（法学理论专业论文）论我国公务员职位聘任制度及其立法完善.pdf

i 摘摘 要要 新中华人民共和国公务员法将委任制、选任制和职位聘任制确定为我国公 务员的三大任用方式，作为这部新法的一大制度创新，公务员职位聘任制度的实行 在现实中具有重大意义：一是可以满足机关对具有特殊技能、经验或资历的人才的 需求；二是可以降低机关用人成本；三是可以健全用人机制，增强公务员队伍的生 机和活力。但是由于职位聘任制度是一种新型的任用方式，其理论探讨不深入，立 法也只是一个框架式的规定，这会给聘任制的实行带来操作上的困难。基于此，本 文在吸收相关研究成果的基础上，对公务员职位聘任制度进行了较系统、全面的探 讨后提出了自己的见解。 除引言和结语外，本文分作四个部分。 文章第一部分论述了公务员职位聘任制度的内涵和与之相关的概念问题。这其 中涉及“公务员” 、 “职位” 、 “职务” 、 “职位聘任”以及“政府雇员制”等概念；通 过对制度基本内容的了解，文章第二部分提出制度的核心法律问题即聘任制公务员 与聘用机关的法律关系，这种关系的实质是机关管理权利（力）与公务员权利的关 系，聘任制度设计的目的就是要达到这两种权利的平衡；文章第三部分解析了公 务员法对聘任制度的规定，并结合聘任制度的设计目的指出了立法规定的不足； 针对这些不足，文章第四部分借鉴美国临时雇员制度和事业单位聘任制度的相关做 法，从聘任制的“入口”管理，聘任合同内容，协议工资制以及“出口”管理等四 个方面对职位聘任制度的立法完善做出若干探讨，以期为今后的制度发展提供理论 上和实践中的参考价值。 关键词：关键词：职位聘任 公务员法律关系 聘任合同 公务员 立法完善 ii abstract civil servant act 2005 makes a regulation on three manners of appointments to the position such as commission, empanelment and employment. as a creation in the new act, position employment system for civil servant will run to the largest significance in the real world. first, it can cater to the national departments needs of seeking civil servants candidates with expertise, experience and longevity; second, it can help the national departments reduce costs on the civil servants appointment; third, it can contribute to the perfection of the appointment system as well as the improvement of vitality and vigor in the civil servants queue. position employment system, however, is still a new appointing manner; hence comes less profound research in the theory and then less detailed provisions in the act. both of which makes difficult the systems operation in practice. hereby, this article, on the basis of the relevant research on position employment system, makes a fairly systematic and comprehensive discussion and then gives the authors opinion about it. there amounts to four parts in the article except the introduction and conclusion. the first part elaborates the connotation of the position employment system and related concepts to it, which refer to “civil servant”, “position”, “principalship”, “position employment” and “government employee system”. relying on the deep understanding of the system, the author in the second