（法学专业论文）论我国重婚罪的立法缺陷及其完善.pdf

摘要 f i j p irli f f lj ii ip ii l ll i trjif y 2 0 4 7 0 13 人类孜孜以求的是和谐的美好社会，而稳定的婚姻和家庭是构建 和谐社会的基石。婚姻和家庭两者紧密相关，婚姻是组建家庭的前提 条件，家庭是结成美好姻缘的结果。重婚罪，是指有配偶又与他人结 婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。它侵犯的客体是一夫一妻 制的婚姻关系。我国实行的是一夫一妻制度，重婚行为严重破坏了我 国的婚姻制度，还可能由此引发刑事案件，破坏社会和谐，影响社会 的稳定。本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为。即有配 偶的人又与他人结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，就构成 重婚罪。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。在实践中受害者往往 由于家庭经济条件、胁迫、传统观念等因素的影响而不愿提起诉讼， 从而使重婚行为得不到有效、及时的打击。由于重婚罪要求重婚方与 他人“结婚”或“以夫妻名义同居 ，在诉讼过程中受害人要取得证 据，特别是“以夫妻名义同居 的证据异常困难。而根据中华人民 共和国刑事诉讼法第1 5 7 条第i 款( 二) 项的规定，对“对缺乏罪证 的自诉案件 ，法院会“说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”。在 物质生活日益丰富的今天，伴随着都市化的进程，人们的关系日渐疏 离，同住一个楼栋甚至不相识对方，要求群众提供他人之间关系的证 词几乎难上加难。更何况在享乐、奢靡风气盛行的今天，许多人采取 不正确的婚姻态度，喜新厌旧、朝三暮四、妻妾成群，恶化了当今的 社会风气。本文针对目前我国重婚罪立法存在的缺陷，对民法和刑法 相互矛盾之处、自诉与公诉的矛盾、事实婚姻认定不明确、缺乏犯罪 情节衡量标准的具体规定进行深入分析，结合我国国情，提出完善立 法的可行性建议，希望为解决司法实践中的一些具体问题提供帮助。 关键词：重婚罪；立法缺陷；完善 a b s t r a c t t h eh u m a nd i l i g e n t l ys t r i v ea f t e rt h eb e a u t i f u la n d 。 h a r m o n i o u ss o c i e t y ，a n dt h es t a b i l i t yo fm a r r i a g ea n df a m i i y i st h ec o r n e r s t o n eo fah a r m o n i o u ss o c i e t y m a r r i a g ea n df a m i l y a r ec l o s e l yr e l a t e d ，m a r r i a g ei saf a m i l yo fp r e m i s ec o n d i t i o n ， f a m il yi sag o o dm a r r i a g er e s u l t s t h ec r i m eo fb i g a m y ，r e f e r s t oas p o u s ea n dw i t ho t h e r st og e tm a r r ie do rk n o w i n g l ym a r r i e s ap e r s o nw h oh a sas p o u s eb e h a v i o r i tv i o l a t e disam o n o g a m o u s m a r r i a g e w h a to u rc o u n t r ye x e c u t e s is m o n o g a m y ，p o l y g a m y s e r i o u s l yu n d e r m i n e dt h em a r r i a g es y s t e mo fo u rc o u n t r y ，m a y a l s o r e s u l t i n g i nc r i m i n a lc a s e s ，t h ed e s t r u c t i o no fa h a r m o n i o u ss o c i e t y ，a f f e c ts o c i a ls t a b i1i t y i nt h eo b j e c t i v e a s p e c to fc r i m ei sb e h a v i o rp e r s o nm u s th a v et h eb e h a v i o ro f b i g a m y t h a ti sap a r t n e rw i t ho t h e r sm a r r i e d ，o rk n o w i n g l y m a r r i e sap e r s o nw h oh a sas p o u s e ，c o n s t i t u t et h ec r i m eo f b i g a m y s u c hb e h a v i o ri si n t e n t i o n a ld