版社，2 0 0 4 ，2 2 第1 章过错责任原则的概述 是个动态的价值判断的过程，随着历史和国别的不同而有所区别。在立法上也 由立法者根据该国的理论水平和价值取向而决策。从古代的加害责任原则，到 近代的过错责任原则，再到现代社会出现无过错责任原则，侵权行为法归责原 则的不断发展是社会的进步和该国对人的行为自由、社会公共利益及法律资源 的稀缺性等的博弈结果。 1 2 过错责任原则的内涵 过错责任原则是指以过错为根本的归责原则，即行为人故意或过失侵害他 人权利，应负损害赔偿责任。王利明认为过错责任原则包括三个方面：“以过错 为责任的构成要件；以过失为归责的最终要件；以过错为确定责任范围的依据。” 可见过错在过错责任原则中的重要性，行为人只有在过错的情况下才承担过 错责任，同时也考虑受害人的过错作为加害人侵权责任的减轻或者免除事由。 对过错的判定是行为人是否承担责任的关键，过错的判定有主观判定和客观判 定两种，过错的主观判定认为过错是行为人心理的缺陷与可非难性，有时它也 通常通过心理测试和相应的心理标准完成；过错的客观判定是采用拟制的理性 人或善良管理人的标准来衡量行为人是否违反了注意义务。两种过错判定方法 在不同的历史时期和不同的国家采用。 过错责任原则适用在一般侵权行为领域。“所谓一般侵权行为是相对于特殊 侵权行为而言，前者指行为人基于过错而造成他人的财产或人身损失，并应由 行为人自己承担责任的民事违法行为。后者指由法律直接规定的，无需具备一 般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民法违法行 为。 圆在大陆法系国家，关于过错责任原则的适用范围，法国采用了总括性的 规定分别在第1 3 8 2 条和第1 3 8 3 条，对于故意或过失致人受到损害，应对他人 负赔偿责任。在日本，把一般侵权行为的种类分为：“对物权方面的权利的侵害、 对债权方面的侵害和对人格权方面的侵害。 在英美法系国家，由于采用判例 法，未有统一的侵权行为法制定法规范，过错责任原则适用在具体的判例之中。 无论大陆法系国家还是英美法系国家，都把过错责任原则适用范围定在传统的 。王利明侵权行为法研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ，3 0 3 1 岱魏振瀛民泫 m 北京：北京大学出版社和高等教育版卒t ，2 0 0 4 ，6 7 7 、6 8 8 。于敏同奉侵权行为法( 第一二版) m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ，1 6 1 3 第1 章过错责任原则的概述 侵权行为，除了过错推定外，过错推定适用在部分特殊侵权领域。 过错责任原则采用“谁主张，谁举证”的原则，由受害人证明所受的侵害 以及侵害是由加害人所为，加害人不承担举证责任，这符合民法中私法自治精 神。主要为了维持社会秩序，防止恶意争讼，醇化道德氛围。但由于过错责任 原则本身的局限性，对新出现的特殊的侵权行为，受害人出于本身和事物的复 杂导致受害人举证困难为了公平起见，在某些特殊的侵权领域采用过错推定， 即由被告承担证明自己没有过错，如果不能证明则推定其有过错。过错推定的 产生是为了保护受害人而设计的举证规则。 1 3 过错责任原则的功能 过错责任原则的功能的认识，对其在侵权行为法中的重要性的理解有很大 的作用。新分析学派拉兹认为：“法律功能的概念对任何试图对法律性质作一般 性解释的法律理论来说至关重要，在较为间接的意义上，法律功能的概念对规 范哲学同样颇具意义，因为它涉及对规范功能作出更为一般性的解释，这是阐 明规范体系性质的组成部分。 过错责任原则的主要功能有三种：指引功 能、预防功能、平衡功能。 1 3 1 指引功能 指引功能分为内外两部分，即道德评价与行为导引。英国学者彼得斯坦提 出，“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义 就是做错事。因此，侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种 错事而进行的惩罚。一句话，侵权责任是以道义责任为前提的。”罾富勒认为， “法律在一定程度上引导着人们去追求愿望的道德，法律虽然无法强迫一个人 过着理性的生活。