part sets forth that its key in law is the legal relationship between the employed civil servants and the employing national governments. in authors opinion, the relationship is in essential the one between the national governments management rights (power) and civil servants rights. further, the author points out that the systems plan aims to get the balance of these kinds of rights. and in the next part, it first analyzes the provisions of the system in the act, and then indicates the legislative deficiencies in the context of the systems legislative objective. considering and benefiting from the effective methods in the american temporary employee system and in the enterprise units employment system, the fourth part focuses on the legislative perfection of the position employment system from four aspects such as entrance management, employment contract, agreed wage system and exit management, and finally puts forwards the proposals for references in theory and in practice. keywords: position employment; civil servant legal relationship; employment contract; civil servant; legislative perfection 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 引引 言言 2005 年 4 月 27 日，十届全国人大常委会第十五次会议审议通过了中华人民共 和国公务员法 ，并公布这部法律将自 2006 年 1 月 1 号起施行。公务员法是我国 50 多年来干部人事管理方面第一部总章程性质的法律，它凝结了我国 11 年来公务员制 度建设的经验，同时借鉴国外公务员管理的做法，最终以法律的形式明确了在实践 中积累起来的有关公务员管理方面的有效制度及措施，开启了公务员法制化管理的 一扇大门。与国家公务员暂行条例相比，公务员法主要有四个方面的变化:一是 明确并调整了公务员的范围；二是确立了分类管理原则；三是改革完善了职务级别 制度；四是对职位聘任制度做出了明确规定。这四个亮点引起了新闻界和法学界的 广泛关注，其中公务员职位聘任制度更是引发了笔者的思考。公务员实行聘任制在 国外比较普遍，但在我国尚属于新生事物，它是在总结改革实践的基础上纳入法律 的一项新制度。在公务员法中规定聘任制，为机关吸引优秀人才，特别是优秀的专 业技术人才，开辟了一条合法的渠道，也为机关使用辅助性、操作性的人员提供了 一种灵活、便捷的方式。作为一种任职方式，聘任制适当引入了市场机制，吸取了 现代企业对人员进行合同管理的经验，从而将法律契约的概念注入了国家机关人事 管理中，因此职位聘任制度的核心就在于国家机关与公务员之间因签订聘任合同而 形成的特殊法律关系。因为依据合同理论，在这种法律关系中双方主体应该是处于 平等地位的法律主体，双方根据平等、自愿的原则订立合同，并因此享受权利和承 担义务。然而，事实上公务员和国家机关在法律地位上并不平等，双方存在着行政 上的人事管理关系，这种关系的一个重要特点就是指挥和服从，而不是讲究平等协 商，体现了国家对公务员的主动管理地位。对此，笔者不禁发问：依据聘任合同在 国家机关和所聘人员之间产生的究竟是一种什么法律关系？这种法律关系的特殊性 何在？所聘人员在这种法律关系中享有什么样的权利又承担什么样的义务？带着对 这些问题的思考，笔者开始了对聘任制度的探讨。 法律关系上的特殊性必然导致管理方式上的特殊性，对于聘任制公务员的管理 2 不仅要依据公务员法的规定，而且还要依据聘任合同的内容。 1公务员法第十六章规 定了职位聘任制度，这为聘任制公务员的特殊管理提供了法律上的依据。