e s t r u c t i o no fm a r r i a g e a c t i np r a c t i c e ，t h ev i c t i m sa r eo f t e nd u et of a m i l ye c o n o m i c c o n d i t i o n s ，s t r e s s ，t r a d i t i o n a lv a l u e s a n do t h e rf a c t o r s r a t h e rt h a nl i t i g a t i o n ，t h e r e b ya l l o w i n gt h eb i g a m yi sn o t e f f e c t i v e ，t i m e l yh i t t i n g a sar e s u l to fb i g a m yb i g a m ya n d o t h e r s l u i r e 6m a r r i a “o r “i nt h en a m eo f f i e1ivinothers r e q u l r em a r r l a g e 0 r1 nten a m e0ac o u pei l v l n g t o g e t h e r ”，i nt h ec o u r s eo ft h ep r o c e e d i n g st h ev i c t i mt oo b t a i n e v i d e n c e ，e s p e c i a l l y ”t oc o u p l e sl i v i n gt o g e t h e ri nt h en a m e o f 。e v i d e n c ei sv e r yd i f f i c u l t a c c o r d i n gt ot h e “i a wo ft h e p e o p l e sr e p u b li co fc h i n al a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ”1 5 7 t h p a r a g r a p h1 ( t w o ) t h ep r o v i s i o n so f ”l a c ko fe v i d e n c e ，t h ec a s e o fp r i v a t ep r o s e c u t i o n ，t h ec o u r tw i l l t op e r s u a d et h e p r i v a t ep r o s e c u t o rt ow i t h d r a wh i sp r o s e c u t i o n ，o rr e j e c t e d ” i nt o d a y i n c r e a s i n g l yr i c h t e r i a l1 i f e ，a l o n gw i t htheln t o d a ys1 n c r e a s l n g l r l c hm a t e r i1 f e a l o n gw 1 t ht h e， p r o c e s s o fu r b a n i z a t i o n ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n p e o p l e i n c r e a s i n g l ya l i e n a t i n g ，l i v i n gi nab u i l d i n go re v e nd o n t k n o w e a c ho t h e r ，a s kp e o p l ew i t h o t h e r sa l m o s td i f f i c u l t r e l a ti o n s h i pb e t w e e nt e s ti m o n y m o r e o v e r ，i nt h ee n j o y m e n to f l u x u r ya t m o s p h e r ep r e v a l e n tt o d a y ，m a n yp e o p l ed on o tt a k et h e c o r r e c ta t t i t u d et o w a r d sm a r r i a g e ，l o v e ，c h o pa n dc h a n g e ，w i v e s a n dc o n c u b i n e s ，w o r s e n e dt h es o c i a la t m o s p h e r e t h i sa r t i c l e i nv i e wo ft h ep r e s e n to u rc o u n t r yt h eb i g a m yc r i m el e g i s l a t i o n d e f e c t s ，t ot h ec i v i ll a wa n dc r i m i n a ll a wc o n t r a d i c t i o n b e t w e e np r i v a t ea n dp u b l i cp r o s e c u t i o n 。