但却可以制定出一些合乎理性存在的必要条件。虽然愿望的 道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无所不在。固过错责任原 则的指引功能，不仅表现在行为发生前也表现在侵权行为发生后，也体现在对 行为人主观心理直至客观损害结果的价值判断上。过错责任原则的基础是过错， 。千振东现代西方法学流派 m 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 6 ，7 7 圆( 英) 彼得斯坦两方 ：会的法律价值 m 王献、f 译北京：法律出版社，2 0 0 1 ，1 5 4 ( 美) 富勒法律的道德性 m 郑戈译北京：法律 i j 版社，2 0 0 4 ，儿 4 第1 章过错责任原则的概述 对于其中判断过失的标准从“理性人”的标准到“邻人原则”的标准，就是为 了更加具体地让行为人在行为时注意应有的谨慎义务。在主观过错说下行为人 在行为时的主观应受非难的心理状态，直接影响着侵权责任的承担。在客观过 错浼中行为人违反应有的谨慎注意义务，造成了损害应当承担侵权责任。尽管 过错的学说有所不同，但过错责任原则作为对人的行为的指引作用，使行为人 在行为时懂得尊重他人的权利，对他人尽到谨慎和注意的义务，否则造成他人 的损害不仅要遭到道德的谴责，也要承担侵权之责任。 1 3 2 预防功能 预防又称阻却、教育，目的在于防止类似的事情发生，有示范和提醒的功 能。法国学者丹克指出，“法律不能防止人们不出任何偏差但能够阻止有偏差活 动的继续，最轻微的责任也能够给侵权行为人某种有用的警告，使其意识到自 己活动的危险性。 过错责任原则通过要求加害人对造成的损害予以赔偿以警 示其他行为人对自己行为应尽到注意义务。在对潜在的侵权行为人的预警通常 表现在侵权行为法和判例中，这不单是自我的意识控制，也是从外部对行为人 的行为进行控制。从个人行为自由的角度考虑，法律没有禁止的，就是可为的 行为。然而对法律的知晓程度并不决定侵权责任的承担。因此立法者在侵权行 为法的制定时，应充分考量各方面的利益，充分保障行为人的自由以及社会的 利益需要。使行为人以合理的行为时不至于触犯侵权行为法，从另一方面达到 预防的目的。 1 3 3 平衡功能 平衡功能是指各方利益的平衡，在近代过错责任原则确定之时，是为了满 足自由资本主义的开拓和扩张，给予个人最大限度的自由，政府和法律在自由 方面干涉甚少，主要以裁判人的身份来平衡各方利益。在行为人方面，行为人 尽其所能在自由的限度内取得最大的利益，一旦妨碍了他人或损害了他人的自 由或利益造成损害的，应该承担侵权责任，给予受害人赔偿，而过错是加害人 是否承担责任的基础。因此，过错责任原则处于加害人与受害人之间调整他们 的利益损失，决定赔偿的方向和程度。随着资本主义的发展，侵权责任在利益 土利明侵权行为法归责原则研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，3 9 5 第1 章过错责任原则的概述 平衡方面形成三方，即加害人，受害人以及社会之间的关系，某些情形下还有 不可忽视的相关政策的影响。在垄断资本主义时期，过错责任原则中过失客观 化趋势使得加害人的责任加重，因而对于过失注意义务的标准一合理人或善良管 理人来说，对其涵义的扩大和限制就能最好的表现平衡功能在各方的作用，这 也是在侵权行为法的各归责原则中，过错责任原则所独有的特征，即通过不同 时期对过错的评判之不同来适应社会各利益l 1 1 j 的甲衡来发挥作用的。在承担侵 权责任方面，惩罚责任是过错责任原则最初从与刑法分离时所带来的威慑力的 功能，f 日随着民法的发展，惩罚功能逐渐消失代之以赔偿责任，赔偿责任的本 质在于使损害恢复到未被破坏之初，当然也包括可能获得的直接利益。赔偿责 任在一定程度上促使了争端的平息，也是侵权行为法中最基本的救济方式。 过错责任原则是侵权行为法的一般归责原则，在侵权行为法中有着不可替 代的地位。它已经形成了完整的理论体系，也有着其清晰的发展脉络。因而通 过对过错责任原则地位的研究可以对侵权行为法的发展方向有更好的把握。另 一方面，过错责任原则是随着侵权行为法的发展而发展的，这个过程伴随着深 刻的政治、经济和法哲学发展的背景，是社会各种利益间博弈的结果。