但是，笔 者在仔细研读了公务员法，特别是第九十五条至一百条对职位聘任的规定后发现， 公务员法有关此项制度的规定过于笼统，其中对专业性较强的职位和辅助性职位如 何界定、聘任方式如何实行、规范的聘任合同内容如何确定、协议工资制如何明确、 人事仲裁争议制度如何实施等问题，都没有做出具体的规定。这些问题涉及到聘任 制法律关系的基本构成以及法律关系的产生、变更和消灭，其中最重要的当属法律 关系双方的权利义务内容，如果这些问题不确定，将会导致下述三个不利因素：一 是不利于聘任制公务员的管理，二是不利于保障聘任制公务员的合法权益，三是不 利于聘任制公务员的法律监督。结合公务员法第一条的立法目的来看 2，这些不利因 素恰恰与其相左，因此如何从立法上完善聘任制度的相关规定是笔者写作本文的最 终目的。聘任制在我国虽不是一个新鲜概念，但是公务员的职位聘任制度确属新生 现象，而这其中又存在一个与此制度相似的政府雇员制来模糊人们的视线，故笔者 试图首先明确职位聘任制度的基本问题，其次在明晰聘任制度法律关系的基础上， 从理论的视角出发，分析现行公务员法在聘任制度规定上的不足，结合我国的现实 情况和对聘任制度法律关系的理论探讨，同时借鉴国外聘任制实行的相关实践经验， 提出完善我国公务员职位聘任制度的立法建议，以期达到政府人事管理法制化、规 范化、科学化的目标。 1 中华人民共和国公务员法. 第九十九条： “机关根据本法和聘任合同对所聘公务员进行管理” 。 2 中华人民共和国公务员法. 第一条： “为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督， 建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能，根据宪法，制定本法。 ” 3 1 公务员职位聘任制度及相关问题论述公务员职位聘任制度及相关问题论述 探讨法律制度，首先需要明确这项制度中的某些基础性法律术语的含义以及与 此制度相关的其它问题。透过对这些基础问题的分析，我们能发掘出制度的核心内 容，从而更好地理解某种制度。我国的公务员职位聘任制度是以“人” 为中心的制 度，故公务员的定义及范围是不得不谈的基础概念。此外，近几年各地方政府推行 的政府雇员制度在某些方面与聘任制度存在着联系和区别，这在一定程度上混淆了 人们对聘任制的理解，因此笔者认为有必要厘清两种制度的概念和异同，以期为本 文第二部分对聘任制度法律关系的阐述扫清理论上的障碍。 1.1 公务员职位聘任制度的内涵解析公务员职位聘任制度的内涵解析 1.1.1 公务员的定义及范围公务员的定义及范围 现代汉语词典将公务员解释为政府机关公职人员，但是由于各国社会政治 经济制度、政府结构、法律体系和民族文化的差异，公务员概念没有公认的定义， 世界各国的公务员也有“文官”、“政府雇员”、“公职人员”、“公务人员”等 称谓上的不同。在英国，公务员被称为“civil servant” ，意为“文职服务员” 、 “文 职仆人” ，其中包含有服务的意思。但在我国，可能是受官本位思想的影响，长期以 来译著都将“civil servant”译为“文官” 。根据英国文官统计资料（年刊） 解释： “文官是以公民身份为王国服务，未在政治（或司法）部门任职的工作人员；根据 特殊规定担任某些其他职务的人员；和以个人身份为王国政府服务，从王室的年俸 中领取薪水的工作人员。 ” 1据此，英国的公务员可以理解为在英国中央政府系统中非 经选举产生的和非经政治任命、没有过失可以长期任职的文职人员，但是不包括大 臣、法官、军人、公共企事业机构的职员和地方政府官员等。在美国，公务员叫做 “government employee” ， 其意为“政府雇员” ，也即受雇于政府的人员，政府与公 务员之间是雇员与雇主的关系。美国的政府雇员包括总统、特种委员会成员、部长、 1 英格林伍德威尔逊. 英国行政管理m. 北京：商务印书馆，1991. 85. 4 部长助理以及独立机构的长官等政治任命官员和行政部门的所有工作人员，但不包 括立法机关和审判机关的文职人员以及军事人员。 1 在法国，公务员称为 fonctionnaire， 意为 “职能人员” 。 1983 年至 1984 年期间制定的 公务员一般地位法 规定： “本法适用于国家、大区、省、市镇及其公务员法人的各行政组织中的公职人 员。 ” 具体而言， 法国的公务员包括中央政府、 地方政府及其所属的公共事业机构 （如 学校、医院等）编制内正式任职的工作人员，以及各级立法机关、审判机关、监察 机关和军人。 2英、美、法是实施西方公务员制度的代表国家，故笔者在此只列举这 三个国家的公务员定义及范围，旨在说明公务员范围的三大类型，即以英国为代表 的小范围类型，以美国为代表的中范围类型和以法国为代表的大范围类型。 中国的公务员制度是舶来品，公务员一词在古代文献中未曾出现过，不过从内 容上与其相对应的词却有文官、官吏等。在法律制度上首次出现“公务员”一词并 予以解释的是 1928 年的中华民国刑法 。建国后我国的公务员含义有了较为明确 的范围，但概念的使用却存在一定的混乱，其经常与“干部” 3等概念交替使用。 “干 部”是一个笼统的、缺乏科学分类的概念，在法律名词中，它被称为国家机关工作 人员，这一概念中包括了行政机关在内的立法、审判、检察等国家机关。因此干部 的范围不仅包括了国家机关的工作人员，还包括了政党、政协、工青妇、科协、文 联等群众团体的机关工作人员，国有企事业单位的管理人员和专业技术人员。1993 年颁布实施的国家公务员暂行条例规定：公务员是“各级国家行政机关中除工 勤人员以外的工作人员”，他们依法“获得履行职责所应有的权力”，“依法执行 职务，受法律保护”。据此，公务员的范围包括国务院组成机构、直属机构和办事 机构以及地方省、市、自治区人民政府和地市县乡镇人民政府机构等代表国家行使 行政权力的所有工作人员，但不包括国家和地方最高权力机关、审判机关、检察机 关和军事机关的工作人员，也不包括中国共产党、其他民主党派和群团组织等非国 1 胡建淼. 比较行政法20 国行政法评述m. 北京：中国政法大学出版社，1998. 148. 2 中国人事部. 外国公务员制度m. 北京：中国人事出版社，1996. 185. 3 中文中原本没有“干部”一词，它是五四之后从日本引入的词汇。日本人将法语词“cadre”翻译成“干部” ， 并由此沿用。今天，在所有东亚国家语言中， “干部”都是用来表示政府官员、军官、国有大型私有企业的管理 人员、国有或大型私有事业单位的知识分子。李毅. 中国社会分层的结构与演变.eb/ol. 2007-1-24. 5 家权力机关的各类人员，以及国有企事业单位的工作人员。 12005 年 4 月通过的公 务员法又重新界定了公务员的定义，规定：“本法所称公务员，是指依法履行公 职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”故必须同时具备 依法履行公职、纳入国家行政编制和由国家财政负担工资福利这三个特征的工作人 员才是公务员法所称的公务员。因此，目前我国的公务员具体包括“中国共产党机 关、人大机关、行政机关、政协机关、审判和检察机关的工作人员以及民主党派机 关等七大类工作人员” 。 2 1.1.2 公务员职位聘任制度的涵义及特征公务员职位聘任制度的涵义及特征 1993 年国家公务员暂行条例规定“国家公务员职务实行委任制，部分职务 实行聘任制” ，2002 年党政领导干部选拔任用工作条例中规定“党政机关部分专 业性较强的领导职务实行聘任制” 。2005 年中华人民共和国公务员法规定“机关 根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助 性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的，不实行聘任制” 。这三个法律法 规条文对聘任制的规定在措辞上各不相同，其经历了“国家公务员部分职务实行聘 任制” ， “党政机关部分专业性较强的领导职务实行聘任制”和“专业性较强的职位 和辅助性职位实行聘任制”三个阶段，简言之即从“职务聘任”到“职位聘任” 。这 种措辞上的变化首先反映出我国公务员法在分类制度上的创新，即依据职位的不同 对公务员进行分类。 3 职位分类（position classification）就是按照各个职位上工作性质、难易程度、 责任大小和所需人员的任职资格条件而进行的职位类别的划分。关于职位分类的法 律规定在我国最早出现在 国家公务员暂行条例 中， 该条例第三章第八条规定： “国 1 姜如海. 中外公务员制度比较m.北京：商务印书馆，2003. 48-50. 2 张柏林. 中华人民共和国公务员法教程m. 北京：党建出版社，中国人事出版社，2005. 27. 3 关于职位分类制度的理论探讨和立法设计主要源自国家行政学院的宋世明教授的研究。 宋教授认为公务员的分 类制度设计是公务员法立法过程中最大的制度创新，也是最基本的制度设计之一。分类是管理的基础，分类的目 的在于优化管理。作为政府人事管理的基本法，在分类的基础上进行职务设置和职级设置，这为公务员的更新、 激励、 监督和保障等公务员管理的其他环节奠定了一个新的基础。 笔者对分类制度的认识主要出自下述文章的论 述：宋世明. 解析公务员法中分类制度之设计原理j. 法商研究，2005(4)：70-78. 宋世明，许丹. 关于中国 公务员职位分类的研究报告j. 北京电子科技学院学报，2004(1)：16-18. 邓为文. 论公务员职位分类制度之创新 j. 行政与法，2006(3)：65-67. 6 家行政机关实行职位分类制度” 。 “ 国家行政机关根据职位分类，设置国家公务员的 职务和等级序列” 。第九条规定： “国家公务员的职务分为领导职务和非领导职务” 。 虽然条例做出了职位分类的规定，强调各机关在确定职能、机构、编制的基础上， 进行具体职位设置，但是实际上却没有根据公务员职位的性质和特点进行类别上的 区分，而只是对公务员的职务进行了分类，即根据公务员是否担任领导职责，将公 务员职务分为领导职务与非领导职务。这种分类方式在实践中导致公务员管理上的 大一统，因此不利于提高公务员队伍的专业化与科学化水平。