（国际法学专业论文）债权出资法律问题研究.pdf

摘要 近几年，我国国民生产总值连续上升，经济发展迅猛，市场经济的地位也得 到世界上大多数国家的认可。在市场经济的大背景下，金融市场逐步完善，公司 的融资渠道逐步拓展。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日公布的新修订的公司法极大地扩 展了股东的出资形式。债权作为一种财产权，可以用货币估价并可以依法转让， 完全符合公司法第二十七条关于股东出资形式的规定。债权出资可以充分调 动资源，实现资源的合理配置，但是由于债权本身所固有的特性，债权出资也存 在一定的风险。在我国的实践中，最先出现的债权出资是政策性的债权转股权， 即国有商业银行将其对国有企业的特定不良贷款债权转让给金融资产管理公司， 由金融资产管理公司作为投资主体，或有国家开发银行直接作为投资主体( 因国 家银行直接享有对国有企业不良贷款的债权，不需要经过债权转让程序) ，将该 不良贷款债权依法转为金融资产管理公司或国家开发银行对企业的股权。现在实 践中普遍存在债权人以对公司债权出资的做法，即民法原理上的债的抵销，这种 做法既可以降低公司的资产负债率，同时又可以增加公司的注册资本，能够大大 地减轻公司的财务负担。债权出资的另外一种形式为债权人以对第三人的债权作 为出资，即债权让与，此种情形下公司代替债权人承担了债权回收的风险。虽然 实践中债权出资的做法普遍，但是并没有在法律层面上形成统一的认识，对于债 权出资实务中存在的问题也没有具体的解决方案。本文将从债权出资概述，债 权出资的立法考察，实践现状，立法建议四个方面债权出资进行分析。由于政策性 债权转股权在实践中的做法已经较为成熟，本文主要探讨的是以公司债权出资和 以对第三人债权出资两种类型。 关键词：债权出资，债权抵销，债权让与，立法建议 a b s t r a c t i i lr e c e n ty e a r s ，c h i n a sg d ph a si n c r e a s e dc o n t i n u o u s l y a tt h es a m et i m e ， c h i n a sm a r k e te c o n o m ys t a t u sh a sa l s ob e e nr e c o g n i z e db ym o s to ft h ew o r l d i nt h e c o n t e x to fm a r k e te c o n o m y , w i t ht h ej f i n a n c i a lm a r k e t sg r a d u a l l yi m p r o v e c h a n n e l s o fc o m p a n yf i n a n c i n g g r a d u a l l ye x p a n d t h en e wr e v i s e dc o r p o r a t i o n l a w a n n o u n c e do no c t o b e r2 7 t h ，2 0 0 5 ，g r e a t l ye x p a n d st h ef o r m o fs h a r e h o l d e r s i n v e s t m e n t d e b ta sp r o p e r t yr i g h tw h i c hc a nb ev a l u e di nm o n e ya n dl e g a l l y t r a n s f e r r e di si nc o m p l i a n c ew i t ht h ef o r mo fs h a r e h o l d e r si n v e s t m e n tp r o v i d e db y t h et w e n t y - s e v e n t ha r t i c l eo fc o r p o r a t i o nl a w d e b tc a l lf u l l ym o b i l i z er e s o u r c e st o a c h i e v er a t i o n a la l l o c a t i o no fr e s o u r c e s ，b u td u et oi n h e r e n tc h a r a c t e r i s t i c so fd e b t ， d e b ta so n ek i n df o r mo fs h a r e h o l d e r si n v e s t m e n th a ss o m er i s k s i no u rp r a c t i c e t h e f i r s tc a s eo ft h ed e b t - f o r - q u i t ys w a pi ss t a r t e db yp o l i c y , ，t h a ti st os a y , t h es t a t e o w n e d c o m m e r c i a lb a n k st r a n s f e ri t sn o n p e r f o r m i n gl o a n st of i n a n c i a la s s e tm a n a g e m e n t c o