t h ec o n t r a d i c t i o ni s n o tc l e a r ，f a c t u a lm a r r i a g e ，t h el a c ko fs p e c i f i cp r o v is i o n s o ft h ec r i m ep l o tm e a s u r eu n d e r t a k e st h o r o u g ha n a l y s i s ，c o m b i n e o u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o n ，p u tf o r w a r dt op e r f e c tt h e l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n ，h o p et os o l v ei nj u d i c i a lp r a c t i c es o m e s p e c i f i cp r o b l e m sh e l p ke y words ：biga my ：1egislativedefe ct ：pe rfert 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 己i 吉 丁if j 近几年来，纳妾、“包二奶等重婚隋况却日趋增多，并呈现出 愈演愈烈的势头。“包二奶”问题已经成为当前妇女投诉的热点。 而其中许多行为已经构成了事实上的重婚，构成了重婚罪。不仅严重 破坏了社会的伦理道德和良好风气，冲击了一夫一妻制，还引发了大 量的社会问题：诸如非婚生子女增多，社会隐蔽人口增加，由此导致 的家庭恶性案件增多等，还会引发官员腐败，影响家庭和谐和社会稳 定。重婚罪认定存在困难和争议已经成为司法实践中的一大问题。面 对日益猖獗的重婚行为，刑法重婚罪的规定有时却显得苍白无力，对 诸多的重婚行为无力规范。因此笔者试图从重婚的法理基础着手，分 析我国现行立法对于重婚罪的规定以及阐释造成重婚罪认定难的原 因，并且探求解决日趋严重的重婚行为的有效途径或者思路。 就笔者的检索和研读，近期重婚罪研究的重点，集中于重婚犯罪 的犯罪构成、刑事责任、以及在刑事司法实践中如何认定等等问题上， 研究方式基本上采取法条主义的模式，其中有一些论文借鉴和吸收了 社会学的研究成果和方法。笔者在中国学术期刊网进行检索和阅读， 近五年发表在期刊上研究重婚罪的论文共有2 3 5 篇，其中发表在核心 期刊上的有4 0 篇。就这些论文的研究而言：( 1 ) 许多学者关注到我国 民、刑领域对事实婚姻的不同态度；( 2 ) 对重婚罪法条本身的缺陷也 有广泛的讨论，比如罪状简单、司法实践中存在认定困难，刑种配置 单一、刑度不合理等等；( 3 ) 有些学者深入研究重婚罪诉讼启动程序， 指出由于采取自诉，重婚案件中受害人的取证和举证出现重大困难， 硕士学位论文 导致重婚罪名几乎虚置，对此，有研究者的观点是改为公诉案件，或 改为自诉加公诉的混合模式；( 4 ) 也有一些论文从宏观上讨论了重婚 罪适用的状况，指出将重婚罪放在“侵犯公民人身权利、民主权利罪 一章中，引起了认识混乱和争议，多数研究者认为重婚罪的客体( 或 日法益) 是我国一夫一妻的婚姻家庭制度，而并非有些研究者认为的 那样属于个人性利益。总体而言，这些研究论文取得了一定的成果， 也涉及到了重婚罪的各个方面，为笔者的研究和写作提供了较为 丰富的素材和资料。 限于各种制约因素，这些研究没有能够从重婚罪的多个方位入 手，讨论的重点在点上而非在面上。并且，也没有研究者系统地提出 设立新的罪名来代替现有的重婚罪。比较而言，笔者将从重婚罪的多 层面、多角度出发，由概念、法条开始进行深入分析，并通过典型案 例讨论重婚罪在认定上的困难。 针对此种情况笔者认真分析原因对其进行梳理，提出完善的建 议。主要包括：加快解决民法和刑法对于重婚规定互相冲突的问题； 将重婚案设定为公诉案件；通过司法解释明确事实婚姻的客观要件； 科学规定犯罪情节标准。文章论述的主要思路是在明确相关法律概念 的基础上，对重婚罪进行彻底的分析，对于我国重婚罪认定难的原因 进行分析，深入地剖析现行重婚罪的立法缺陷，进而得出概括性的结 论，指出问题的对策。 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 第一章重婚罪概述 第一节重婚罪的含义 所谓重婚罪，按照我国刑法的规定，指的是有配偶又与他人结婚， 或者明知他人有配偶而与该人结婚的行为。重婚罪是指有配偶或者明 知他人有配偶而与之结婚的行为。根据我国刑法关于重婚罪的 定义和最高人民法院的司法解释：“以夫妻相称，公开同居，时 间超过6 个月的，应当认定为重婚罪。”1 9 9 4 年1 2 月1 4 日最高人 民法院在关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同 居的重婚案件是否以重婚罪定罪的批复中指出：“有配偶的人和 他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义 同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。” 第二节重婚罪的犯罪构成 二 我国刑法第2 5 8 条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人 有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或拘役。 