这突出表现在：缺乏 适合各类公务员成长规律的多样化职务序列，缺少多样化的公务员职业发展渠道以 及合理的公务员晋升阶梯等。针对这种现象， 公务员法在吸收原有分类制度合理 成分 1的基础上，重新设计了职位分类制度， “国家实行公务员职位分类制度。公务员 职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术 类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的， 可以增设其他职位类别，各职位类别的适用范围由国家另行规定” 。 2 这里涉及两个人事管理概念，即职位和职务。所谓职位，即国家机关中设立的 以一定的职务和责任为要素的工作岗位。 3职位在形式上是指一个工作岗位，在实质 上是指这个工作岗位上所具有的职务和责任，而不是指担任职务和承担责任的公务 员，可见职位是以“事”为中心而不是以“人”为中心的。职位是机关职能的微观 载体，它是政府组织的最基本单位，因此它可以根据机关工作业务的需要进行调整。 当工作任务有增减变化甚至消失时，必将引起职位内容的变更或职位数目的增减。 因此，职位的内容和数目并非是一成不变的，而是要根据机关的工作需要来进行调 整。职务是职位、职责、职权的统一，它体现的是职位的工作性质、工作的繁简难 易程度、工作享有的职权范围和承担的职责范围。一定的职务，意味着一定组织赋 予其成员的职权、任务、责任和与之相适应的地位和待遇，职务又根据是否承担领 导职责而分为领导职务和非领导职务。其中，领导职务是所有类别公务员的共有职 务系列，非领导职务则根据人事管理与人才成长的内在需要进行多样化的分类。公 1 其合理成分在于设置了公务员的职务序列和等级序列，这为公务员提供了在职务上晋升的发展路径。 2 中华人民共和国公务员法. 第十四条。 3 徐银华. 公务员法要论m. 北京：北京大学出版社，2003. 49. 7 务员通过职位上的任命与机关形成一定的职务关系，每一个职位上的公务员都有职 务，可见，职位是职务内容的载体，是机关按照类别进行职务层次设置和职务级别 设置的基础。 从上述概念的分析中我们可以看到，职位以“事”为中心的特性决定了职位的 设置以及职位上人员的选择都是因事来定，职位分类突出了分类的客观标准，公务 员法正是在确立职位分类的基础上创立了职位聘任制度，在这项制度中，职位是制 度运行的唯一法定载体，合同聘任是制度运行的外在形式。鉴于此，笔者对职位聘 任制度做出了以下解释：职位聘任制度是机关单位根据机关工作需要，在相关职位 设置的基础上通过签订聘任合同任用公务员的一种人事任用制度，其主要是针对专 业性较强的职位和辅助性职位而设置的。究竟是否对专业性较强的职位和辅助性职 位实行聘任制，机关和公务员主管部门具有一定的灵活选择余地和空间，即：机关 和公务员主管部门可以根据实际工作需要，确定这些职位是否实行聘任制。 根据这一解释，笔者认为职位聘任制具有下列特征：第一，聘任制是以职位为 中心来进行人员聘任的制度，它强调因事设职，因职择人，所聘人员一经签订聘任 合同即取得公务员的身份。当机关的工作需要得以满足或工作任务得以完成时，聘 任合同就会出现因合同目的实现而终止的可能性，所聘任的公务员也因合同的终止 而不再享有相应的权利和承担相应的义务。第二，聘任制中法律关系的特殊性导致 对聘任制公务员的管理既要依据公务员法，又要依据聘任合同，这其中聘任合同又 是主要的管理依据。这是因为整个聘任制度的核心就在于因聘任合同的签订而在所 聘公务员和机关之间产生的法律关系，这种法律关系不同于以选任制和委任制方式 产生的公务员和机关之间的法律关系，它是一种特殊的法律关系，双方既体现为行 政法律关系，又体现为劳动合同法律关系。本文将在第二部分重点阐述这种法律关 系的实质，故在此不再赘述。第三，聘任制的实行具有较大的灵活性，机关根据工 作需要，经省级以上公务员主管部门批准后即可对部分职位实行聘任制，聘任公务 员的程序既可以参照公务员考试录用程序进行公开招聘，也可以从符合条件的人员 中直接选聘。 8 1.2 政府雇员制的涵义及特征政府雇员制的涵义及特征 政府雇员（government employee）这个概念最初源自美国，是美国公务员的别 称，它包括职类人员、非职类人员和军事人员在内的一切文武官员。在我国“政府 雇员”是伴随着政府公共服务意识的转变和公共服务职能的加强而出现的新名词， 其最早出现在 2002 年 6 月吉林省政府颁布的吉林省人民政府雇员管理试行办法 中。吉林省政府将政府雇员定义为： “政府根据全局性工作的特殊需要，从社会上雇 用的为政府工作的法律、金融、经贸、信息、高新技术等方面的专门人才。政府雇 员不具有行政职务，不行使行政权力，不占用政府行政编制，服务于政府某项工作 或某一政府工作部门。 ”继吉林省之后，长沙、珠海、无锡、深圳、武汉等城市相继 开始引入政府雇员制，并都制定了相应的政府雇员管理规范，对政府雇员的涵义进 行初步规定，如珠海市政府雇员试行办法规定： “政府雇员是根据行政机关工作 中的特殊需要，从社会上雇用的法律、金融、经贸、外语、信息、高新技术等方面 的专门人才。