m p a n i e s ，t h e nt h ef i n a n c i a la s s e tm a n a g e m e n tc o m p a n i e sa si n v e s t o r s ，o rn a t i o n a l d e v e l o p m e n tb a n ka sd i r e c ti n v e s t o r so w ne q u i t yo fc o r p o r a t i o nb y0 f f s e t i n dt h e n o n p e r f o r m i n gd e b t n o wi ti sv e r yc o m m o nt h a tc r e d i t o r st r a n s f e rt h ec o m p a n y s d e b ti n t oe q u i t yo ft h ec o m p a n yi np r a c t i c e m a ti sd e b to f f - s e t t i n gi nc i v i l l a w t l ：l i s a p p r o a c hc a nn o to n l yr e d u c et h ec o m p a n y sa s s e t 1 i a b i l i t yr a t i o ，w h i l ec a ni n c r e a s e t h ec o m p a n y sr e g i s t e r e dc a p i t a la n dc a l lg r e a t l yr e d u c et h ec o m p a n y sf i n a n c i a l b u r d e n a n o t h e rf o r mo fd e b t - f o r - e q u i t ys w a pi st h a tt h ec r e d i t o r st r a n s f e rt h e i rc l a i m s a g a i n s tt h et h i r do n et ot h ec o m p a n yt og e tt h ec o m p a n y se q u i t y , t h a ti s ，d e b t t r a n s f e r a t i o n e v e nt h o u g ht h e r ea r em a n ys u c hk i n do fc a s e s ，i td o s e n tf o r mau n i f i e d l e g a lp r a c t i c e t h i sp a p e l w i l la n a l y s i st h i sq u e s t i o nf r o ms u c hv i e w sa st h e s u m m a r i z a t i o no fc r e d i t o r sr i g h ti n v e s t m e n t d i f f e r e n tc o u n t r y sl e g i s l a t i o np r a c t i c e s t a t u s ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s b e c a u s ep o l i c yd e b t f o r - e q u i t ys w a ph a sb e e nm a t u r ei n p r a c t i c e ，t h ep a p e rw i l lm a i n l yf o c u so nt h ec o m p a n y sc l a i m si n v e s t m e n ta n dt h e c l a i m sa g a i n s tt h et h i r dp e r s o ni n v e s t m e n t k e y w o r d s ：c r e d i t o r sr i g h ti n v e s t m e n t ，d e b to f f s e t , d e b tt r a n s f e r ，l e g i s l a t i v e p r o p o s a l s i i 第1 章引言 公司在现代市场经济中扮演着越来越重要的角色，资本持有者可以通过设立 公司、运作公司资本，实现资本的增值。基于股东有限责任和公司法人人格独立 等制度优势的考虑，越来越多的投资者将财产投入到公司以期实现财产最大化增 值。那什么样的财产才能投入到公司作为公司资本昵? 这取决于法律对于公司出 资形式的规定。随着经济的不断发展演变，法律对公司出资形式根据不同经济时 期的需求也作出了不同的规定。1 9 9 3 年公司法第2 4 条规定：股东可以用货 币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。此版公 司法采用了具体列举的方式，将公司的出资形式严格地局限在了以上五种，许多 有价值的财产被排除在外，没有发挥应有的作用，在一定程度上限制了经济的发 展。