除此之外， 在1 9 9 4 年最高人民法院关于 施行发生的以夫 妻名义同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复中把“结婚” 行为的内涵进行了扩大解释，不但包括法定登记结婚，还包括对外以 夫妻名义同居生活的行为。 要对重婚罪进行认定，首先应研究重婚罪的构成要件： 一、客体 笔者认为，一夫一妻制度是人类发展的必然选择，是人类文明进 齐文远：刑法学，法律出版社，1 9 9 9 年出版，第5 4 9 页 3 硕士学位论文 步的结果。它是现代社会中婚姻关系和社会关系的基石，保护好“一 夫一妻 制度具有重大的意义。所以，一夫一妻制度需要采用法律的 手段来进行有力的保护。而重婚罪恰恰是对“一夫一妻 制度的巨 大挑战，将引发社会一连串的不稳定因素。笔者以为重婚罪侵犯的主 客体是一夫一妻制度，然而，一夫一妻制度的外在表现形式是合法婚 姻关系中的夫妻双方的权利和义务，即夫妻之间的配偶权共同居 住、互相尊重、保持忠诚、互敬互爱的权利及义务。因此重婚罪的次 要客体是夫妻之间的配偶权。一夫一妻制度和配偶权两者不可分割， 互为一体。 笔者认为，这样一来，对于“包二奶”等行为刑法应当予以制裁， 因为“包二奶”等行为虽然可能没有公开侵犯一夫一妻制度，但是， 却侵犯了合法夫妻间的配偶权，侵犯了合法配偶要求的忠实权甚至同 居权，具有社会危害性，应当通过法律途径予以规范。但具体的立法 设计值得研究，笔者认为可以在立法过程中寻找一个合适点，不用将 全部誓包二奶”行为归入刑法规范中，通过扩大事实婚姻的解释可以 实现达到立法平衡的目标。如何认定，笔者将在以下章节有所体现。 二、客观方面 构成重婚罪的客观方面主要有两种行为：一是“有配偶而与他人 结婚，是指已经结婚的人，在婚姻关系存续期间，又与他人结婚； 二是“明知他人有配偶而与之结婚 ，指没有配偶的人，明知他人有 配偶而与之结婚。在第二种情况下当事人必须是“明知”，否则不构 成此罪。这两种行为都严重侵犯了“一夫一妻制度”以及合法夫妻的 配偶权。 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 从刑法学传统理论上定重婚罪有两种类型：一类为法律婚，另一 类为事实婚。有些人对重婚罪的客观方面具体表现形式存在模糊地理 解甚至误解，所以笔者将从这一点入手进行阐述。 ( 一) 关于法律婚 法律婚是指婚姻的成立与生效必须履行法定的程序或形式。我国 实行的是婚姻登记制度，婚姻的成立必须到国家指定的部门依法进行 登记方为有效，登记是婚姻成立的唯一要件。在这种制度下，结婚的 男女双方必须接受法律的审查。符合法律规定的条件才予以承认。登 记制度简便、易行，不要求举行仪式，而且有利于国家的统一管理。 新婚姻法第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻 登记机关进行登记。未办理结婚登记的，应当补办。” 由于国家对婚姻登记管理日益规范化，在信息化的条件下，可以 通过联网查询个人的婚姻情况，而且随着法律越来越普及，人民群众 对重婚罪的认知程度也越来越高，许多人都知道同时登记两个法律 二 婚，将受到刑法的惩罚，为规避刑法的打击，更多人会选择 先婚是登记婚后婚是事实婚姻的方式。因此，现行重婚罪中“两个法 律婚”而认定为重婚罪的罪状就几乎虚置，也为犯罪人留下了规避法 律的空隙。 ( 二) 关于事实婚 按照婚姻法上的定义，事实婚是指男女违反结婚程序而以夫 妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的。也就是说，事实 婚姻的成立有三个构成要件：一是以夫妻名义；二是公开同居生活； 三是群众也认为其是夫妻。关于第一个要件，双方须以夫妻相称，这 一点可以根据同居双方的供述认定。但是，由于大多数当事人在事发 罗思荣主编： 婚姻家庭和继承法，浙江大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 0 4 页。 s 硕士学位论文 后都拒绝承认这一点，所以只能间接地来证明。如双方居住的地方有 无表征其是夫妻的证据，包括房内有无“喜 字、有无双方喜庆的 请柬、有无夫妻共同生活必需的用品；双方对外是否以夫妻相称、对 外人称其为夫妻是否加以阻止或纠正。对于第二个要件“公开同居生 活”，首先，这种同居必须是公开的，即双方对此是毫不掩饰的，双 方的事实婚姻关系须有形式上的完整性，即具有对外的公示性，若是 秘密的，则不能认定为事实婚姻，最多只能认定是通奸，而通奸在法 律上是不被认为重婚的。关于“同居生活 ，则包含了更多的内容， 因为正是由于双方所构成的是一种“婚姻关系 ，所以这种同居必须 是和夫妻的共同生活具有完全的同一性或者适格性，包含夫妻生活的 ：实质内容：一是双方须有同居生活的事实，而且这种同居须是长期的、 稳定的，若是短暂的、随时可以结束这种关系的同居，则不能认为是 事实婚姻；二是双方须有夫妻关系的实质内容，如双方相互间以夫妻 身份相对待，具有共同的财产，双方相互扶助，相互扶养，具有稳定 二 的两性关系，具有共同的经济生活，具有共同的社会生活等等。可以 说，上述内容是认定“事实婚姻的实质性要件。至于第三个要件， “群众也认为其是夫妻 ，就这一点而言，笔者认为值得商榷。现代 社会的快节奏所造成的人与人之间关系的疏远性，使得想通过周围群 众来取证相当困难。特别是都市家庭相对独立，左邻右舍互不知情， 在外人看来是夫妻的双方事实上或许并不是，这也是社会发展给法律 带来的难题。