政府雇员服务于某一行政机关或政府某项工作，占雇用单位的人员编 制，不具有行政职务” ； 深圳市机关事业单位雇员试行办法则将雇员定义为“本 市机关、事业单位在核定编制和员额内，以合同形式雇用的人员” 。 “本市机关、事 业单位在核定编制和员额内，以合同形式雇用的人员” 。雇员的雇用主要适用于三种 情况：一是在政府工作中确需的，在专业领域有突出造诣、在国内外具有较高声誉 的专家学者；二是承担机关事业单位内部工勤辅助性工作的人员；三是因社会经济 的发展产生一些临时性或者阶段性的职能，这些职能需要政府设立相应的机构或者 配置相应的人员来履行。 可见，我国各省市对政府雇员的定义在表述和概括上各不相同，其具体表现在 是否占用行政编制和是否担任行政职务上，但是其阐释的含义却是相似的，即都将 政府雇员定义为具有相关技术和业务特长，为政府相关技术性和业务型工作需要的 人才，但其并不属于国家公务员范畴。 1因此根据政府雇员制在中国的具体内涵和推 行情况，在这里将中国政府雇员定义如下：政府雇员是政府或行政机关为了实现特 1 亓树新.吉林实施政府雇员制追踪n. 中国青年报， 2004-8-1（第 5 版）. 王刚. 深圳：政府雇员制能否走 出歧路j.中国新闻周刊，2005(8)：99. 9 定的公共管理目的，根据政府相关工作的需要，以合同雇用或临时聘用等方式从社 会上招聘的具有金融、法律、信息、外语、高新技术等专业知识与技能的高层次人 才。政府雇员不具有行政职务，不行使行政权力，不属于政府公务员范畴。 1相应地， 政府雇员制，大体上就是指政府为提高行政效率而以合同形式招聘、管理政府雇员 的公共人事制度。它主要是以劳动合同为手段来调整并规范政府与雇员之间的权利 义务关系。 根据上述理解，笔者认为政府雇员制包括三方面的基本特征：第一，政府雇员 制着眼于政府对人的需求，强调的是对具有某种特定技能和业务水平的专业人才的 雇用，政府雇员不是公务员，因此不受编制和职数的影响；第二，政府雇员的合同 化管理。政府雇员与政府的关系由雇佣合同规定，其权利义务也由合同明确约定。 按照国外的惯例，这类合同属于民事合同而非行政合同，因此政府雇员与政府间的 行为受民法约束，而非传统的公法约束，他们与政府之间是平等的雇佣关系而没有 行政职务关系；第三，政府雇员任用上的灵活性和管理上的效率性。市场化的招聘 方式相对于考录方式来说要灵活简便得多，这大大节省了机关的用人成本。此外雇 员在合同的约束下会提高自身的工作效率和竞争意识，从而实现了能者上庸者下的 用人模式。 1.3 公务员职位聘任制度与政府雇员制的区别公务员职位聘任制度与政府雇员制的区别 从上述分析中，我们不难看出，虽然公务员职位聘任制度和政府雇员制都是通 过聘用的形式依据聘任合同进行管理的人事制度，其都是为了促使政府更好的实现 公共管理和公共服务的目标，但是这两种制度仍然存在着本质上的区别。政府雇员 制已经在我国的多个省市推行，而聘任制作为公务员法的创新制度还不为大多数人 了解，故笔者认为有必要在区分两者的基础上来加深对聘任制的理解。总的来说， 二者的区别主要在于： (1) 基本内涵不同。如前所述，聘任制强调职位上的人员聘任，机关聘任公务员 应当在规定的编制限额和工资经费限额内进行，所聘人员一经签订合同即获得公务 1 赵晨. 我国政府雇员制研究d. 华中师范大学硕士学位论文. 2005.6. 10 员的法律地位，承担公务员的义务，享有公务员的权利。因此聘任制公务员同样具 有依法履行公职、纳入国家行政编制和由国家财政负担工资福利这三个法定的公务 员基本特征。政府雇员制不是按照岗位定人，而是按照政府用人需要进行合同雇用 或临时聘用，政府雇员不具有国家公务员的身份，因此政府雇员不占行政编制，不 具有行政职权，不担任行政职务。 (2) 法律关系不同。聘任制度中公务员与机关形成的首先是一种公法上的行政职 务关系（其中主要表现为人事管理关系）和特殊服务关系，其次才是体现了一定私 法因素的劳动合同法律关系。政府雇员与政府的关系由雇佣合同规定，其权利义务 也由合同明确约定，因此政府雇员与政府间的行为受民法约束，而非传统的公法约 束，他们与政府之间是平等的雇佣关系而没有行政职务关系。 (3) 适用的法律规范不同。聘任制公务员是国家公务员，对他们的管理要依据公 务员法的相关规定以及聘任合同的内容，而政府雇员的管理在根本上受到我国合同 法律规范的约束。同时，当前我国试行政府雇员制的地方也制定了各种形式的有关 政府雇员管理的规章办法，这些规章也是政府雇员制度管理的主要依据。 (4) 具体管理制度不同。因为聘任制公务员与政府雇员在法律上的身份不同，所 以在具体的管理制度上存在下述不同：考核形式不同。对公务员的考核方法和程 序有比较完善的标准化制度，主要从德、能、勤、绩四个方面进行考核。而政府雇 员的考核目前尚未建立系统的考核方式和程序等机制，一般是由雇员所服务的工作 部门依据雇佣合同进行考核，主要考核在雇佣期内是否完成了合同中所规定的任务， 考核结果将成为续雇或解雇雇员的重要标准。争议处理方式不同。国家建立人事 争议仲裁制度以解决聘任制公务员与聘用机关之间的争议。