（宪法学与行政法学专业论文）论建立行政诉讼调解制度.pdf

中文摘要 中文摘要 行政诉讼调解制度能否建立涉及到行政权的运作与行政法的基本理论问题， 而且关涉到现实中大量的撤诉等类似现象亟需规范以及如何规范的重大实践问 题，是实现行政诉讼法律效果与社会效果统一的有效手段。因此，探讨建构和完 善该项制度的立法和司法对策，无疑是极为必要的。 全文分四个部分对行政诉讼中适用调解的一般理论、域外经验、基本原则、 适用范围、程序构想等内容进行了系统论述，从理论的层面对建立我国行政诉讼 调解制度的必要性及可行性进行了具体分析，并从实践操作的视角对调解制度的 运行进行了程序设计。 本文主张建立有限行政诉讼调解制度，即把适用调解制度的行政诉讼案件限 定在一定范围内，并在建立我国行政诉讼调解制度的构想部分，根据我国现状和 行政诉讼本身的特殊性，阐述了具体的适用范围和与之相配套的程序设置，笔者 主要从实际操作的现实基础角度出发，以期用一个全新的视角，尝试探索适合行 政诉讼调解的最佳结构模式。 关键词：建立； 行政诉讼；调解制度 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n ga d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mi n v o l v e s t h eo p e r a t i o no ft h ee x e c u t i v ep o w e ra n dt h eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e so fa d m i n i s t r a t i v e l a w , a n dc o n c e r n st h em a j o rp r a c t i c a li s s u e sa b o u tu r g e n tn e e dt os t a n d a r d i z ea n dh o w t o r e g u l a t eal a r g en u m b e ro ft h en o l l ep r o s e q u ia n ds i m i l a rp h e n o m e n ai nr e a l i t y t h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mi st h ee f f e c t i v em e a n st oa c h i e v eu n i f i c a t i o n o ft h el e g a le f f e c ta n ds o c i a le f f e c t so fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n s o ，r i od o u b ti t i s e x t r e m e l yn e c e s s a r yt od i s c u s sh o wt oc o n s t r u c ta n di m p r o v et h es y s t e m sl e g i s l a t i v e a n dj u d i c i a lr e s p o n s e s f u l l t e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t st oc o n d u c t e das y s t e m a t i ce x p o s i t i o no ft h e g e n e r a lt h e o r y , e x t r a t e r r i t o r i a le x p e r i e n c e ，b a s i cp r i n c i p l e s ，s c o p eo fa p p l i c a t i o na n d p r o c e d u r a lc o n c e p t i o n se t c a p p l y i n gt ot h em e d i a t i o n i na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ， c a r r y i n go u tad e t a i l e da n a l y s i so nt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to f c h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mf r o mt h et h e o r e t i c a ll e v e l ，a n d m a k i n gp r o c e d u r a ld e s i g nf o rt h er u n n i n go fm e d i a t i o ns y s t e mf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f p r a c t i c a lo p e r a t i o n t h i sa r t i c l ea d v o c a t e st h ee s t a b l i s h m e n to fal i m i t e da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n