同时，“群众 的范围到底有多大，两个人是否称为“群 众”，法律没有给予明确的规定，同居双方小范围的生活圈子里的朋 友( 人数少) 知悉双方的关系能否构成“群众也认为其是夫妻”? 笔 者认为，“群众”是一个外延不确定的概念，作为具有公示性、能让 社会公众都可以对自己的行为后果具有预测性的法律，作出这样的定 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 义是欠规范的。法律之所以要明确无误地界定法定婚姻，无非是基于 两点理由：一是明确婚姻双方的权利义务关系；二是婚姻所具备的对 外的公示性。在事实婚姻的构成中，之所以要求“群众也认为其是夫 妻”无非是基于婚姻的公示性属性，但在婚姻愈来愈体现为一种双方 类似于契约的形式时( 即婚姻实现从身份到契约的转化) ，这一规定 的现实意义愈来愈淡化。基于此，笔者认为这一点只能作为认定事实 婚姻的一个补充要件。 最高人民法院在1 9 9 4 年1 2 月1 4 日的批复有别于婚姻法 中对待事实婚的态度，使得事实婚在刑法领域被承认。从最高法的解 释中可以看出，事实婚可以构成重婚罪勿庸置疑，但是事实婚构成重 婚罪的具体情形理论界却有争议。 学术界目前有两种争议，观点一认为只有在前婚为法律婚，后婚 为事实婚时才构成重婚罪，观点二认为认为事实重婚既指前婚法律婚 后婚事实婚，又指前婚事实婚后婚法律婚或者事实婚。 笔者基本赞同第二种观点，即不但前婚是法律婚，后婚是事实婚 可以构成重婚罪，而且，前婚是事实婚，后婚是事实婚或者法律婚也 可以构成重婚罪。但是，后一种情况中的“事实婚，必须是得到法 律认可的事实婚。理由为：重婚实质是必然侵犯了一夫一妻制度，侵 犯了重婚罪的客体；而且，法律上指的“有配偶”不仅包括法律上的 配偶，也包括事实上的配偶，如果仅理解为法律上的配偶，就缩小了 重婚罪的范围，不利于对于一夫一妻制度的保护。而且笔者窃以为前 婚是事实婚，后婚也是事实婚时，这两个“事实婚”的认定标准是不 同的：认定前婚的“事实婚的标准，应当与婚姻法的认定标准 一致，即如前所述，在1 9 9 4 年2 月1 日婚姻登记管理条例实施 何恩光：也谈事实重婚罪，江西法学，1 9 9 1 年第3 期。 硕士学位论文 之前，如果没有配偶的男女符合结婚的实质要件，应当予以认定，也 就是存在前婚是“事实婚”的情形。而在1 9 9 4 年婚姻登记管理条 例实施之后，对于此种婚姻将不予承认。1 9 9 4 年后男女双方未经 法定的登记程序，婚姻无效，即在1 9 9 4 年婚姻登记管理条例颁 行之后，没有前婚是“事实婚 的情形存在。而后婚中的“事实婚 的认定则应当以最高人民法院在1 9 9 4 年1 2 月1 4 日在最高人民法 院关于 施行后发生的以夫妻名义同居的离婚案 是否以重婚罪处罚问题的批复为标准，即以是否“以夫妻名义同居 生活 作为认定标准。 三、主观方面 在刑法中，主观方面有故意和过失之分。在重婚罪中，主观方面 只能是故意，过失不能够构成本罪。对于重婚者来说，就是明知自己 的婚姻仍然合法有效，却希望和他人建立永久的夫妻关系，并且保持 了稳定的同居关系。对于相婚者来说，其故意表现为明知或者应知对 方有配偶，却希望与其建立夫妻关系。 重婚者和相婚者的故意都是直接故意，如果出现任何一方受胁迫 或欺诈，则不构成重婚罪。如果被宣告死亡人重新出现，而原配偶已 经与他人结婚，由于缺乏主观故意，该配偶也不构成重婚罪。 四、主体 在重婚罪主体中，包括两种人，已有配偶而与他人建立夫妻关系 的人和明知他人有配偶而与之相婚的人。这两种人分别被称为“重婚 者 和“相婚者”。也就是说，重婚者是指已婚的人，相婚者是指未 婚的人。 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 作为重婚人，构成重婚罪名副其实，而作为相婚人，本人没有配 偶，在“明知”的情况下，仍然可以构成重婚罪，原因主要有：第一， 刑法第二百八十五条规定“明知 他人有配偶而与之结婚，从主 观意识上说，相婚者属于故意，具有一定的主观恶性；第二，相婚人 与他人结婚的行为危害了合法的婚姻家庭关系，带来了一系列的社会 问题，具有相当的社会危害性；第三，重婚行为本身就是一种共同犯 罪行为，刑法理论上称之为必要共同犯罪，相婚人是必要共同犯罪的 主体之一，在相婚人“明知”的情况下，没有相婚人的行为，重婚是 不会发生的。所以，法律将相婚人规定为重婚罪的犯罪主体，在理论 上是成立的。 虽然有一些学者对于重婚罪的主体持另外的看法，认为重婚罪的 主体必须达到法定的结婚年龄，而且必须是“合法 婚姻中的主体。 这也就意味着，相婚者不是重婚罪的主体，不能构成重婚罪。但笔者 认为，这种说法是值得商榷的，它缩小了重婚罪的主体范围。相婚人 在明知他人有配偶而与之结婚的情况下，也破坏了一夫妻制度，具 有很大的社会危害性，符合重婚罪的构成特征。因而，在已知或者明 知的情况下与有配偶者结婚也是可以构成重婚罪的。 硕士学位论文 第二章关于我国重婚罪的立法缺陷 虽然刑法以及相关的司法解释对于重婚罪作出了规定，但重婚现 象在我国大有愈演愈烈的趋势。重婚信访、投诉在增多，但在司法实 践中却出现了一种奇怪的情况：近年来随着妇联、信访、法院受理的 重婚纳妾的投诉增多，法院真正定罪制裁的重婚案却非常少，甚至比 六十年代、七十年代还要少。有的地区的法院竟然十几年没有有关重 婚的案子。即使有了，真正定罪的却不多。一个典型的案例是南海一 男子在外长期租房养“二奶”，并生下一子，其妻子前方百计取得了 幼儿园的小孩父母登记为男方和“二奶”姓名的证明，但还是被法院 驳回诉讼请求。