2 0 0 5 年公司法第2 7 条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知 识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资； 但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。修改之后的公司法采 用了列举与概括相结合的模式，此种模式扩大了出资形式的范围，降低了对非货 币财产出资的限制，扩展了出资形式的操作空间，具有更大的弹性，能够促进经 济活跃发展。虽然2 0 0 5 年公司法对于公司出资形式作出了概括性的规定，给债 权出资提供了一定的操作空间，但是没有建立与之相配套的制度以规范债权出资 范围以及具体操作等。从中国“债权出资 的发展历程来看，主要包括政策性债 权转股权、以公司债权出资( 不包括公司发行的可转债) 、以第三人债权出资三 种类型。实践中，政策性债权转股权已经形成一套较为成熟的操作流程，以公司 债权出资在实践中也广为存在，但以第三人债权出资较为罕见。为了使债权出资 在实践中操作的结果与立法的初衷一致，促进经济健康快速的发展，亟需在考察 国外有关债权转股权的法律规定和实践情况基础上结合我国现有的经验，进行进 一步的研究，以期对我国债权出资制度的建立有所裨益。 第2 章债权概述 2 1 债权出资概念及分类 2 1 1 债权出资概念 债权出资有狭义与广义之分。狭义的债权出资，仅指投资人以其对第三人 的债权向公司出资，抵缴股款。广义的债权出资，除了包括狭义的债权出资外， 还包括投资人以其对公司的债权向公司出资，抵缴股款。债权出资实际上是债转 股的上位概念，包括债转股及以对第三人债权出资。笔者认为，债权出资，是指 投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。 2 1 2 债权出资的分类 依据不同的标准，债权出资有不同的分类。依据公司时公司的经营状况，可 以分为公司设立、经营过程中的债权出资和公司破产重整过程中的债权出资；依 据债务人与公司是否是同一人，可以分为对公司的债权出资和对第三人的债权出 资。本文将依据其法理依据不同，将债权出资分为政策性债权转股权和商业性债 权出资，其中商业债权出资包括以公司债权出资和以第三人债权出资。 所谓政策性债转股，指“国家组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产， 把原来银行和企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司与企业间的控股 ( 或持股) 与被控股的关系，债权转为股权后，原来的还本付息就转变为按股分 红( 如果有可分配利润) ；国家金融资产管理公司实际上成为企业阶段性持股的 股东，依法行使股东权利，参与公司重大事务决策，但不参与企业的正常生产经 营活动，在企业经济状况好转以后，通过上市、转让或企业回购形式回收这笔资 z k ”1 直0 商业性的债权出资，是指投资者以公司债权或第三人的债权对公司出资，抵 缴股款。在下文讨论中分为两种情况：一种是以对公司的债权出资；另一种是以 对第三人的债权出资。前者指的是债权人以对公司的债权作为获得公司股权的对 价，产生的法律后果是债权人对公司的债权消灭，获得公司股权，债权人与公司 之间的债权债务关系消灭，形成一种新的股权关系，本质上属于民法上债的抵销； 1 王晶，宁宣熙，“关于债权转股权的理论研究与实践创新”，北京工商人学学报( 社会科学版) ，第2 2 卷 第5 期，第3 l 页。 2 后者指的是债权人以对第三人的债权作为获得公司股权的对价，产生的法律后果 是债权人将对第三人的债权转让于公司，获得公司的股权，债权人与公司之间的 债权债务关系消灭，形成一种新的股权关系并且同时公司与第三人直接形成新的 债权债务关系，本质上属于民法上债权让与。 2 2 债权出资的理论支持 2 2 1 资产信用理念 首先，债权出资的存在可以减少债权代理成本。公司最基本的特征是股东有 限责任和法人人格独立，即股东以出资额为限承担责任，公司以其所有财产承担 责任。公司作为一个独立的法人实体，由股东或股东共同推选的管理者进行管理。 股东作为公司的所有者所追求的目标利益和债权人所追求的本息得以实现的目 标利益之间是有冲突的，即所谓的“债权代理成本股东向债权人转嫁风险。 假如现在公司有两个潜在的项目l 和h ，每个项目都需要5 0 美元的资金， 每个项目成功的机率都是5 0 。以下将公司资本结构分为两种情况进行讨论，第 一种情况：全部资金出自股东的出资，l 项目在成功的情形下，收益为6 0 万美 元；在失败的情形下，收益为5 0 万美元，那么l 项目整体预期收益为5 5 万美 元。h 项目在成功的情形下，收益为8 0 万美元；在失败的情形下，收益为0 美 元，那么h 项目整体预期收益为4 0 万美元。相比之下，l 项目的整体预期收益 比h 项目的整体预期收益高并且风险低。l 项目的整体预期收益也比成本高。综 上所述，公司的投资决策应该是很明确的，选择l 项目。第二种情况：全部资 金通过发债获得。如果两个项目的资金完全通过举债融资获得，在选择l 项目 的情形下，无论采取何种方式，债权人都将能够收回全部投资；在选择h 项目 的情形下，债权人整体上所能获得的收益只有2 5 万美元，至此看来，公司的利 益和债权人的利益是一致的，都会选择项目l 。但是，实际上在公司资本结构中 引进债权项目后，股东会改变对项目收益的计算方式。