从原始 社会，到古罗马，再到近现代侵权行为法，从历史发展的角度来研究过错责任 原则的出现、产生、确立、兴盛、衰退等一系列理论发展过程，目的在于为未 来的侵权行为法提供些有价值的参考。 6 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 2 1 早期古代法中的侵权归责原则 在原始社会时期，氏族以血缘关系为纽带而存在。通常依照生活和生产中 形成的习惯来处理氏族之间的纷争，表现为通过血族复仇的方式来解决外来的 侵害，以此来保全和团结氏族内部成员。由于血族复仇的过于残忍，氏族之间 逐渐采用同态复仇来限制复仇的程度，通过采用与损害相应的手段来防止矛盾 的升级和无休止的纷争，即所谓的“以牙还牙，以眼还眼”，并对复仇者资格、 复仇时间以及程序作相应的规定。限制复仇最好方式莫过于损害赔偿，损害赔 偿几乎与复仇制度同时产生。在氏族社会后期，当损害赔偿的作用得到加强的 时候，复仇制度也就随之衰弱，在侵权行为发生后，加害人通过自愿和主动的 方式提供损害赔偿以与受害人和解，如果没有的得到受害人的谅解，受害人可 行使复仇权利，在当时对损害的产生，唯一的归责方式是加害责任原则，即有 加害事实就有责任的原则，在这个时期侵权责任是人类报偿心理要求的反映。 “在早期社会，冲突的解决重在和解与和谐关系的恢复，透过协调者的排解， 争执者间的妥协，一方补偿另一方；和平解决未遂，才诉诸自力救济。在那个 时期，对侵权行为并不是没有区分蓄意和过失的违反，但赔偿并不一定要归咎 其主体上的责任，基本上其诉求的是客观责任。 随着氏族社会的瓦解，国家开始建立。之后国家的最高统治者通过制定法 律，并以或授权官员以裁判人和调解人的身份来处理纠纷、解释法律，以此来 加强对社会的控制。由于古代国家并未完全脱离原始社会种种习惯的束缚，往 往带有其野蛮性和血腥性，但其毕竟把复仇置于公权力之下，从而具有一定的 社会进步性。在公元前2 0 世纪的苏美尔法典中，第2 条规定：“殴打自由 民之女，致其堕身内之物者，应赔偿银三分之一明那。圆在公元前1 7 9 2 1 7 5 0 年的汉穆拉比王法典中第1 4 条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵 犯处处死并掩埋之。 圆第2 0 0 条规定：“倘自由民击落与之同等之自由民之齿， ( 英) 马林诺火斯基原始社会的犯罪与习俗 m 原江译北京：法律出版社，2 0 0 7 ，9 8 口摘自外围法制史资料选编( 上册) m 北京：北京人学i 版社，1 9 8 2 ，1 注：“明挪”为数量单位， 摘自外国法制史资科选编( 上册) m 北京：北京人学出版社，1 9 8 2 ，2 3 7 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 则应击落其齿。”由于古代法中刑事与民事并未分离，尤其在对待侵权行为上 带有惩罚和威慑的目的。又早期古代法在相当程度上是建立在原始社会习惯之 上，因而其是一个由刑罚、同态复仇和损害赔偿有机结合的统一体。但它与原 始社会的习惯相比确有一定程度的进步，表现在禁止私人复仇以公力救济来代 替上，在损害赔偿方面，在一定范围内采用金钱赔偿来替代。 对于侵权行为法初期的归责原则，有些学者认为“侵权行为法初期是无过 错责任原则，1 9 世纪后才逐渐从无过错责任原则到过错责任原则。”对此观点， 王泽鉴持不同见解，他认为，“两者理念完全不同，即无过失责任系为补救过失 主义的弊端所创设的制度，而结果责任系初民时代，人类未能区别故意过失时 的产物，两者不宜混淆。 米健则认为，“现今的无过错责任原则绝非古代法 加害责任原则的简单重复，他是事物的低级到高级发展的必然过程，是一个螺 旋上升过程。 2 2 过错责任原则的形成和确立 古罗马早期，对侵权行为按照习惯法中的加害责任原则来归责，即有加害 事实就有责任的原则。十二表法在总结古罗马习惯法的基础上，保留了古代 法典的刑罚、同态复仇和损害赔偿相结合的形式。“在十二表法中看不到私 人报复的踪迹，自我救助的方式依然存在，但受到一定程度的控制。这种控制 的最原始形式只不过是限定在哪些情况下杀人无罪。” 