人事争议仲裁委员会由 公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。 因履行合同聘任发生争议，可以申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提 起诉讼。而对政府雇员与用人单位发生的纠纷，一般按劳动法律规范进行处理，可 申请劳动仲裁或提起民事诉讼。 11 2 聘任制度中的法律关系问题聘任制度中的法律关系问题 一项法律制度的构建不仅需要理解这一制度在其自身领域内的相关问题，而且 更需要了解此制度中所包含的法律问题。通过上一章对制度之基本内容的论述，我 们不难发现聘任制度所涉及的核心法律问题就在于聘任制公务员与聘用机关的法律 关系。这种法律关系始于聘任合同的任命方式，它不仅包括基础的公务员法律关系， 而且还包括聘任合同中的权利义务关系。因此，在本章中笔者将重点阐述这一法律 关系中的两大内容。 2.1公务员法律关系探析公务员法律关系探析 2.1.1 公务员法律关系的概念及基本构成公务员法律关系的概念及基本构成 公务员法律关系是指公务员与国家机关之间所构成的受法律规范调整的权利义 务关系。这一概念包含了下述几层意思：第一，公务员法律关系是经公务员法律调 整后在公务员与国家机关之间形成的关系；第二，从内容上看，公务员法律关系实 际上是一种权利义务关系，它具体表现为国家机关和公务员双方的权利义务；第三， 公务员身份的获得是导致公务员法律关系产生的必要前提。 通过选任、 委任或聘任 1等 任用方式，公务员获得法律上的身份并由此确立其在法律关系中的地位。 任何法律关系都包括主体、客体和内容三个要素，故公务员法律关系也是由主 体、客体和内容构成。 公务员法律关系的主体是指在公务员法律关系中享有权利并承担义务的人。一 般地说，它就是国家机关和公务员。但是由于各国公务员法的适用范围各不相同， 公务员的指称范围不一，因此在主体方面也存在差异。具体到我国而言，从第一章 的论述中可知，我国公务员法律关系的主体即中国共产党、人大、行政、政协、审 判、检察以及民主党派等国家机关，和在这些机关中任职的工作人员。 公务员法律关系的客体是指公务员法律关系主体的权利义务所指向的对象。它 1 世界各国任用公务员的方式多样，主要有考任制、选任制、委任制和聘任制。 中华人民共和国公务员法第 三十八条和第九十五条分别规定我国公务员的任用方式为选任制、委任制和聘任制。 12 具体包括物、行为和精神产品等，但不包括人身。 公务员法律关系的内容就是公务员法律关系主体之间由法律规定和保障的权利 和义务。从国家机关方面说，其权利实际上就是权力，即人事管理权力。这种权力 由法律赋予并保障其实施，其根本目的在于通过对公务员进行人事上的管理以维护 国家利益和公共利益，从而实现行政效能，保障行政秩序。相应地，其义务即在对 公务员的各个管理环节中有效保障公务员的合法权益；公务员的权利，指公务员依 照相关法律在履行职责、行使职权、执行国家公务的过程中，可以做出某种行为， 要求他人为或不为某种行为的能力和资格。公务员的义务则是指公务员必须依照国 家公务员法的要求承担相应的责任，也是通过法律手段对公务员在履行职责、行使 职权、执行公务中的限定和约束。 2.1.2 公务员法律关系的实质探讨 公务员法律关系的实质探讨 由上可知，公务员法律关系双方的权利义务相互联系，具有一定的对应性，其 中一方的权利即为对方的义务。因此探讨公务员法律关系实质的目的即在于明确公 务员的权利和国家机关的人事管理权力，以及权利和权力的关系。国家机关总是代 表国家进行管理的，所以公务员与国家机关之间的关系其实就是公务员与国家间的 关系。在公务员和国家(机关)关系发展史上，曾经有不同的理论观点，其中占主导 的是由德国法学家创立的特别权力关系理论，这一理论在现实中对我国的影响很深， 但在近代的发展中，特别权力关系理论受到了很大的批评；另外还有一个理论观点 认为公务员与国家的关系是完全意义上的劳动契约关系，它和一般劳动关系没有区 别，都受私法自治、契约自由原则的调整。那么应该如何看待公务员与国家之间的 关系呢?以下部分通过对两种观点的评述，特别是对我国影响较深的特别权力关系理 论的评述，拟提出笔者的看法。 2.1.2.1 特别权力关系理论特别权力关系理论 2.1.2.1.1 特别权力关系理论的内涵、特征及简评特别权力关系理论的内涵、特征及简评 特别权力关系理论的起源可以追溯至中古时期领主与其家臣的关系，但正式成 为概括的概念，系于 19 世纪末德国实行君主立宪国家的理论产物。德国行政法学者 13 拉班德（paul laband）和迈耶（otto mayor）在阐述各自的国家法与行政法理论时展 开了对此问题的探讨。 1拉班德为了说明公务员担任公职而对国家具有的忠诚与服务 关系，首先使用了“特别权力关系”这一概念，他将权力和志愿两项因素作为特别 权力关系的特征，强调特别权力关系是一种特殊公权力的发动，当个体自愿进入各 公营造物时，便己经放弃其自由与权利，因此，政府可以随时以内部的规范来限制 公务员的基本权利。 