股东计算l 项目的收益 方式为：( 6 0 一5 0 ) 0 5 + ( 5 0 5 0 ) 0 5 = 5 万美元；计算h 项目的收益方式为： ( 8 0 5 0 ) 0 5 + 0 = 1 5 万美元。所以，即使h 项目总体上收益是较低的，股东也 更倾向于选择h 项目。z 从上述例子可以看出，股东与债权人之间法律地位的不同决定了他们之间必 定存在利益冲突。债权转股权的存在，在一定程度上使公司股东和相关各方的利 益能够趋于一致。 2 r o b e r t ar o m a n o ，“f o u n d a t i o n so f c o r p o r a t el a w ，l a wp r e s s ，m a r c h ，2 0 0 6 , p l1 9 - 1 2 0 3 其次，债权出资可以优化公司资本结构。债权作为一种请求权在实现上具有 一定程度的不确定性，为此公司法采用了法定资本制，以期通过规定最低注册资 本、出资方式等确保公司债权人的债权能够得到实现。1 9 9 3 年公司法根据 当时中国经济的发展现状，严格地将公司的出资方式限制为五种，将债权排除在 外。2 0 0 5 年公司法也并没有明确规定债权作为公司出资形式的问题，只是 概括性地规定可以用货币估价并可以流通转让的财产即可以作为出资的方式。的 确股东的出资作为公司成立时的原始资本在一定程度上决定了公司的资产规模， 从而影响债权人人债权的实现。3 然而实践中我们发现，以公司注册资本为核心 的资本信用理念并没有起到立法者当初所设想的作用。 根据资本信用理念所建立的法定资本制度，按照立法者立法时所基于的假 设，对于保护债权人的利益应当是中坚力量，但是实践中根据法定资本制所成立 的企业，债权人所受到的保护并没有当初设计的那样周到，企业拖欠债务的现象 依然频繁发生，债权人的合法债权依然不能得到有效地实现，债权人因此所遭受 的损失并没有减少。这使越来越多的债权人对资本信用产生了怀疑：“既然债务 人公司拥有达到法定限额的资本，既然该公司的资本规模巨大，既然该公司的资 本额远远超过与债权人公司交易的债权额和债务额，却为何陷入资不抵债或不能 支付、并使债权人无从受偿的境地。，4 这种情形对于我国新建立起来的以股东有 限责任和公司法人人格独立为基本特征的公司制度无疑是一种沉重的打击。债权 人对于公司的信用持怀疑态度，对于信用交易的恐惧，致使市场交易回到了“一 手交钱一手交货”的原始状态，这无疑大大地增加了公司的现金压力，增加了公 司的交易成本，大大地降低了经济的运行效率。同时，对于债权这种具有财产价 值且流动性强的资源，由于能否用于股权出资不明确，更进一步缩减了公司资本 的来源，使大量的经济资源没有得到有效的利用，进一步限制了公司的发展，不 利于现代企业制度的建立。 公司资本信用实践中的失效，使我们认识到对于公司资本信用的功能，我们 给予了太高的期望，反过来，我们自然而然地会进一步寻找公司的信用基础到底 基于何处? 于是有学者提出了资产信用的理念：“公司资产才是我们所能依赖的 公司真实财产，资产信用才是我们的阪依。 5 实际上早在2 0 世纪8 0 年代，就 己经有学者指出：“商法上的资本概念，与公司财产、公司资产不是一个概念， 其含义也不同，虽然他们之间有紧密的联系。资本是依法公示的文件上的数额， 与公司资产额并不一致。公司财产额随着物价变动、营业成绩等因素处于经常变 3 刘艳阳，“对公司法定资本制度的重思以中国和美国公司法定资本制度的构成和改革为视角”，法学 研究，2 0 0 9 年第6 期，第1 8 页。 4 赵旭东，“从资本信用到资产信用”，法学研究，2 0 0 3 年第5 期，第1 1 3 页。 5 赵旭东主编，新公司法制度设计，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 7 4 页。 4 动之中，而资本非经严格的法定程序，是不能变动的。 6 因此，公司资本与公司资产并不是两个相同的概念。公司资本是公司成立时 在工商局注册登记的一个定值，除非在公司的存续过程中存在增资或减资的情 况，是一个不变的量；而公司资产具体是指公司在某时间点上所拥有的财产，正 如财务会计报表上所体现的某一时间上的公司资产情况相一致，是公司在某一特 定时点上公司资产的快照。公司资本与公司资产除在公司注册成立的这一时点上 是相同，在公司的实际经营过程中，公司的资本和资产在一般情况下，都不可能 相等，公司资本只是公司资产的一部分。通常情况下，公司资产与公司资本之间 的差额与公司的经营时间呈相关的关系，即公司的经营时间越短，公司资产与公 司资本之间的差额越小；公司的经营时间越长，公司资产与公司资本之间的差额 越大。现代公司法制度下，公司具有独立的法人人格，以其所有的全部财产对外 独立承担责任，即公司以公司资产而不是资产资本向债权人履行债务。因此，有 学者认为，资本信用对债权人的保障其实不过是一个理论和立法上的构思和假 设。7 从本质上来说，公司资本只能说明公司于工商局登记注册时的资产状况，并 不能说明公司以后的资产状况。公司咨产才是公司真正对外承担责任的基础。两= - 纛一二一 不是立法者按照公司资本理念设计法定资本制时所设想的公司的资本。公司资本 只是公司资产的一部分，除此之外，还包括公司通过经营所积累的资产。公司资 本，是相对于股东有限责任而言的，是确定股东承担有限责任的标杆，而公司资 产才是公司最终承担责任的范围，才决定债权人能在何种程度上实现其债权。