其中有关侵权行为方面 的进步之处，在于十二表法中有两处出现了“过失 的概念： 一是“烧 毁房屋或堆放在房屋附近的谷堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧 死。如为过失，则责令赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚”( 第八表第1 0 条) ； 二是“杀人的处死刑；过失致人死时，应以一只公羊祭神，以代替本人 ( 第八 表第2 4 条) 。过失成为了法律的概念之所以进步在于：考虑过失成为减轻损 摘自外国法制史资料选编( 上册) m 北京：北京大学版社，1 9 8 2 ，4 0 圆陈聪富侵权归责原则j 损害赔偿 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ，1 1 5 王利明侵权行为法归责原则研究 m 北京：中困政法大学出版社，2 0 0 3 ，1 3 6 米健论侵权行为归责原则的两元制定式一从罗马法到现代法的历史考察 c 见于文杰主编侵权行为 法之立法趋势( 月日民商法研究丛书：9 ) 北京：清。芦大学出版社，2 0 0 6 ，5 2 ( 英) 巴擎尼古拉斯罗马法概论( 第二版) m 黄风译北京：法律版社，2 0 0 5 ，2 2 4 何勤华，魏琼主编两方民法史 m 北京：北京人学版社，2 0 0 6 ，1 2 2 。王。j ! 国过错责任原则一第三次勃兴 m j 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ，3 0 8 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 害责任的条件，排除了血亲复仇的盲目性，也使得法律裁判者可以通过对侵害 人过失的判定来彰显权力成为现实，同时通过对侵权人的过失判定也使和解性 赔偿成为可能。甚至在某些情况下，法律规定受害人必须接受赔偿金，而不能 赋诸私力。从这一点看，古罗马的十二表法的过失的出现为当时和今后的 在过错责任原则的确立和发展上走了实质性的第一步。 公元前2 8 7 年，罗马平民会议通过了保民官阿奎利乌斯提交的一项法案， 从而产生了阿奎利亚法( l e xa q u i l i a ) ，该法是古罗马共和国最重要的法律 之一，是关于私犯的专门立法，对侵权行为法的发展产生了深远的影响。该法 典首次明确规定了过错责任原则，摒弃了同态复仇和人身处罚刑，一律采用金 钱。规定侵权成立除有加害事实外，还规定了“不法”( i n j u r i a ) 的条件。“不 法”一词在十二表法中已经出现，但当时的意义是：对人身的程度不同的 损害，而在阿奎利亚法中赋予新的内涵：“如果行为人的行为不法，那么行 为人须对此引起的损害负责。所谓不法就是没有权利，实质意味着行为人当时 的主观心理状态不是故意就是过失，而要想规避不法就只有无过失。”乌比里 安在解释“不法”时说道，“不法并不能理解为某种损害，而是非依法律所为的 行为。不法即过失致损，即使行为人并无致人损害的愿望。 圆所谓不法就是没 有权利，这实质上意味着行为人当时的主观心理状态不是故意就是过失，在这 种情况下，要规避不法就只有没有过错。“不法 的概念的提出，在侵权行为法 上具有划时代的意义。 在阿奎利亚法中有两章关于不法侵害的规定，“该法第一章针对的是杀 死奴隶和家畜的行为，规定按照该奴隶或家畜在被杀的前一年中的最高价值科 处罚金。第三章调整范围比较一般，因而比较重要，它规定：在第一章未涵盖 的情况下，如果某人以“焚烧、折断或者破坏 他人财物的方式对他人造成损 害，应当对自己造成的损失负责，在这种情况下对损失的估价以有关财物在最 后3 0 天中的最高价值为准。” 关于不法侵害的基本构成要件：第一，不法侵 害行为必须直接使用武力( 包括，焚烧、折断或破坏，也暗含“杀死”的一词 中) 。第二，它必须是“不法 实施的。第三，它的结果必须是使原告受到损失。 第四，受损失的物品必须是原告的财物。在该法中，“不法”被等同为“故意” 。江平，米健罗马法基础( 修订本第三版) m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 4 ，3 7 5 。二e 卫国过错责任原则一第三次勃必 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ，3 3 。