m e d i a t i o ns y s t e m ，t h a ti s ，t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nc a s e sa p p l i c a b l et ot h em e d i a t i o n s y s t e ms h o u l db el i m i t e dw i t h i nac e r t a i nr a n g e a c c o r d i n gt oc h i n a sc u r r e n ts i t u a t i o n a n dt h es p e c i a ln a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，t h i sa r t i c l ed e s c r i b e st h es p e c i f i c s c o p eo fa p p l i c a t i o na n dc o r r e s p o n d i n gp r o c e d u r a ls e t t i n gi nt h ep a r to fc o n c e p to n e s t a b l i s h i n gc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m f r o mt h ep o i n to fv i e w o ft h er e a l i s t i cb a s i so na c t u a l o p e r a t i o n ，t h ew r i t e ra t t e m p t st oe x p l o r et h e b e s t s t r u c t u r a lm o d e lf i t t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o nw i t han e w p e r s p e c t i v e k e y w o r d s ：e s t a b l i s h m e n t ；a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；m e d i a t i o ns y s t e m 一 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉延太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 萨季 签字日期： 莎噼秽月2 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉迢太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴堑丕堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 俸争导师躲与张 签字日期：口哆年廖月2 日 签字日期秽伊口罗年矽月7 2e l 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 第一节选题背景 人民法院在审理行政诉讼案件时，能否适用调解，即以当事人的合意解决行 政纠纷，终结诉讼，因各国的政治、法律制度的不同而有差异。我国行政诉讼中 调解制度存在着立法与司法、理论与实践相互脱节等诸多问题，亟待改革完善。 无论是从司法效率的角度考虑，还是基于现代行政诉讼判决正当化的考量， 我国都应建立行政诉讼调解制度。司法实践中，行政案件撤诉率居高不下、超审 限与执行难问题都是对行政诉讼禁止调解之规定的质疑；服务行政理论、行政机 关享有自由裁量权等现代行政法学理论为调解制度的建立提供了理论依据。在我 国建立行政诉讼调解制度已具备了实践基础和理论基础，修改行政诉讼法势在必 行。另一方面，从国际上来看，美国的法院附设调解制度、法国的调解专员制度 以及德国和我国台湾地区行政诉讼法中的和解制度，都为我国行政诉讼调解制度 的建立提供了可资借鉴的经验及详尽确实的理论资料；同时，加入w t o 也对我国 行政诉讼调解制度的建立提出了外在要求。因此，我们必须打破观念的枷锁，尽 快地在行政诉讼中适用调解制度。 第二节文献综述 当前，我国行政案件的撤诉率持续居高不下，这种情形已与我国现行法律“人 民法院审理行政案件，不适用调解”的规定相背离。随着公民权利观念的张扬， 加之行政法研究视野的不断开阔，行政法理论的纵深发展，使得行政法理论与实 践的结合更加紧密，国外较成熟的法理已然为我国行政诉讼法理的“与时俱进 提供了参考，这样就使得要求行政诉讼引入调解制度的呼声日益高涨。但由于现 行立法的铁律及顺应理论的强大，致使对行政诉讼调解制度的理论研究滞后，造 成目前国内就行政诉讼调解制度的研究只有专题，没有专著。参见的主要资料包 括：黄学贤：论行政诉讼调解制度的要件、框架和基础、行政诉讼调解若干热 1 黑龙江大学硕士学位论文 点问题探讨，朱福惠、刘大光：我国行政审判中调解制度的改革和完善，马怀 德：行政诉讼原理，胡建淼：行政诉讼法修改研究，江必新：中国行政诉讼 制度的完善行政诉讼修改实务问题研究，杨小君：行政诉讼问题研究及制 度改革，贺荣：行政争议解决机制研究，刘善春：行政审判实用理论与制度 建构等。 首先，关于是否建立行政诉讼调解制度的理论之争。在行政诉讼法制定 之初，国内理论界在探讨是否建立行政诉讼调解制度时，虽然也有学者主张应在 行政诉讼中建立调解制度，但否定意见仍占据上风，并为立法所承认。