不 论公司注册登记时公司的资本大或小，都不能最终决定公司对外承担责任的限 额。公司的资本只是公司注册登记时一个概念上的数字，在公司的经营过程中， 公司的资本可能因公司经营状况良好而创造出更多资产，也可能因公司经营状况 惨淡而导致资产的减少。由此可见，一个公司的信用标志不是公司登记时的注册 资本，该注册资本也不是其对外承担责任的数量界限：该公司自有的资产即净资 产才是它的真正信用基础。在资产信用理念下，真正对债权人的债权实现有实质 性影响的是公司的资产，而不是于工商局登记注册的公司资本数额，所以当时排 除债权出资的法定资本制所基于的资本信用理念已不足以支撑。赵旭东教授认 为，从实际意义层面上实现资本信用理念到资产信用理念的转变，要对公司资本 制度进行重建，特别是需要拓展公司的出资形式，扩大可出资的范围。他还提出， “公司法对出资的规定将从严格的法定主义走向出资自由主义或是法定主义和 自由主义的适当结合。”5 6 王书江，外国商法，中国政法大学出版社，1 9 8 4 年版，第7 8 页。 7 赵旭东，“从资本信用到资产信用”，法学研究，2 0 0 3 年第5 期，第1 1 3 页。 8 赵旭东，“从资本信用到资产信用”，法学研究，2 0 0 3 年第5 期，第1 2 1 页。 5 债权作为一种财产权对于公司的经营具有价值，能够为公司创造财富，增加 公司资产，完全可以作为公司出资形式。 2 2 2 资产证券化的理念 为了能够实现资源的合理配置，最大化地使资源发挥其价值，必须建立一种 能够使具有价值的财产充分流动的机制。现在在全世界范围内流行的资产证券 化，就使本来流通性较低的财产通过证券化的方式具有高度的流通性，合理的分 配需求，使资源流向最需要的地方。正如实行资产证券化的资产须满足一定条件 一样，作为出资的标的物也必须要满足一定的条件。通过考察各国公司法对于出 资方面的制度，可以总结出作为出资的非货币财产必须具备以下的要件：确定性、 具有价值、可评估、可转让。 首先，债权是双方意思自治的结果，具有具体的数额。在这个过程中，最重 要的就是确保债权的真实性。在债权转股权的具体操作过程中，须设计防范利用 虚假的债权转股权的情形发生。转作股权的债权必须是已经发生的数额确定的债 权，发生与否不确定及具体数额不确定的债权不能作为出资的标的。作为出资的 债权符合具有确定性这一要件。 其次，债权是一种请求权。到期时，债权人有权向债务人主张权利，债务人 应及时向债权人履行给付义务。债务人的给付是具有财产价值的。 再次，债权是一种请求权，其实现与否依赖于债务人的信用。债权人的债权 完全不能实现的机率和完全实现的机率差都是出于两个极端。出于中间机率较大 的情形是债权人的债权在一定比例上是能够实现的，但是一定比例是不能实现 的。所以在债权转股权时，评估就显得尤为重要。在以债权转股权的过程中，必 须以债务人的信用，结合债权人的影响力等因素综合考虑，对债权的价值进行客 观公正的评估。 最后，债权是双方当事人意思自治的结果。债权债务关系在债权人和债务人 直接形成之后，债权人也可以通过与第三人协商，将债权让与第三人，在这个过 程中，只要通知债务人即可，不需要取得债务人的同意。债务人具有可转让性。 综合以上分析，债权具有所有的债权转股权所需要的要件。通过债权转股权， 使债权的财产的价值得以充分发挥。 6 第3 章债权出资的立法考察 债权出资在中国的最早实践是政策性的债权转股权，主要是来解决国有企业 负债比例畸高，生产活力不强的问题。考虑到中国经济的特殊情况，在下文讨论 债权出资的过程中，将债权出资分为政策性债转股和商业性债权出资，其中商业 性债权出资包括以公司债权出资和以第三人债权出资两种类型。 3 1 政策性债转股的立法考察 政策性的债权转股权是我国在特定的经济时期为了解决国有企业负债的问 题所设计的特定的制度，所以对于政策性债转股，下文只考察我国有关方面的立 法。 根据1 9 9 5 年7 月1 2 日国务院批转国家计委、财政部、国家经贸委关于部 分企业“拨改贷资金本息余额转为国家资本金意见的通知，国家有选择的将 部分国企从1 9 7 9 年至1 9 8 8 年由财政( 包括中央和地方) 拨款改为贷款的国家预 算内的基本建设资金，从使用贷款之日起至1 9 9 5 年7 月1 3 同止尚未偿还的本息 余额转为国家资本金。这就是国家为改革国有企业结构滞后、生产效率低下，缺 乏活力而采取的“拨改贷 政策，但是这一这策的实施并没有盘活国有企业的资 产，提高国有企业的生产效率，提高资源的利用率，反而使国有企业处于高负债 率之下，限制了企业的经营发展，更为糟糕的是，国有企业的高负债率同时也导 致了国有商业银行的不良资产率大幅度上升，抑制了国有商业银行的发展。为了 加快国有企业转换经营结构、实现扭亏为盈、建设现代企业制度，国有商业降低 不良资产率，建立现代金融体系的步伐，1 9 9 8 年1 2 月2 9 日最高人民法院就作 出法经 1 9 9 8 1 5 0 5 号( 关于企业开办单位划拨的债权能否作为该企业的注册资金 的答复) 答复湖北法院：已办理债权转移手续并形成资本金，且已经全部实现 该债权，可以作为资本金予以确认，但是这只是最高人民法院对个别案例所做出 的答复，并没有普遍的效力。有关政策性债权股具有普通效力的规定，最早是 1 9 9 9 年7 月3 0 日国家经贸委、中国人民银行作出的关于实施债转股若干问题 的意见。