( 英) 巴里尼古拉斯罗马法概论( 第二版) m 黄风译北京：法律出版社，2 0 0 5 ，2 3 4 9 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 或者“过失”，原告应当证明存在这两者中的一者。其中过失被定义为未能预见 到一个谨慎的人本应预见到的情况，罗马法学家们更宁愿通过对典型案例的裁 决来限定其含义。阿奎利亚法通过后几百年间，它所规定的构成要件一直为 法学家或者裁判官解释之对象。然而，虽然过错责任原则在该法中首次被确立， 但尚未成为侵权行为的一般原则而得到普遍适用。 公元2 世纪开始，罗马法学家盖尤斯和乌尔比安都曾尝试过对各种过错责 任情形做抽象和归纳，最终在公元6 世纪东罗马帝国查士丁尼( j u s t i n i a n u s ) 统治时期，在总结和借鉴先前法学家研究成果的基础上所制定的民法大全 ( c o r p u si u r i sc i v i l i s ) 中完成了过错责任原则的一般化和抽象化。其中在 法学阶梯中对侵权行为的分类，有以下四种，即：1 、窃盗；2 、强盗；3 、 对财产的侵犯；4 、对人身和名誉的侵犯，另外于法学阶梯之外还存在胁迫 和诈欺等类型。民法大全在对侵权行为分类的同时对这些侵权行为的构成要 件也进行了规范，如窃盗须有行窃的意图，即被告人必须在某种意义上具有非 法的心理状态，同时还要求有获取好处的意图，以与对财产的侵犯相区别。民 法大全通过对过错的考量直接导致了过错责任原则的确立，同时在侵权行为 类型化方面逐渐趋于成熟，这些为后世的侵权行为法争相效法的提供了平台， 这些都直接影响了侵权行为法的发展。 2 3 过错责任原则产生的原因 随着古罗马社会的繁荣，务实的古罗马人在法律方面表现出了天才的能力， 他们通过高超的立法技术和简明而准确的语言对罗马奴隶制社会相当发达的私 有制和商品交换的各种法律关系进行了规范，形成了罗马法。古罗马法是基于 私有财产之上商品生产者社会的相当完善法律，体现了自然法精神和实践理性 的完美结合，其以民法见长，对后世民法产生了广泛而深远的影响。古罗马人 非常崇尚和尊重法律，于罗马帝国初期形成了职业法学家集团，在整理、制定 和传播法律方面发挥着重要作用。罗马法特别是罗马民法对后来世界民法的发 展贡献更是无法估量。法国孟德斯鸠认为，罗马法是欧洲法律的基础。美国学 者查尔斯舍曼( c h a r l e ss h e r m a n ) 认为，“就整个1 9 世纪和2 0 世纪的法典编 纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看成是查士丁尼庞大的罗马法机关 1 0 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 的翻版，前者只不过是适应时代的要求，批上了现代语言的外衣而已。 古罗马在各个发展时期都有相应的立法，并且有相应的法律原则和制度在 其中得以形成和发展。对于侵权行为法的发展有着重要意义的阶段有：以公元 前5 世纪中叶，罗马王政时期的十二表法为渊源的习惯法阶段，在十二 表法中有将近3 0 的篇幅是关于侵权行为，对于侵权行为的责任，一律实行加 害原则；以公元前2 8 7 年，罗马共和国时期阿奎利亚法的制定为发展阶段， 罗马法是在阿奎利亚法的基础上，通过后来的判例和解释加以补充发展， 才形成了系统的以过失为基准的民事归责原则；在公元5 2 8 年古罗马帝国时期 查士丁尼法典的颁布为总结阶段，过错责任原则得到了确立和完善，其中 包括侵权责任以过失为构成要件，以及判断过失的依据和以及“善良家父”注 意义务的提出。古罗马法中的过错责任原则的形成和发展对后世的侵权行为法 来说无疑有着重要的研究价值，并提供了重要的理论依据。古罗马为何会产生 过错责任原则? 原因在于： 第一、民主政治先进。古罗马分为王政、共和、帝国三个时期。古罗马之 所以强大，是因为罗马人在共和时期不自觉地采取了一种混合政体。在这种政 体中，各种因素得到精确的调整并处于恰好的平衡状态。其中执政官是君主政 体的因素，元老院是贵族政体的因素，人民大会是民主政体的因素，三种因素 互相制约，并在相当长的时间维持均衡状态，在该混合政权形式在当时奴隶社 会时期是相当民主和先进的。