主要理由 在于：1 、“公权不可处分 理论。2 、“合法性审查原则 。3 、行政法律关系双方 地位不平等。4 、公共利益不可出让。然而，司法实务中日益高涨的撤诉率以及域 外的相关经验都促使学者们不断反思行政诉讼不适用调解的理论到底是否正确。 越来越多的学者主张引入调解制度。多数学者认为自由裁量权的存在、域外行政 诉讼调解的适用经验、审判实践中的灰色应用都为行政诉讼引入调解制度提供了 可能性和必要性。 其次，关于行政诉讼调解含义的研究。主要集中在行政诉讼调解与行政诉讼 和解的名称称谓上，一般观点认为，行政诉讼中法院调解与诉讼和解虽然都包含 了自愿、协商的意思，但两者又有明显区别。法院调解是人民法院行使国家审判 权的职能活动，更多地体现为法官的干预活动，和解是双方当事人对自己诉讼权 利和实体权利进行处分的结果。也有学者认为我国行政诉讼应建立和解制度而不 应沿袭现有民事诉讼的调解制度，以避免使用相同的“调解 用语而将民事诉 讼超越职权调解的弊端带入行政诉讼，使用“和解 概念更为妥当，同时也与其他 国家和地区的普遍做法保持一致。但笔者认为，行政诉讼调解与行政诉讼和解实 践中只是称谓不同，没有实质上的区别，而结合我国语言习惯，调解更准确、更 适合。它更能体现出人民法院审判人员在诉讼中的责任与作用。 再次，关于行政诉讼调解的域外经验考察。从域外看，虽然，英美法系国家 回白雅丽论中国行政诉讼和解制度的建立叨现代法学，2 0 0 6 ，( 3 ) 绪论 的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，对于行政诉讼中的调解，并没有形成 单独的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。但英美法系国家和大陆法系国 家在行政诉讼中，都不同程度地存在着调解和和解。美国的法院附设调解制度，大 约8 0 的案件是通过调解结案的；德国通过立法正式承认行政诉讼和解的合法性； 英国的行政案件，大约4 5 是通过调解解决的；日本在行政案件诉讼法中虽 然没有关于和解的明文规定，但实践中，存在着大量的因进行事实上的和解而撤诉 或在法院的干预下，以不直接触及行政处分的处理方法进行诉讼和解的案件。 最后，关于行政诉讼调解制度适用范围的问题。赞成者不约而同地进行了相 关内容的阐述。在行政诉讼调解的适用范围、调解的程序设计等具体问题上纷纷 提出了自己的观点和建议。特别是在有关行政诉讼调解适用的具体范围上，多数 学者采用列举的方式予以确定，认为可以适用调解的案件应集中在当事人以民事 争议的解决为最终目的的案件以及行政合同、行政赔偿、行政补偿等案件。还有 学者以自由裁量权为起点来划定适用范围，认为调解的范围应限定在该行政行为 不涉及国家、公共利益和他人合法权益，且行政机关有自由裁量权，行政相对人 有处分权。 也有学者采用排除的方法来确定行政诉讼调解的适用范围，认为除原 告主张行政主体无管辖权的行政案件；调解致使公共利益或者公共秩序受到损害 的行政案件；有争议的行政行为、属于无效行政行为的行政案件外均可以适用调 解。 这些都是理论的极大进步，且都具有可操作性，但笔者认为尚需进一步完善。 综上所述，学界对行政诉讼调解的许多问题仍有较大的分歧，对该问题的理 论研究仍需全面展开，在实践方面更需要积极探索和总结经验。特别是在研究行 政诉讼有限调解的适用范围、调解的模式及相关配套制度问题时，许多学者最终 仍未对其中的一些问题进行系统地、有条理地和有深度地论述。应在探讨域外经 验及尊重本国实践中明确观点，深化可行性分析，细化实践落实，要从行政诉讼 调解制度自身的价值出发，借鉴域外成熟经验，弥补国内不足。 国朱福惠，刘伟光我国行政审判中调解制度的改革与完善【j 】现代法学，2 0 0 2 ，( 5 ) 圆郭志远对我国行政诉讼调解制度的反思与构建【j 】安徽农业大学学报，2 0 0 6 ，( 2 ) 杨临宏行政诉讼适用调解的思考关于中华人民共和国行政诉讼法第5 0 条的思考【j 】法治论从，2 0 0 4 ， ( 5 ) - 3 一 黑龙江大学硕士学位论文 第一章行政诉讼调解的一般理论 第一节行政诉讼调解制度的现状思考 一、我国行政诉讼不适用调解之法理依据 1 9 8 5 年最高人民法院发布的关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解 的通知中就明确指出：“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间 的民事权利义务关系问题，而是要以事实为依据，以法律为准绳，审查和确认主 管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他行政处理是否合法、正确。 因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决；” 1 9 8 7 年最高人民法院在关于审理经济纠纷案件具体适用( 民事诉讼法( 试行) ) 的若干问题的解答中，再次就不适用调解明确做了规定，1 9 8 9 年通过的行政 诉讼法和1 9 9 0 年通过的行政复议条例都明确了这一点。在这样的前提下， 理论界甚至许多行政法教科书也把“行政诉讼不适用调解视为行政诉讼的特殊 原则之一，并作出详细分析。“所谓不适用调解，是指人民法院在审理行政案 件时，既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能把调解作为一 种结案方式，而只能就具体行政行为是否符合事实、适用法律是否得当等作出裁 决 。 