原因是妻子难以证明丈夫与“二奶”以夫妻名义共同 生活。笔者认为，之所以出现这种投诉多、定罪少的情况，主要是立 法缺陷造成的。可以包括以下几个方面： 二 第一节民法与刑法规定的矛盾 刑法规定的重婚罪必须以主观故意为构成要件与民法相冲突。民 法上的重婚行为是无论主观方面有无存在故意，只要相婚人与有配偶 之人缔结婚姻，与前婚重复，后婚即无效。刑法上规定的重婚罪则是 相婚人与有配偶的人共同构成重婚罪，共同接受刑罚处罚，而且刑法 明确规定该罪主观方面是明知。由此，民法和刑法存在立意的冲突。 我国司法实践活动中立法解释的混乱是造成民法和刑法造成混 乱的根本原因。往往我们在处理一个案例时会遇到这种情形：本来由 全国人大常委会负责明确法律规定的具体含义和在出现新情况下明 确适用的法律依据，结果最高人民法院和最高人民检察院作出了相关 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 解释，这就造成了解释权规定不明确、法定程序不规范、权利分配具 体范围模糊等问题。各个解释机关各自为阵，甚至出此解释重叠和空 白的情况，一定程度上影响了我国法律体系的正常秩序。 这一点在“有配偶的人与他人以夫妻名义同居或者明知他人有配 偶而与之以夫妻名义同居”的解释上有明显体现。依据立法法第 八条、第九条，“重婚罪”只能由立法机关来制定，最高人民法院无 权进行解释。可实际中最高人民法院做出了解释，但却又由于部门之 间权力划分模糊、欠缺沟通，造成了婚姻法和刑法在此问题上相互冲 突的局面。 第二节自诉与公诉的矛盾 虽然绝大多数的重婚案件都是当事人不告诉、司法机关不处理的 刑事自诉案件，但如果该重婚行为严重败坏了社会风尚，或者造成不 良的舆论恶果，那么检察机关将会主动介入，予以公诉。 许多人承袭旧的观念，在对待重婚案件时将其视为自诉案件。 2 0 0 1 年4 月2 8 日全国人大常委会修改了婚姻法，将重婚案改为公诉 案件，受害人可以向公安机关报案，要求公安机关侦查。侦查完毕后， 由检察机关向人民法院提起公诉。在靠个人手段取证越来越难的今 天，此项举措具有积极地意义。对重婚行为，受害人既可以直接向法 院提起自诉，也可以向公安机关举报，或法院、检察院在办理其他案 件过程中，发现有重婚行为属公安机关管辖的，应当及时将有关证据 移交公安机关处理。重婚，己不再是家属不告不理的“家务事 。 第三节事实婚姻认定的不明确 一、认定的标准不统一 硕士学位论文 纵观我国建国以来关于事实婚姻的司法解释进程，最高人民法院 先后采取了完全承认、不承认、有条件承认的态度，这些司法解释在 时间上无法连贯，欠缺科学性。在实际中如何认定事实婚姻并没有具 体的规定。 2 0 0 1 年婚姻法进入新时期，可是2 0 0 1 年4 月2 8 日修订的婚 姻法再次避开事实婚姻不谈。目前，处理此类问题的主要依据是 2 0 0 1 年1 2 月最高人民法院的司法解释。但也只是其中的第四条：“男 女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双 方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算和第五条“在1 9 9 4 年2 月1 日以前，男女双方已符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理； 在此之后的，未补办结婚登记的，按同居关系处理”作了规定，无法 真正保护一夫一妻的婚姻制度。 重婚罪罪状中的前婚为法律婚，后婚为事实婚姻的认定标准，存 在很大问题。怎样准确认定行为人的后婚就是一个“事实婚姻”呢? 我们需要在司法实践中切实可行的标准。有学者认为对事实重婚的罪 与非罪的区别标准就是行为人是否“以夫妻名义同居生活”。“然而， 就目前而言，法律也没有很明确指出何种情形属于“以夫妻名义同居 生活”，理论上指“有永久共同生活的目的，且对内以夫妻关系、对 外以夫妻名义同居的情形”。然而事实是，有很大一部分重婚行为人 对外并没有自称是夫妻关系，而大多以秘书、兄妹、亲戚、保姆等等 名目同居。有研究者指出：“身份关系是全人格的结合，在日常生活 中，联系着相关的权利和义务，是不宜抽象化和概念化的一种关系， 很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来。那么，上述不以夫 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 妻名义但以夫妻之实持续、稳定地共同生活，是否也应视为重婚呢? 在司法实践中，我们是否更应注重“名义背后的那种实际关系呢? 针对此，笔者认为实践中这样细密的认定标准需要非常充足、详细的 证据来支撑，否则将难以实际应用。 由于司法实践中标准不明确，有些人钻法律的漏洞，笔者觉得“以 夫妻名义同居生活 作为认定后婚是否是“事实婚”应尽可能精准、 细化，这样才能避免构成事实婚姻的当事人逃避法律惩罚，对此，笔 者将在下文中细述。 二、事实婚姻的内容不确定 2 0 0 0 年4 月全国妇联就修改婚姻法对全国3 1 个省、自治区、 直辖市进行民意抽样调查，结果显示，有9 4 2 的人认为对重婚纳妾、 包二奶要予以法律制裁。这从一定程度上反映了民意，尤其是重婚、 包养等等不法行为受害者的心声。但是现有的重婚罪并不能将“包二 奶”、“养小蜜”等等行为作为犯罪来惩罚。另外，根据重庆市高级 人民法院的统计：仅在2 0 0 5 年上半年，全市重婚案件数量就上升了 3 3 3 。