在该时期，自由民内部的贵族与平民的矛盾成为 的主要矛盾，他们之间通过法律来协调每一次斗争，保证了自由民内部的稳定， 古罗马的共和制防止了个人专权，满足了罗马公民自由、平等和自治的要求。 过错责任原则是在这个时期形成的，成为平衡自由民之间纷争的最佳方式。然 而在古罗马帝国时期，共和制度被以军队和贵族为代表专制统治所取代，对外 战争不断，贫富两级分化，社会矛盾重重。在罗马帝国末期国家走向衰忘，人 治代替了法治，纷争被赋诸于武力。古罗马的尚武精神最终毁灭了自身，没有 随着时间消逝的是在帝国的成长中创制的伟大的罗马法。耶林在罗马法精神 中有如此评论：“罗马帝国曾三次征服世界。第一次以武力，第二次以宗教，第 三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随人民思想觉悟而提高，科 学的发展而缩小了影响。惟有法律的征服世界是最为持久的征服。 圆 回杨振山，( 意) 斯奇巴尼主编罗马法中国法与民法法典化 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 5 ，4 7 圆周柑罗马法原论 m 北京：商务印书馆，1 9 9 4 ，1 1 1 1 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 第二、经济相对发达。古罗马时期，罗马人采用统一的货币代替了物物交 换，允许自由民进行商品交易和手工业生产，并通过对外战争获得大量的财富 和奴隶，为经济发展打下基础。同时也由于对外战争扩张了疆域，促进了区域 间自由贸易的发展。古罗马经济持续繁荣并在罗马帝国初期达到顶峰。随着商 品经济的发展，平等自由并且富裕的平民与贵族斗争使交易中的习惯得到法律 的确认，逐渐在古罗马产生了以民法为主体的权利本位和理性主义的法制模式。 许多后世民法中平等观念、权利观念、契约自由原则、公正分配原则、诚实信 用原则等的原则和制度都来源于古罗马法。 第三、古希腊理性主义哲学思想的影响。古希腊是西方最早进入文明社会 的地区。早在公元6 世纪已经出现较发达的农业、手工业、商业、航海业经济， 政治进入了奴隶社会。由于社会文明的发展，法律思想也产生并随之发展，产 生了许多智者，其中以苏格拉底、柏拉图和亚里斯多德为著名。柏拉图承袭了 苏格拉底的思想，创立了“理性哲学，认为“理性 是精神，是第一性。并 在理想国中写道：“正义就是理性支配欲望，精神支配肉体。法律正义是为 道德正义服务的，因为法律是理性的体现和要求。”人们开始探讨内心世界对 行为的支配，同时开始区分法律与道德的关系，并提出了正义的概念。亚里斯 多德则进一步阐述正义，认为正义体现了平等分配权利的原则，分为“普遍正 义”和“个别正义”，其中“个别正义”又分为“分配正义”和“矫正正义 。 亚里斯多德通过正义来判断人间是非曲折，并由自然正义引申出自然法，认为 它是人类理性的体现，是人们行为的一种道德标准，也是国家制定法律的依据。 个人须对其错误行为付出代价，这被认为是符合般正义观，这种一般正义观 念即是亚里斯多德归结为“矫正的正义的正义观，此为侵权责任的伦理道德 基础。 古罗马的法律思想在继承古希腊的亚罩斯多德和斯多噶学派的自然法思想 中的正义、理性、平等观念的基础上发展起来的，斯多噶学派宣称个人完全依 赖于理性的力量而懂得何为善，并以善为原则去行事。并认为人在本质上都是 理性的动物，自然法赋予每一个人的理性都是相同的，人们在实际生活中出现 的对立和差别是违背自然法要求的。 古罗马西塞罗在认同斯多噶学派的理性 观念的基础上，推论出平等的思想，认为人们要在学识和财产上达到人人平等 。刘全德两方法律思想史 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ，8 。刘全德西方法律思想史【m 北京：中幽政法人学出版社，2 0 0 4 ，3 0 1 2 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 是不容易的，但每个人都有理性的都受自然法的支配从这一点上却是平等的。 所有的人都有同样的能力取得经验，都有同样的能力分辨错误，这是毫无疑问 的。