我国现行行政诉讼法第5 0 条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调 解”，此项规定表明，人民法院审理行政案件，不能为了解决纠纷而召集双方当事 人进行调解，不能以调解书的方式结案，只能依法作出裁判，这也就是说，人民 法院对行政案件的审理，除行政诉讼法第6 7 条规定的赔偿诉讼外，不能以调 解作为审理程序和结案方式。其法理依据大致如下： 1 、“公权不可处分”理论。调解是以当事人享有处分权为前提的，在行政法 律关系中，行政权系公权力，行政主体行使的行政管理职权不是行政主体固有的， 函高秦伟中国行政诉讼调解制度的现状与课题【j 】河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 4 ，( 1 ) o 胡建森，赵大光。行政诉讼法学【m 】。北京：法律出版社，2 0 0 4 。第3 6 页 第一章行政诉讼调解的一般理论 具体行政行为如何做出，法律、法规都己预先设定，行政主体只有承担实施的义 务和责任，没有自由处分的权力，更不能放弃、变更和转让，不允许行政主体对 行政职权的内容采取全部或部分放弃的方式来促成与行政相对人的和解，即“公 权不可处分”。在行政诉讼中不可能满足调解适用的前提条件，因此，行政诉讼不 能适用调解。 2 、基于“合法性审查原则 。行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须对 行政行为是否合法做出裁断，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销 或变更( 行政处罚显失公正) ，判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法 之间不存在中间状态，不存在另外的选择余地。适用调解则置行政行为合法性于 不顾，会导致对行政主体违法的放纵。 3 、行政法律关系双方地位不平等。在行政法律关系中，相对于强大的行政权 而言，行政相对人始终处于弱势的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。处 于强势的行政主体可能会采用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人接受不利于己的 调解方案，如此，达不到真正的调解效果，行政诉讼法关于保护行政相对人的合 法权益、监督行政权力的宗旨目标就会落空。 4 、公共利益不可出让。在行政诉讼中，行政主体由于其行政权的行使往往涉 及到国家利益和公共利益，如果允许通过协商、妥协来解决纠纷，存在行政主体 为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。因此，出于维护 公共利益的需要，行政诉讼不能适用调解。 二、我国行政诉讼不适用调解之弊端 随着行政诉讼法理论研究的不断深入，行政诉讼法不适用调解的弊端越发凸 显，主张行政诉讼法引入调解机制的呼声也越来越高，且为大多数学者所共鸣， 不适用调解的弊端主要体现为以下几个方面： ( 一) 不利于深度化解矛盾，从而增加讼累 行政诉讼法由于是“民告官”的法律，致使行政相对人与行政机关在权利与 。罗豪才，湛中乐行政法学 m j 北京：北京大学出版社，1 9 9 6 第4 0 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 义务方面存在差异，如果不适用调解，则大多数行政案件都要通过判决来结案， 而行政诉讼又不同于其他诉讼，即行政诉讼的判决只能针对被诉的具体行政行为， 通常情况下只能作出维持或撤销的判决。如果一方当事人不服一审判决提出上诉， 则增加了解决纠纷的时间。又由于行政相对人对具体行政行为不服往往要先申请 行政复议，这就使得本来已经很漫长的行政争议解决的历程更加漫长。而事实上， 相当一部分案件，如适用法律、法规错误的案件，完全可以在一审过程中通过调 解结案。行政诉讼在大部分情况下，均不能直接、有效地保护原告的合法权益， 在行政诉讼中实现保护公民、法人和其他组织的合法权益的立法目的，更多地体 现在行政权中。行政诉讼不适用调解，决定了多数行政案件必须通过走完既定的 诉讼程序来实现对行政相对人合法权益的保护，增加了当事人的讼累，也不利于 行政纠纷有效和彻底的解决。 ( 二) 格式僵化、实效性差 我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释都对行政诉讼案件的判决模式作 了明确规定，而这些规定大都没有直接涉及原告起诉的根本动因，原告希望通过 诉讼来得到实体利益的维护，是结果性的诉求，而法院的判决针对的是被诉的具 体行政行为。一是要求结果，一是审查形式，这实际上并未正面响应原告的诉求， 这种求诉的偏差极易形成讼累。实际上，在实践中有相当一部分案件完全可以在 判决以前得到合理解决，却只能机械地按照格式化的判决模式生硬对待，这种僵 化了的模式作出的判决，既浪费了司法资源，又严重影响了司法效率。 ( 三) 导致非正常撤诉现象增多，致使立法初衷与实践相背离 既然我国行政诉讼法未认可调解制度，其规定的两种结案方式即撤诉和判决 两种情况下，大都应以判决结案。但现实并非如此，实际情况是撤诉率一直居高 不下。据最高人民法院公报数据统计显示，全国历年一审行政案件的撤诉率 是：2 0 0 2 年共结案8 4 9 4 3 件，撤诉为2 6 0 5 2 件，占3 0 7 ；2 0 0 3 年共结案8 8 0 5 0 件，撤诉为2 7 8 11 件，占3 1 6 ；2 0 0 4 年共结案9 2 1 9 2 件，撤诉为2 8 2 4 6 件，占 第一章行政诉讼调解的一般理论 3 0 6 ；2 0 0 5 年共结案9 5 7 0 7 件，撤诉为2 8 5 3 9 件，占2 9 8 。