2随后，迈耶在拉班德理论的基础上，将视野不再局限于公务员 与国家的关系，从而将特别权力关系定义为： “为达成公行政之特定目的，使所有加 入所定特别关系的人民处于(比一般人)更加从属的地位。 ” 3这就是初产生于德国的特 别权力关系理论，这一理论由于契合当时特殊的社会状况，因而风行于德国。 特别权力关系和其他公权力行政关系一样，都体现于当事人之间的“不平等” 性方面，即一方公民对于他方公权力主体负有服从的义务。但是特别权力关系当事 人之间的这种不平等性表现的更为严重。公务员法律关系属于特别权力关系的一种， 其主要特征有:第一，公务员义务的不确定性。普通公民在成为国家公务员后，就负 有无条件服从国家的义务。这种义务是不确定的、非具体化的义务。只要法律无严 格的禁止性规定，行政机关就可以自由设定公务员的义务。相对于普通公民履行义 务有明确规定而言，公务员的义务始终处于不确定状态。第二，无“法律保留”原 则的适用。特别权力关系范围内所产生的权利义务不同于公民的一般权利义务，因 此依据特别权力关系说，可以不必严格遵循“法律保留”的原则 4，即便在无法律授 权的情况下，仍可以特有的内部规则限制公务员的基本权利，这种限制措施最明显 的表现在有关纪律的惩戒权力上。行政机关可以对公务员规定其所必须履行的义务 及违反义务后须承担的较为严厉的制裁措施，依此约束公务员，使其义务多于权利。 1 德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译. 行政法学总论m. 北京：法律出版社，2000. 168. 2 台翁岳生. 行政法与现代法治国家m. 台湾：台湾大学法学丛书编辑委员会，1990. 132-133. 3 迈耶认为，特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有：公法上的 勤务关系。如公务员与国家间的关系，军人与国家间的关系等；公法上的营造物利用关系。如国（公）立学校 与在校学生的关系，国（公）立医院与住院患者的关系等；公法上的特别监督关系。如国家对铁道、公共汽车 事业、电力事业等特许企业者的监督关系；公法上的组合关系。如公共组织与组织成员的关系等。台翁岳生. 行政法与现代法治国家m. 台湾：台湾大学法学丛书编辑委员会，1990. 135. 4 法律保留原则的基本含义是， 行政机关只有得到法律的授权才能活动， 因此行政事务不论是外部的还是内部的， 只要涉及公民的基本权利，就应当由立法机关法律规定，立法机关不能以内部为由放任行政机关，行政机关更无 权以内部为由规避法律对自己的监督。于安. 德国行政法m. 北京：清华大学出版社，1999. 25-27. 14 之所以如此，是因为特别权力关系的内容都直接涉及公共利益或国家利益。因此， 服务于公共利益和国家利益的当事人本身的利益，也被视做是一种国家内部的利益 关系，为了保证公共利益或国家利益，对于公务员权利加以特别的限制甚至于部分 剥夺就是必要和正当的。第三，法律救济途径的缺乏。特别权力关系理论认为特别 权力人可以制定内部规章的方式限制相对方的基本权利。而且，这种限制方式不同 于行政机关对于一般公民的限制，不能被视作具体的行政行为，因此不能提起行政 诉讼，谋求法律救济，而只能寻求行政内部救济。 从以上对特别权力关系理论的介绍中可以看出，特别权力关系理论强调行政权 的优越性和完整性，虽然对实现行政管理目的有重要意义，但其漠视相对方（公务 员）基本权利的做法却明显地与人权保障的时代潮流相违背。随着宪政思想的变迁， 德、日等国家都先后对其进行检讨和修正，随后提出“基础关系与管理关系” ， “重 要性理论”等。 1 2.1.2.1.2 特别权力关系理论对我国公务员法律关系的影响特别权力关系理论对我国公务员法律关系的影响 我国长期实行计划经济体制，与之相适应的政治体制的基本体现之一便是传统的 干部人事制度。计划经济体制下的社会是身份社会，全社会的公民被分为“干部” 与“群众”两大类别，公务员属于“干部”身份。这种干部制度的理论基础是马克 思主义公仆理论，中国共产党在坚持公仆理论的基础上形成了全心全意为人民服务 的思想。 2然而，公仆理论和全心全意为人民服务的思想主要是从政治层面上对公务 员（干部）性质的说明与要求，公务员与国家之间的关系在法律上却长期处于不明 确的状态，在事实上表现为一种政治下的组织依附关系。公务员的录用、考核、任 免、职务的升降乃至薪金等生活保障的提供，都接受国家，具体上说就是主管机关 及其上级部门的管辖，公务员的权利都被吸收进所属机关或单位内部，失去了法律 上独立人格的“干部”们的行事准则只能是“唯上是从” ，因此我国公务员法律关系 1 “基础关系与管理关系”由德国学者 c.h.ule 提出，他把特别权力关系理论的行为分为两部分，一部分行为可以 适用公法原理，可以对之提起行政诉讼，其他行为则仍旧依传统的理论，不能提起行政诉讼。 “重要性理论”是 通过德国联邦宪法法院的判决形成，认为凡涉及人民基本权利的重要事项，无论是干涉行政还是给付行政，皆由 立法者自行以法律加以规定。转引自刘雪梅. 特别权力关系理论与公众行政法d. 中