西塞罗认为法是不能与自然分离开，自然法就是神、自然赋予人们有关 允许和禁止的理性。自然法思想通过西塞罗的改造和传播，使理性主义成为其 基本特征并对罗马法产生重要影响。在罗马法中民事责任被看成是昭示理性， 伸张争议，谴责错误的手段。在损害赔偿时，以有无过错作为判断责任的标准， 正是体现了理性主义和私权本位主义的一致。只有行为人有过错，即违反理性 的时候，才能够受到惩罚。违反理性是个人品德的缺陷，不能引申到对国家的 侵犯，体现了权利上的人道观，同时主张对理性的矫正，按照损失与赔偿相一 致的原则，体现了权利上的平等观。 由侵权责任的归责原则的早期发展可以看到，从原始社会的血族复仇到同 态复仇再发展为加害责任原则是一个阶段，这个阶段经过了漫长的发展时期， 它伴随着人类意识的觉醒以及对生存环境安稳的渴望。它的背后是氏族族长的 控制力的加强和氏族间协商的频繁发生。其中偿付赔偿金的责任形式的出现为 侵权行为与刑罚最终区分奠定了基础。 在古罗马时期，过失概念的出现和过错责任原则的确立以及过错责任原则 的系统化和普遍适用是过错责任原则在古代时期发展的最重要的时期。它经历 了漫长的时间并得益于古罗马经济、政治在当时处于鼎盛的时代背景。过错责 任原则的核心在于过错，而对于侵权行为考虑过错本身就是进步，它促进了社 会的理性和有序发展，同时也为裁判者获取了判定过错的权力以加强统治。在 加害人的责任方面，也由单纯的惩罚性责任过渡到损害赔偿责任，把各种损害 进行量化并用法律的形式固定是当时法律通用的方式，这样有助于对侵权行为 的预防和评价，也是符合当时社会的认识程度的。当然除了经济和政治因素外， 还归功于古代哲学家和法学家，他们从注重人们的内心世界到研究人的理性， 其中分析人或者说自由人理性本身就是一个进步，它是对人的价值的肯定。认 识到人的理性，并对理性进行抽象是古希腊和古罗马的思想家给人类的宝贵财 富，理性是私权的最本质的特性，也是自由主义的根源，个人本位主义只有建 立在理性的基础上才能发挥最大的效能。从个人的理性再到群体的理性的研究， 最终提出了公平、平等的概念。公平、平等从本质上说是分配正义，把损害恢 复到原来的状态或通过其他形式弥补到类似于原来状态是侵权行为损害赔偿的 张桂林西方政治哲学一从古希腊到当代 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 9 ，5 1 1 3 第2 章古代罗马时期过错责任原则的地位 实质，是分配i f 义的体现。 过错责任原则在古罗马时期的发展过程得益于上述各种有利因素的交集才 趋于成熟，最终成为侵权行为法的基本归责原则。乌比里安说道，阿奎利亚法 基本上废除了在它之前的一切处理不法侵害的法规，不管它是十二表法，还是 其他什么法令。阿奎利亚法在侵权行为法历史上的重要性在于首次明确规定 了过错责任原则，摒弃了同态复仇和人身处罚刑，一律采用金钱。其后的民 法大全则进一步把各种侵权行为类型化、系统化，同时规范了以过错作为侵 权责任的构成要件之一，最终确立了过错责任原则的基本归责原则的地位。另 一方面，过错责任原则的基本内容也是在这个时期才得以完整，王卫国认为古 罗马时期，“民事责任以过失为构成要件，没有过失就没有责任：过失是行为不 法性的具体体现，是判断行为不法的依据或标准；过失是行为人没有遵循一定 的行为标准；过失是行为人主观方面的客观评断等，为后世的侵权行为法研究 提供了具体平台。 。王卫周过错责任原则一第三次勃兴 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ，4 2 1 4 第3 章近、现代侵权行为法中过错责任原则的地位 第3 章近、现代侵权行为法中过错责任原则的地位 黑暗而漫长的欧洲中世纪所建立的神权宗教政权被新兴的资本主义浪潮所 击碎，伴随着启蒙运动和文艺复兴而来的文化、哲学思想和社会的变化使近乎 停顿的经济迅猛发展。新兴的社会需要一种新兴的政权构架和文化氛围，古罗 马时期的辉煌历史作为欧洲文明的源泉，自然成为欧洲人梦想和骄傲之处。由 于年代久远，近代欧洲人努力探求古罗马的政治、经济、文化等一切方面内容， 再加之良好的经济秩序需要良好的法律制度来维系，在这种背景之下古罗马法 开始了复兴时期，因而具有一定的历史必然性。古罗马法中一切精髓，如法的 精神、法的原则，甚至成文