虽然一个直辖市的统计数据不足以证明全国的重婚犯罪也以 同样的速度上升，但是可以肯定的是，重婚犯罪的数量规模是在增长 之中的。中国当前居高不下的的重婚犯罪数量，从犯罪学的角度讲， 正说明了重婚犯罪没有得到应有的扼制，反而在愈演愈烈，这本身就 是对法律的挑战，难道我们不应该做出有力的回应么? 对于一种处在 上升势头的犯罪，我们是否应当采取及时迅速的措施进行控制呢? 答 案当然是肯定的，但是，对于当下愈演愈烈的“包养风”，非刑罚的 制裁似乎收效甚微，甚至根本就没有效果。而实际上，上述行为与能 够构成重婚罪的行为一样，对于我国一夫一妻的婚姻家庭制度，也具 硕士学位论文 有很强的破坏力，并且，极大地引导社会风气向不良的方向发展。因 此，其社会危害性是不言而喻的，需要用刑罚的手段加以抑制。然而， 囿于罪刑法定原则的限制，按照现行刑法对重婚罪的罪状规定， 有配偶者若有上述“包养”行为，但又确实没有形成事实婚姻的，则 现行刑法对此无能为力，而只能以民事责任、行政责任、党纪政 纪以及社会道德舆论的方式加以制裁，而不能应用重婚罪这个刑法武 器加以应对，对此不能不说是立法和司法的缺憾。我们应当重新审视 重婚罪在打击犯罪、保护正常婚姻家庭秩序方面的功能，我们也可以 考虑，是否需要设立新的罪名来惩罚“包二奶 、“养小蜜”等等社 会丑恶行为呢? 第四节缺乏犯罪情节衡量标准的具体规定 我国刑法对于重婚罪只简单规定如下：“有配偶的而重婚的，或 者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役。” 该罪仅规定重婚罪基本罪型单位，没有涉及加重情节量刑问题。同一 性质的犯罪在社会危害程度上有一定的差别，现实中有的人多次重 婚，娶个“三妻四妾”不在话下；有的重婚后不履行夫妻义务，使妻 儿生活无着，遗弃子女；还有的甚至因为重婚致使配偶精神失常甚至 自杀；这样的重婚具有极大的社会危害性，对这些行为有必要进行严 惩，而刑法的规定则显得过于简单，没有体现“罪刑相适应”的原则。 由此可见，现行刑法对重婚罪并没有规定犯罪的不同情节。 触犯本罪的不同犯罪行为，其犯罪情节和社会危害性各不相同，就一 般情况来说，重婚罪的犯罪情节和社会危害程度都比较轻，但也不能 排除有些隋况下犯罪情节很严重，也可能造成严重的社会危害。追本 溯源，9 7 年修改刑法时，直接照搬了7 9 年刑法的原有条文，大 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 概是当时重婚罪并没有得到特别的重视，况且，就整个犯罪圈而言， 重婚罪也并非十分常见的多发性犯罪，而是存在着很大的“犯罪黑 数 ，因此，没有放在重要的日程上情有可原。但是我们不能回避的 是，大量的重婚犯罪存在于现实生活之中，并以复杂的犯罪形态表现 出来，不断引发新的犯罪和社会不安定因素，我们不能不做出有效的 应对。在立法上修改刑度和细化犯罪情节应受到重视。 硕士学位论文 第三章对重婚罪立法缺陷的完善 第一节加快解决民法和刑法相互冲突的问题 在对待事实婚姻的问题上，民法上重婚行为的认定与刑法上重婚 罪的构成采取不一致的态度。最高人民法院关于婚姻登记管理条例 施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处 罚给四川省高级人民法院的批复中指出：“新的婚姻登记管理条 例发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按 ， 重婚罪定罪处罚。”此司法解释，使前婚是法律婚后婚是事实婚姻是 否构成重婚罪的争议告一段落，但随之而来的争议是前婚是事实婚姻 能否构成重婚罪。一些学者认为“立法规定重婚罪的目的在于保护合 法的婚姻关系。如果前婚是事实婚，后婚是法律婚，在这种情况下 认定其构成重婚必然是使后建立的法律婚被解除而保护不合法的前 婚，因此，该学者认为“无论是何种形式的重婚罪，其构成的前提必 须是前婚为合法婚姻，因为婚姻法所保护的不仅是一夫一妻制，而且 应该是合法的一夫一妻制的婚姻关系。”而另有一些学者则主张，前 婚是事实婚，后婚是法律婚或者事实婚的，也可以成立重婚罪。实际 上出现如此争议的根本原因在于事实婚姻是不是一种婚姻形式的认 识。如果承认事实婚姻是婚姻的一种形式，则无论前婚还是后婚是事 实婚姻的，都不影响该罪名的认定。而如果不承认事实婚姻是婚姻的 一种形式，则何种情况下也不应当构成重婚罪。该司法解释承认后婚 是事实婚姻的情况下可认定为重婚罪的态度表明最高人民法院在刑 事领域是认可事实婚姻是婚姻的一种形式的，但在民事领域，相关的 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 司法解释却采取了从承认到有条件承认再到不承认的转变。使民法上 和刑法上对同一行为认定出现了相互矛盾。也就是说，一些行为在刑 法上可认定为重婚罪，即承认其为婚姻，否则不可能构成重婚罪，而 在民法上却称其为非法同居，又不承认其为婚姻，这些矛盾确实难以 解释。因此，刑法和民法应采用统一的概念，即婚姻的伦理性学说所 说的婚姻，以避免诸如此类的矛盾出现。 笔者认为，司法解释体系比较混是民法和刑法在事实婚问题上存 在矛盾根源。由于现行婚姻法与刑法之间的矛盾和冲突，加之司法解 释的多变和冲突，导致民法和刑法对于事实婚的规定互相冲突，要从 根本上解决婚姻法、刑法对待事实婚问题上相互矛盾的问题，就需要 完善法律解释体系，建立一套以全国人大常委会为核心，充分发挥其 监督和制约作用的司法解释机制。 司法解释的活动同样应注意外部的监督，否则，极容易出现诸如 现存的民法和刑法对待事实婚相互冲突的问题。