又据最高人民法 院统计：2 0 0 6 年在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿 撤诉的3 2 1 4 6 件，占总数的3 3 8 2 0 5 。 2 0 0 7 年全国行政案件撤诉率竟高达5 7 3 2 0 5 。 在这些撤诉案件中，虽然有因行政诉讼原告主动放弃诉讼的情形，但不容忽视 的是，很多案件是在人民法院审判人员的主持、协调、动员下，最终以原告撤诉 的方式终结诉讼。因撤诉结案的案件不需要制作判决书，也就没有上诉等繁琐的 程序，庭前和解撤诉的案件还不需开庭，对法官来说省时省力。又因撤诉后案结 事了，一般没有后遗症，社会效果远好于判决结案的案件，法官乐于做调解工作。 然而这类通过调解最终以准予撤诉的裁定方式结案的案件，与现行的立法初衷相 背离，这种尴尬的局面无疑使法律的规范性功能丧失殆尽，极大地损害了法律的 严肃性和司法的权威性。其在处理形式上的“暗箱操作 ，也不符合行政诉讼法的 明确规定；在结案方式上，以形式上的准予撤诉裁定替代实质上的调解；调解的 过程和内容由于法律的禁止性规定往往在案卷中很难反映，无法查证该过程是否 违反法律规定，是否出于当事人的真实意愿。 ( 四) 有违行政行为的合理性，造成司法实践中的执行难 行政诉讼中不适用调解，不利于行政机关恰当地行使自由裁量权，有违行政 行为的合理性，致使行政相对人产生抵触情绪，造成行政诉讼中的执行难、执行 差的问题，特别是赔偿损失、返还财物、限期履行法定职责的行政案件难以兑现。 现行行政法律中，对行政机关如何实施行政行为，大都只作了比较原则的规定， 如劳动法、土地管理法、税收征收管理法等。关于自由裁量权的具体规 定，散见于众多的行政法规及一些部颁规章中，如各种实施条例、办法、细则、 规定等。一些规范性文件，更是赋予了行政机关较大的自由裁量权。这种现象的 存在既是对法律滞后性的弥补，也是保障行政机关具体执法行为的合理性的有效 回最高人民法院公报2 0 0 3 年第2 期第2 5 页、2 0 0 4 年第3 期第1 6 页、2 0 0 5 年第3 期第1 5 页、2 0 0 6 年第 3 期第1 7 页 o 引自中国普法网：协调和解成法院处理行政案件新机制效果显著但因“名不正”导致“言不顺 固何海波行政诉讼撤诉考【j1 中外法学，2 0 0 1 ，( 2 ) 第1 3 2 页 7 一 黑龙江大学硕士学位论文 措施。但在实践中，即使是同一个行政机关，针对同一事或同一违法行为，在合 法的前提下，作出的行政处理决定或行政处罚行为，都可能因行政相对人的不同 而产生差异，这种现象司空见惯。主要是行政执法人员在法律规定的范围内酌情 处理的结果。不可否认的是，由于受到具体执法者的素质、经验、阅历、处理方 式的差异及情感的左右，都会产生不同的处理结果。受合法性原则的规制，法院 若作出判决的话，也只能维持，这有违行政行为的合理性，损害了法院和行政机 关的形象，又会引起行政相对人的不满。如果可以适用调解，则避免了判决带来 的机械和僵化性。调解结案是双方意愿达成一致的结果，自动履行率高，容易得 到当事人配合，从而有利于解决困扰司法的执行难的现状。 第二节行政诉讼调解的含义、性质 一、行政诉讼调解的含义 关于行政诉讼调解的含义，按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人 以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。我国学界则各有不同的理解，有 的学者认为，“行政诉讼调解应作为法院调解的一部分，所谓法院调解是指在人民 法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后， 终结诉讼程序的诉讼活动。有的学者认为，“行政诉讼中的调解，是指在行政诉 讼程序中，在行政审判庭的主持下，原被告基于自愿，在不违法的前提下各自让 步而就诉讼标的达成协议，从而使行政诉讼程序得以终结的诉讼活动。 它们都 强调了在人民法院的主持下及要求基于自愿的原则，但表述有些差别，笔者认为， 应作如下表述更为合理：行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，作为被告的行 政机关和作为原告的行政相对人以及有利害关系的第三人，在人民法院审判人员 的主持、协调下，基于自愿、平等、合法等原则，就当事人双方争议的行政法上 的权利、义务在被告( 行政机关) 的法定职权范围内进行协调、劝解，达成合意， 。王振清行政诉讼前沿实务问题研究f m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 第3 1 9 页 圆黄学贤论行政诉讼调解制度的要件、框架和基础【j 1 江苏行政学院学报，2 0 0 8 ，( 5 ) 。 8 第一章行政诉讼调解的一般理论 从而解决纠纷，终结诉讼程序的活动。 二、行政诉讼调解的性质 关于行政诉讼调解的性质，我国学界并没有展开充分的讨论，参考域外学者 的有关阐述，主要有三种关于行政诉讼调解性质的学说。第一种是“诉讼行为说”， 认为行政诉讼调解单纯为诉讼上行为，且诉讼调解受诉讼法的支配，是行政诉讼 程序的有机组成部分。该学说认为诉讼调解是法律承认的替代判决的诉讼法上的 协议，因其有终结诉讼的效力，只要具备诉讼法上的要件，就能产生与判决相同 的诉讼法上的效力，故其只是一种诉讼行为。