由于我国商业银行法第4 3 条第2 款规定“商业银行不得向非银行 金融机构和企业投资”，银行债权不得直接转为负债企业的股权，出于规避法律 的考虑，金融资产管理条例规定金融资产管理公司收购国有商业银行不良贷 款取得的债权，可以转为借款企业的股权。政策性债转股一般要经过这样的流程， 首先，成立金融资产管理公司，该公司的性质为国有独资非银行金融机构；其次， 7 国家经贸委向金融资产管理公司推荐实施债转股企业名单，经金融资产管理公司 审核之后，制定相应的债转股方案；再次，国有商业银行将拟转为股权的债权以 协议的方式转让给金融资产管理公司；最后，金融资产管理公司与企业签订债权 转股权协议，将其持有该企业的债权转为股权。9 为了实施政策性债权转股权， 国家先后成立了中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国华融资产 管理公司、中国长城资产管理公司分别用来接收中国建设银行、中国银行、中国 工商银行、中国农业银行的不良贷款。在政策性债转股过程中，需要注意的问题 是债转股的对象企业采用的必须是公司的形式，如果实施债转股的企业采用的不 是公司的形式，必须先改制为公司的形式。 2 0 0 4 年1 2 月3 0 日，财政部、国资委、银监会出台关于推进和规范国有 企业债权转股权工作的意见对于完成债权股的公司注册等后续工作、债转股新 公司改制有关问题的处理、债转股公司建立现代企业制度等作了进一步的规定， 对于债权转股权的具体操作作出了规定。 对于政策性的债权转股权，通过国家政策的扶持和多年的实战经验，运作都 已经比较成熟。从四大资产管理公司出现在国有企业的股东名单上的“身影 ， 我们就可以略知政策性债权股的影响力。 3 2 商业性债权出资的立法考察 3 2 1 商业性债权出资的国内立法考察 1 1 9 9 3 年公司法关于出资形式的规定 1 9 9 3 年颁布的公司法首次对公司出资形式做出了明确规定，第1 4 条规 定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用 权作价出资，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权必须进行 评估作价，核实财产，不得高估或是低估作价。多数学者认为，1 9 9 3 年公司 法采取了具体列举的方式对股东出资方式予以规定，而没有“等”，“其他具 有兜底性、扩展性的词语，应该对股东出资方式做严格解释，将货币之外的出资 严格限制为实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，所以债权不能作为出资 的形式。也有少数学者认为，因1 9 9 3 年公司法第2 4 条关于出资形式的表述 使用的是“可以 ，而非“必须“应当 等强制性词语，所以是一种任意规范， 因此除货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权外，还可以用债权等其 他具有价值并能够转让的财产出资。基于当时我国经济的具体情形、公司发展程 9 薄艳娜，股东出资形式法律制度研究，法律出版社，2 0 0 5 版，第1 7 2 页。 8 度，以及1 9 9 3 年公司法所采用严格的法定资本制度所体现出来的精神，笔 者同意多数学者的观点，这与当时经济所追求的交易安全、稳健发展的精神是一 致的。所以，1 9 9 3 年公司法不允许以除了其所列举的五种之外的其他财产 形式出资。 2 2 0 0 5 年公司法的关于出资形式的规定 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对我 国的公司法进行了一次重大的修改，这次修改在结合我国的国情、借鉴外国国外 立法经验的基础上，对原有的公司资本制度做出了实质性的修改，放宽了出资形 式的要求，增设了分期缴纳制度，修改了货币出资的比例、最低出资数额等。2 0 0 5 年公司法第2 7 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法 律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 此条是关于有限责任公司的出资 要求。公司法第8 3 条规定股份公司的发起人的出资方式，适用第2 7 条的规定。 公司法对于有限责任公司和股份有限公司的出资形式采用了统一的标准。新公司 法采用了列举加概括的立法模式，改变了1 9 9 3 年公司法僵化的具体列举立法模 式。 3 2 0 0 5 年公司登记管理条例 2 0 0 5 年l o 月2 8 日公布的公司登记管理条例第1 4 条第2 款规定：“股 东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作 价出资。 公司登记管理条例以不完全列举的方式规定了不能作为出资的财产 形式。 综合2 0 0 5 年公司法和2 0 0 5 年公司登记管理条例的规定，对于2 0 0 5 年公司法第2 7 条没有具体列举的财产，只要符合“可以用货币估价并可以 依法转让”这一实质要件，且未被法律、行政法规列为禁止出资，那么此种财产 就可以对公司的出资。 4 2 0 0 3 年关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定 最高人民法院于2 0 0 3 年1 月3 日作出法释 2 0 0 3 1 1 号( 关于审理与企业改 制相关民事纠纷案件若干问题的规定) ：“债权人与债务人自愿达成债权转股权 协议，不违反法律和行政性法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效； 政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定办理。”