具体可以从以下几方 面加强：第一，“两高”对原来的关于事实婚的法律条文作扩大解释 的，由全国人大常委会予以确认；第二，关于事实婚的法律条文“两 高”的解释有矛盾的，由全国人大调研后，以立法解释取代司法解释； 第三，全国人大常委会对于不符合实际的、违法的、违宪的司法解释 有权予以撤销。一旦科学的司法解释体系建立起来，目前婚姻法和刑 法对待事实婚相互矛盾的问题也就迎刃而解。 第二节将重婚案设定为公诉案件 公诉，是一项重要的国家追诉形式，它是法制逐渐走向文明的标 志。公诉作为一种诉讼法律制度，它不但代表着法律的正义，还体现 了公平和效率。在对犯罪进行刑事追诉过程中，“公诉”产生了积极 硕士学位论文 的功能和作用。公诉在司法实践中具有重大的意义和作用。笔者认为， 由于重婚行为的隐蔽性，导致自诉难以取证，通过将其作为告诉案件， 可以起到很好的法律效果和社会效果，因此有必要将其作为公诉案 件。 由于自诉在司法实践中的缺陷，可能给司法实践带来很多问题和 困难，使重婚没有得到应有的法律制裁。而采用公诉方式，可以发挥 公诉权益保障、诉讼监督、社会警示等作用，避免取证困难、当事人 法律意识不强等弊端，打破重婚罪认定难的现状。也能对犯罪分子形 成巨大的压力，在强大的国家机器面前不敢为所欲为，起到很好的预 防作用。 将重婚案件列为公诉范围的意义在于：首先，体现了刑法“罪刑 相适应 的原则，根据犯罪嫌疑人所犯罪刑的轻重处以相应的刑事处 罚，确保了对于重婚罪进行有效地追诉，避免犯罪分子逃避法律的制 裁。其次，既保障了一夫一妻的公权，又保障了公民个人家庭关系的 私权。再次，公诉中检察机关依法调查取证更有利于证据的搜集，保 障受害人的合法权益，严惩和遏制重婚行为。最后，公权的介入增强 了打击力度，避免了在自诉案件中被害人由于恐吓或顾及颜面不愿提 起诉讼的情形。对于重婚案中受害者权益的保障具有重要意义，可以 使受害者在遭到恐吓等的情况下，借助国家力量维护自身权益。 第三节通过司法解释明确事实婚姻的客观要件 一、有条件地对事实婚姻进行认可 就目前的法条现状来看，笔者认为可从以下两个方面有条件地对 事实婚姻进行认定，确保事实婚姻的认定符合客观实际，做到公正、 公平，从而保障我国一夫一妻的婚姻关系。 论我国重婚罪的立法缺陷及其完善 一方面，明确对实质要件进行限制。1 9 9 4 年2 月1 日以前，法 律承认的事实婚姻是以婚姻成立的实质要件为标准的，也就是说实质 要件都是满足的，只是形式要件不完整或欠缺。实质要件有：( 1 ) 男女双方完全自愿；( 2 ) 必须达到法定婚龄，男2 2 周岁，女2 0 周 岁；( 3 ) 符合一夫一妻制度；( 4 ) 禁止直系血亲和三代以内的旁系 血亲结婚；( 5 ) 禁止患严重的精神方面的疾病的人结婚和患重大不 治的传染性疾病的人在传染期间结婚。 另一方面，明确对形式要求进行限制。除了时间要件和实质要件 外，还要考察：( 1 ) 考察是否公开举行了结婚仪式表明了夫妻关系。 实践之中的绝大多数的事实婚都举行了婚礼并为公众所知悉，这是判 断事实婚的一个非常重要的标准。( 2 ) 考察是否有共同生活的事实。 婚姻以共同生活为目的，如果双方有共同生活的事实，比如说共同生 育并扶养小孩，有共同的长期稳定的居所等，都可以作为参考的要素。 ( 3 ) 考察周围群众的看法。人毕竟是社会的动物，而且群众的眼睛 是雪亮的，当事人对外以夫妻相称，周围群众及亲友自然熟悉不过了。 换句话说，事实婚姻在一定条件限制之下是认可的，只要在1 9 9 4 年2 月1 日的婚姻登记管理条例实施以前达到以上的几点条件的， 可以算作事实婚姻。在此时间之后，男女双方未经结婚登记共同生活 的，均以同居关系处理。 最高人民法院关于 施行后发生的以夫妻名 义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复肯定了事实婚 姻可以构成重婚罪。 根据我国刑法对重婚罪的规定，重婚罪可以分为四种模式：一， 先有法律婚，再有法律婚；二，先有法律婚姻，后有事实婚姻；三， 硕士学位论文 先有事实婚姻，后有法律婚姻；四，先有事实婚姻，后又有事实婚姻。 实践之中的重婚行为绝大多数都表现为事实婚姻，行为人为了逃避法 律的打击，很少采取法律婚姻重婚的形式，如果只认为法律婚才能构 成重婚罪，那么重婚罪便起不到它应有的立法目的，也放纵了相当一 部分的事实婚构成重婚罪的行为，既不利于保护合法婚姻当事人的权 益，也严重破坏了一夫一妻制的婚姻制度，践踏了法律的基本制度， 所以将事实婚纳入可以构成重婚罪的范畴，无论是从理论上还是实践 上还是很有必要的。 二、如何认定重婚罪中“以夫妻名义同居生活”和“群众公认为 夫妻” 根据最高人民法院的司法批复和司法审判的实践，对于事实婚构 成重婚罪，一般要求行为人以夫妻名义同居生活，群众也公认他们是 夫妻。但是如何理解“以夫妻名义同居生活”? 我们且看下面的案例： 许某( 女) 和刘某( 男) 2 0 0 5 年登记结婚，后二人夫妻感情不 和。许某的父母挑拨其离家出走，并把她介绍给陈某( 男，未婚) ， 许某对陈某说其对刘某没感情要和陈某结婚。此后，许某就住在陈家 与陈某吃住在一起，共同生活，许某随后在陈家怀孕，前后共同生活 达半年之久。本案无论从事实还是法律上来分析，许某都构成重婚罪。 但是法院在调查后却认定许某的行为只是非法姘居，不构成重婚罪。 原因是许某和陈某只承认他们是亲密的朋友关系，从没有以“丈夫”、 “妻子 的名义相互称谓，周围的邻居也没有听到过。 审判人员如此理解“以夫妻名义同居生活”恐怕很有