笔者认为，该学说理论上不够全面， 它只强调了行政诉讼调解的契合，即诉讼调解是当事人互相让步以终结诉讼的合 意，而忽视了由于行政行为的瑕疵导致的该诉讼调解的当然无效，它只是从实体 或程序的某一角度去解析诉讼调解的法律性质，显然带有很大的局限性。 第二种是“公法契约说 ，认为行政诉讼调解是行政机关以公法上的权利义务 为内容与行政相对人达成的合意，是典型的公法契约。行政诉讼调解的基础在于 当事人对诉讼标的享有处分权，双方当事人通过相互让步达成调解协议，且调解 大多是以公法上的事项为其内容，因此当然具有公法契约的性质。笔者认为，该 学说也带有片面性。行政诉讼调解发生在诉讼过程中，当事人在行使行政诉讼法 赋予的诉讼权利的同时，也必然要遵守行政诉讼法中有关调解的规定，并将最终 产生诉讼法上的效果，经法院认可的调解协议具有与判决同等的法律效力，能够 终结行政诉讼，因而又具有诉讼行为的外观，是种诉讼行为。 第三种是“一行为双性质说 ，德国和台湾地区学者大多认为行政诉讼调解具 有双重属性，即认为行政诉讼调解既是一种诉讼行为，同时又是一种公法契约行 为，二者相互依存。笔者认为，在构建我国行政诉讼调解制度时，宜采用这种学 说。行政诉讼调解兼具公法契约和诉讼行为两方面的性质，上述“公法契约说 和“诉讼行为说”都不足以完整的表达行政诉讼调解的性质。从实体法上而言， 双方当事人缔结了行政法上之调解契约，是行政机关以公法上的权利义务为内容 母单丽雪建立我国诉讼和解制度的构想【j 】锦州师范学院学报，2 0 0 3 ，( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 与行政相对人达成的合意，具有公法契约的性质；从终结已系属的诉讼关系的角 度看，又有诉讼行为的性质。行政诉讼调解具备实体法与程序法之双重性质。采 用“一行为双性质说”，可以对行政诉讼调解从实体和程序两方面进行规制，因为， 如果行政诉讼调解兼具诉讼行为和公法契约两方面的性质，那么调解的有效性就 要同时受到诉讼行为规则和公法契约规则两方面的制约，这样就能在从程序上保 障行政诉讼调解运行的同时，又能通过司法权对所达成的调解协议进行实质上的 审查，从而有效地预防在行政诉讼调解中可能出现的行政主体以公共利益为交易 代价以获得相对人妥协而导致公共利益受损的情形发生，保障行政诉讼调解制度 健康有序地运行。 第三节行政诉讼调解与其它调解制度的区别 一、行政赔偿诉讼调解与我国民事诉讼调解的区别 我国行政诉讼法第6 7 条第3 款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。即行政 机关在行政诉讼中可以处分部分的实体权力，只不过这种处分不是对违法或不当 行政行为的改变、变更，而是对违法、不当行政行为造成的损害后果进行处理， 且这种处分主要针对的是财产权。众所周知，我国的行政诉讼法脱胎于民事诉讼 法，且行政诉讼有许多具体制度设计都打上了民事诉讼的烙印，这里的行政诉讼 侵权赔偿责任中的调解与民事诉讼的调解在主持人、调解原则、调解成立条件、 方式、效力以及再审等方面都有太多的同一性，具体地说就是依托民事诉讼进行 的，但又存在以下不同： 1 、调解对象不同：行政赔偿诉讼的调解对象有一方是实施具体行政行为的行 政机关，另一方是行政相对人，他们不具有平等的法律关系；民事诉讼的调解对 象是一般的具有平等的法律地位的民事主体。 2 、调解内容不同：行政赔偿诉讼的调解内容是行政管理者与相对人之间的行 政赔偿争议；而民事诉讼的调解内容是平等主体之间民事权利义务争议。 3 、适用情形不同：行政赔偿诉讼的调解仅适用于行政赔偿诉讼案件，而且必 第一章行政诉讼调解的一般理论 须是以具体行政行为违法为前提条件；而民事诉讼的调解发生在民事诉讼过程中， 适用于简易程序和普通程序审理的案件，并不以违法为前提条件。 4 、当事人对诉讼标的处分权的性质不同：行政赔偿诉讼的调解中，对于行政 机关来说，行政权是国家权力，其没有实体的自由处分权，只能在现有法律规定 范围内行使；而民事诉讼的调解的当事人对诉讼标的具有处分权。 5 、赔偿的主体不同：行政赔偿诉讼的调解成立后，其赔偿责任表面上由行政 机关来承担，但因行政机关并不直接产生效益，它只代表国家行使行政职权，仍 然依靠国家财政来维系其体系的运转，因此，行政诉讼的调解成立后的赔偿实质 是国家赔偿；而民事诉讼的调解成立后，由民事违法行为人自行承担赔偿责任。 二、行政诉讼调解与国外和解制度的区别 一般观点认为，行政诉讼调解与诉讼中的和解虽然都包含了自愿、协商的意 思，但两者又有明显的差别。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活 动，调解可以说较多地体现为法官的干预活动，和解协议是双方当事人在不受任 何干预的情况下，对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。 英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许 当事人和解或者法院进行调解。英国、美国等英美法系国家并无单独的行政诉讼 法，行政诉讼由普通法院依据民事诉讼法审理，亦适用民事诉讼中的和解制度。 德国等大陆法系的一些国家也是主张在行政诉讼中适用和解的。我国行政诉讼调 解与国外和解制度的区别主要有以下几点： 1 、存在状态不同：我国行政诉讼调解目前只能在行政赔偿诉讼中适用；而国 外很多国家的诉讼和解是一种调解手段，存在于诉讼中的任何阶段。 2 、主体方面不同：行政诉讼调解中，法官是主持人、调解员、裁判者；而在 和解中，当事人是主导者，程序并没有强调法官的主动干预，而更多地体现见证 和认可的角色。 