最高人民法院以司法解 释的形式肯定了企业债权出资的合法性。 5 2 0 0 6 年财政部发布的企业财务通则 财政部于2 0 0 6 年发布的企业财务通则第1 4 条规定：“企业可以接受投 资者以货币、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资。其中，特定债权 9 是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权等。” 6 2 0 1 0 年北京市工商行政管理局关于印发公司债权转股权登记管理试行 办法的通知( 京工商发( 2 0 1 0 ) 9 3 号) 北京市工商行政管理局关于印发公司债权转股权登记管理试行办法的通 知具体规定了公司债权转为股权的条件等债权转股权的具体内容，对于实践上 债权出资操作的给与了很大的指导。 综上，我国在法律、法规层面上对债权出资并没有做任何特别的约定，根据 未禁止即为允许的原则，那么在工商总局同样没有具体规则出台的情况下，各地 地方工商局例如北京工商局出台的关于债权出资的细则并没有违反上位法，应该 是有效的和可以执行的。 3 2 2 商业性债权出资的国外立法考察 1 英美法对于债权转股权的规定 ( 1 ) 英国对于债权出资的规定 在英国，以债权向公司出资及与公司相抵销之债权出资，多被允许。1 0 英国 公司法第2 0 6 2 0 9 条规定：“重新组织新公司，原有之旧公司之债权人，就原有 债权，改为新公司之公司债或优先股。无担保债权之一部分以现金抵还，其余部 分依折算另交付新公司的股票和公司债。如属股款缴清部分，以其约定取得公司 的股份。1 1 ( 2 ) 美国对于债权出资的规定 美国现行标准商事公司法第6 2 1 ( b ) 项规定：“董事会可以授权就拟发行 的股票收取的对价为任何有形或无形的财产或公司获得的利益，包括现金、本票、 已提供的劳务、待履行的服务合同或者公司的其它证券。该规定对于出资形式 并没有做出具体的禁止性的规定，只要是能使公司获得利益，一切有形或无形的 财产都可以作为向公司出资的标的，而公司获得债权明显能使公司获得利益，并 且在规定中已列举的“已提供的劳务”就是一种债权。劳务提供后，当事人就拥 有向公司要求相应的对价的权利，而该种要求对价的权利就是一种债权。由此可 以推断出美国最新标准商事公司法是允许以债权作为出资的。 此外，美国联邦破产法第2 1 6 条也允许在公司重整过程中通过发行股份 清偿债务。具体规定可体现为：“当企业资不抵债时，企业依法可以申请破产。 债权人可以通过与公司协商决定是进入清算程序予以破产，还是通过将对企业的 债权转为对企业的股权，从而实施重组。在决定是进入清算程序予以破产还是进 1 0 冯果，现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社，2 0 0 0 版，第5 5 页。 薄艳娜，股东；i j 资形式法律制度研究，法律出版社，2 0 0 5 版，第1 7 8 、1 7 9 页。 l o 行重整的过程中，所有债权人所拥有的债权转化为赔偿要求权，并且市场上建立 了赔偿要求权的二级市场流通交易的机制。 在债权人与公司、债权人之间达不 成协议的情况下，对公司仍然有信心的债权人，可以选择在流通市场上购买其他 债权人的赔偿要求权，然后将赔偿要求权转化为对企业的股权，然后对企业进行 重组，经营企业。 实行联邦制的美国，各州可以根据各自的实际情况制定公司的相关法律并在 本州施行。例如对于以债权作为对公司的出资，各州立法态度不一。其中，加州 公司法明文许可债权出资( 4 0 9 条) ；纽约州公司法未对债权出资明文规定；特拉 华州公司法则坚持自由主义的理念，由董事会决定股东出资的种类，实际上也对 债权出资予以肯定。眩虽然各州的公司法对债权出资的规定并非完全一致，但是 大部分的卅i 法院在司法实践中都认可债权出资的合法性。美国判例在 v e e d e l v m u d g e t t 案件中确认了“公司法债权人放弃了对公司的债权，作为对价， 以换取公司所发行的新股份之行为并非无效。该转让与通过支付现金获取股票的 效力是相同的。 在f i a n k o w s k i v p a l e i m o 案件确认了“以消灭公司债务而换取公 司股票的情况下，只要该债权人所拥有的债权金额，与其所换取的股份面值相当， 则该项交易当即可以认为已经支付了足够的对价。”1 3 在英美法系国家，其他大多数国家对于债权出资一般都采取与英国、美国相 同的态度，即持许可的态度。 2 大陆法系国家对于债权出资的规定 长期以来，大陆法系国家( 地区) 对于有关经济运行的法律法规，由于本身固 有的重视交易安全的理念，多采取较谨慎的态度。所以，对债权出资多采取禁止 主义立法例，但随着经济的逐渐发展，最近几年对于债权出资的限制正逐步减少， 尤其是在公司重整阶段可以将对公司的债权转为对公司的股权。考虑到债权本身 固有的合意和请求权等性质，多数人担忧，允许债权出资容易出现虚假出资问题， 债务人不履行或瑕疵履行等问题，所以对债权出资没有明确许可的规定。 ( 1 ) 德国对于债权出资的规定 德国股份公司法第6 6 条和有限责任公司法第1 9 条规定：“投资人 应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对公司享有的债权抵销其应缴 纳的股款。 根据以上两条规定，专家学者普遍认为德国对于债权出资原则上是 禁止的。但如果在公司濒临破产这种特定的情形下，允许债权出资，将能够增加 公司的净资产，降低公司的负债率，改善公司的财务结构，帮助公司走出财务、 经营的困境。基于以上原因，对于在公司重整时的债权出资，德国不予限制， 并且在实践中已经探索出一套重整和解的方法。即在公司破产的情况下，由破产 1 2 武忆舟，“以债作股论”，法学丛刊，第1 4 7 期，第2 页。 1 3 薄艳娜， 股东出资形式法律制度研究，法律出版社，2 0 0 5 版，第1 7 8 页。 l l 人将公司的全部财团提交给全体破产债权人，重新成立一新公司，以原破产债权 变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东。1 4 以上此种重整和解的方法已 为德国判例和学说承认。由此可以推断出，从政策取向上看，德国对债权出资尤 其是对以公司的债权出资的限制态度较以前有所缓和，在特定的条件下还是允许 债权出资的存在的。 ( 2 ) 法国对于债权出资的规定 法国商事公司法第3 8 条规定：“有限责任公司的股份以现物或现金认购， 不得以技艺出资，除非该技艺与实现公司的经营宗旨有联系。 第7 5 条规定：“股 份有限公司的股份以现金或实物认购和交付，并不得以技艺认购股份公司的股 份。 以“实物或现金的认购 用具体列举的方式明确了出资的方式为实物或现 金，在原则上排除了公司设立时的债权出资的可能性，综上所述，法国在有限公 司和股份公司设立阶段，债权出资是被禁止的。但是，法国商事公司法允许 在公司增资时用债权出资，如第2 0 8 条第2 款规定：“因售出期权引起的增资， 只要声明售出期权、以货币或以债权抵偿缴纳了相应数额的款项并配置认股书， 增资即视为最终完成。1 5 ( 3 ) 日本对于债权出资的规定 在日本只允许无限公司的股东可以以债权出资，并且同时规定股东以债权出 资的，如果债务人与清偿期内不能清偿债务的，那么该股东应当负清偿责任，除 支付利息外，还应赔偿损害。日本商法典在立法上不允许两合公司和股份公司的 出资人用债权出资，该法典第2 0 0 条第2 项规定：“股东不得以债权抵销其未缴 纳的股款。但是日本在公司法重整阶段，则允许债权出资。 根据日本公司更 生法第2 2 1 条规定：“公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重生 计划，无须另外缴纳出资而取得新股。 ( 4 ) 我国台湾地区对于债权出资的规定 我国台湾地区过去禁止债权出资，但是近年来为了适应经济发展的需求，于 2 0 0 1 年对公司法做了重大修改。修改后的公司法规定：“股东之出资除现金外， 得以对公司所有之货币债权或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经 董事会通过 。这是迄今为止，为数不多的从正面以明确列举方式肯定债权、商 誉可以用于出资的国家和地区的公司法规定之一。1 6 综上可以看出，英美法系国家对于债权转股权，一般持续许可的态度，法律 对以债权出资并没有做出实质性的限制，只要双方当事人达成一致即可。大陆法 系国家对于债权出资则持谨慎地态度，在公司设立阶段一般不允许债权出资，将 1 4 薄艳娜，股东出资形式法律制度研究，法律出版社，2 0 0 5 版，第1 7 8 页。 坫卞耀武主编，当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第4 4 3 页。 1 6 王光东，“我国台湾地区公司法出资方式之评析”，台湾法研究学刊，2 0 0 5 年第3 期，第4 4 页。 1 2 债权转股权限制在公司增资、重组、破产重整等阶段。 3 2 3 对英美法和大陆法关于商业性债权出资制度的比较 关于债权出资制度，通过上文对英美法系和大陆法系典型国家和地区的立法 考察，可以得出如下结论：放宽对股东出资方式的限制，允许商业性债权出资已 经成为现代公司法发展的趋势，并且这种出资形式多发生在公司重整、增资等情 形中。 在英美法系国家，受个人自由主义思潮的影响，注重个人意思自治，注重资 本的增值性，尽量使具有经营价值的资本都可以为公司所利用。同时，在英美法 系国家中，判例法占有十分重要的地位，通过判例法可以弥补成文法对用作出资 的债权虚假等情况所导致的债权人利益和交易安全保护的不足。在大陆法系国 家，受严格资本制度理论等因素的影响，公司在设立之初，的出资形式更加注重 对公司债权人利益和交易安全的保护，对债权这种具有不确定性和隐蔽性的出资 形式，立法上将其视为一种不安全、易滋生弊端、可能影响公司资本充实的出资 形式，因此对其多采取禁止的态度，只在破产重整、增资等例外情况下才允许债 权出资。 目前，在我国，以公司债权出资广泛存在，而以第三人债权出资则较为少见。 鉴于我国的实践现状并结合两大法系对于债权出资的制度，笔者认为，对于以公 司债权出资应该持许可的态度，并应结合实践对出资的程序等作出具体规定；而 对于以第三人债权出资，应持有谨慎的态度，结合两大法系国家有关防范机制的 制度，制定符合我国国情的规定。 1 3 第4 章债权出资实践状况利弊