3 、适用原则方面不同：调解必须遵循自愿、合法、公开、原告利益优先等原 。郑艳论行政诉讼法中的和解【j 】浙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ，( 6 ) 第2 3 2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 则；而和解则强调自愿、协商，框以对公共利益的尊重，不要求一定厘清案件事 实及法律责任。 4 、性质方面不同：调解是人民法院代表国家行使审判权的具体表现，有浓厚 的干预色彩，体现的是职权主义；而和解是当事人自己的行为，遵从当事人自己 的判断和个人意志，体现的是当事人主义。 第二章我国建立行政诉讼调解制度的域外经验考察以及启示 第二章我国建立行政诉讼调解制度的域外经验考察以 及启示 第一节域外经验考察 我国的行政诉讼制度是近代学习西方法律制度而建立的，行政诉讼能否适用 调解制度，通过对域外国家和地区的行政诉讼制度考察，会给我们一定的帮助和 启示。当然，简单的“拿来主义 是不可能解决我国的法律制度问题。因此，应 对域外行政诉讼调解制度进行研究分析，比照其现实效果，完善我国行政诉讼制 度，摒除立法缺陷，加快诉讼法理论及制度建设，以顺应时代发展的需要。 一、美国的辩诉交易制度 在美国的公法领域，辩诉交易制度普遍存在，并被广泛应用。它赋予被告人 对权力处分的自由，体现了对被告人民主、自由的尊重，而且在美国的地方法院， 法官会鼓励当事人进行诉讼调解和院外和解，这种做法成效显著。美国还在1 9 9 0 年由国会通过了行政争议解决法( a d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e r e s 0 1 u t i o n a c t ， a d r a ) ，授权和鼓励联邦行政机关适用和解、调解、协商、仲裁或其他非正式程序 ( a d r ) ，对行政争议进行迅速的处理。美国联邦行政程序法明确规定：在时间、 案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解 的机会。据美国司法杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有9 0 的案件并未通过 审判而是通过调解、和解等方式获得解决。圆以上诉讼实践，其所蕴含的时代气息 和先进性，足能让我们理论工作者为引入“诉讼调解机制”增强信心。 二、法国的调解专员制度 法国的调解专员制度其实质内涵是行政调解制度，是一种救济制度。调解专 国本文所称“域”并非政治意义上使用，仅指法域，故将台湾地区法律列为域外制度。 圆( 美) 弗尔博格、李志美国a d r 及其对中国调解制度的启示【j 】山东法学，1 9 9 4 ，( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 员具有独立的法律地位，可以受理除在职公务员对所属行政机关的申诉以外的各 种申诉案件。调解专员作为行政机关以外的第三者，其调解的目的是在法律范围 以内，根据公平合理的原则解决行政纠纷。 调解专员的权力核心为调停权。在绝大多数情况下，调解专员所受理的案件， 以调停而终结。这是一种非正式的程序。经过调查以后，调解专员可能认为申诉 无理由，应向申诉人说明理由，拒绝提出补救的建议。认为申诉有理由时，调解 专员一般能够说服行政机关，修改原来的决定。 那么，既然行政行为一般都是执法行为，为何还要设立调解专员制度? 我国 行政法教授王名扬认为：“首先，法律解决程序太慢。其次，很多申诉案件发生的 原因，是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难。 这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。再次，严格地适用法律，可能在某 些情况下产生不公正的结果，法律适用的方式应当合情合理。最后，法院判决可 能在执行时产生困难。这些问题可能通过调停得到解决。”圆 三、德国的行政诉讼和解制度 德国行政法院法第8 7 条规定：“主审法官或编制报告法官须在言词审理 前作出必要的命令，以便尽可能使争议在一个言辞审理程序中审结。他尤其可以 采取下列措施：l 、传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解； 第1 0 6 条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参 与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭 和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面 方式在法院达成。”固其以立法的形式确认了和解制度。德国行政法学家毛瑞尔认 为：“和解合同是通过相互让步来消除合理判断中的事实或者法律观点的不确定状 国王名扬法国行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 第5 4 l 5 4 8 页 o 王名扬法国行政法i m 北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 第5 4 5 页 o ( 德) 平特纳著。朱林译德国普通行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 第2 8 6 页 。( 德) 平特纳著，朱林译德国普通行政法【m 】北京：中国政法大学出舨社，1 9 9 9 第2 9 2 页 第二章我国建立行政诉讼调解制度的域外经验考察以及启示 态。 其和解合同的全部或部分达成，都体现了参与人对处分权的合理让步，是 对参与人的尊重。 根据德国行政法院的判例集，约有2 5 - 4 0 的一审行政案件是以和解方式解 决的，其中大量是有关地方税务、社会保险、地方开发、公共用地强制取得等案 件。圆 1 9 9 9 年1 0 月德国柏林地方行政法院庭长欧特洛夫博士( d r o r t l o f f ) 在访问台 湾的一次培训课程时谈到，“该庭每年结案约4 0 0 件，其中以非裁判方式终结诉讼 ( 包括当事人基于对方在诉讼程序中之特定声明而撤回诉讼、和解) 之比例，高达 9 7 。” 根据德国行政法院法第1 0 6 条规定，双方达成和解时必须在法院，或者 在指定的或受委派的法官面前制作成笔录。法官可就和解提出建议，也可以对法 庭和解作出裁定。可见，德国以立法形式鼓励法官参与行政诉讼和解，且和解协 议的效力遵循公法合同的效力规定。 四、我国台湾地区的行政诉讼和解制度 我国台湾地区的和解制度经历了一个从不容许到立法容许的过程。“因法律未 设明文规定，行政机关应严守依法行政之原则，能成立和解之余地不多，行 政诉讼兼有确定国家权合法行使之功效，难以容许当事人私自互相让步，达成和 解。”说明当时台湾地区行政诉讼仍不允许当事人和解。然而，也就在台湾地区 重新修订的行政诉讼法第2 1 9 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违 反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解，受命法官或受托法官， 亦同。由此可见，台湾地区的行政诉讼和解制度规定的非常灵活，和解同时具有 双重性质：一是当事人以行政法上的权利义务关系作为标的而形成的合意，具有 。( 德) 平特纳著，朱林译德国普通行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 第3 5 5 页 。刘善春行政审判实用理论与制度建构【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 8 ，第1 7 9 页 翁岳生行政法f m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 第1 4 6 3 页 刘善春行政审判实用理论与制度建构【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 8 ，第1 8 0 页 西翁岳生行政法【m 】台北：翰芦图书出版有限公司，1 9 9 8 第1 4 6 2 一1 4 6 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 公法契约的性质，产生实体法上的效力；二是诉讼行为，只要不违公益，当事人 可就诉讼标的进行处分。依法成立的和解等同于判决，具有确定力，对双方均具 有拘束力。 台湾地区行政诉讼法对诉讼和解的形式要件和实质要件作了较为详尽的规 定，行政诉讼法第2 2 1 条规定：“试行和解而成立者，应作成和解笔录，且和 解笔录应于和解成立之日起十日内以正本送达于当事人及参加和解之第三人，始 生效力。 这是对达成和解的处理方式及和解的效力的规定。而对实质要件的规定 是和解协议成立后，当事人和第三人的上诉权归于消灭；和解协议具有执行力。 第二节启示与借鉴 我国在行政诉讼中不适用调解，不利于行政纠纷的合理解决。客观地讲，行 政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效 果。通过对美、法、德及我国台湾地区立法和司法实务的研究，结合我国行政审 判的实际，可以得出这样的启示： 一、我国行政诉讼应引人调解制度 以上介绍可以看出，无论是美国的辩诉交易制度、法国的调解专员制度，还 是德国和台湾地区的和解制度都说明：公权力并非绝对不可处分，行政诉讼并非不 能适用调解，把调解引入行政诉讼有助于行政纠纷的解决。当前我国社会矛盾日 趋复杂，各种行政纠纷日益增多，如果每个案件都要走完全部诉讼程序，最后作 出判决，必将造成诉讼的高成本、低效化，为使司法资源合理利用，就应当引入 调解制度。 二、应适当限制行政诉讼调解的范围 有关国家对行政诉讼案件的调解、和解适用多有范围限制，如法国调解专员 不能受理在职公务员对所属行政机关的申诉；德国则强调只要参与人对和解标的 有处分权的，为完全或部分终结诉讼，参与人“可在法院作出笔录，或在指定或 第二章我国建立行政诉讼调解制度的域外经验考察以及启示 委派的法官面前作出笔录以达成和解”。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或 编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。可见，诉讼双方对 诉讼标的享有处分权是和解的前提条件。我国台湾行政诉讼法第2 1 9 条规定： “当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何， 得随时试行和解。 可见，其也采用处分主义，法律允许在其处分权限内自行和解 止争。因此，我国行政诉讼调解制度也应参照上述内容，对其适用范围予以适当 的限制。 三、调解协议的生效应当设定一定的条件 在法国，调解应遵循法治原则，且只能在法律范围以内根据公平合理的原则 解决当事人的申诉案件；德国则规定诉讼和解只