（经济法学专业论文）善意取得制度研究.pdf

摘要 善意取得制度是物权法上的一项重要制度，它对于保护善意第三人的利益、 维护交易安全、促进商品流通、增长社会财富，有着特殊的重要意义。当前，我 国正在进行民法典的制定，因此，对善意取得制度在理论上进行全面地梳理非常 重要。学术界对善意取得制度中的诸多问题都存在争议，比如善意取得的适用范 围、构成要件等，但对善意取得与相关制度的关系却研究不够。这对善意取得制 度在立法上的确立、以及在司法上的运用具有较大的负面影响。本文的目的正是 在于通过对善意取得制度的理论及其与相关制度的关系进行全面的整理，结合 我国正在进行民法典制定的背景，希冀为该项制度在立法上的确立提供一种思路 和可供参考的理论支撑。 全文共分六个部分，前两个部分是对善意取得制度背景知识的介绍，包括该 项制度的历史发展及其在各国民法典中的规定，以及善意取得制度的立法依据； 后四个部分是对善意取得制度中各项具体内容的系统整理。具体而言： 第一部分，善意取得制度的历史沿革。该部分详细介绍了善意取得制度在大 陆法系、英美法系的发展以及各国民法中关于该项制度的规定，另外还介绍了善 意取得制度在我国现行立法中的状况，以及当前我国立法动态中的有关情况。 第二部分，善意取得制度的立法依据。该部分阐明了善意取得制度的社会经 济基础、理论依据及其制度价值意义。 第三部分，善意取得制度的适用范围。该部分阐述了善意取得制度主要适用 于动产，以及特殊情况下适用于不动产。其中，具体分析了作为善意取得标的物 的动产及其例外规定、例外规定之例外规定，另外还介绍了他物权、商业秘密等 特殊动产的善意取得。 第四部分，善意取得制度的构成要件。善意取得制度的构成要件包括：客体 要件标的物主要是动产( 占有委托物j ；主体要件让与人为完全民事行为 能力人、并且是标的物的合法占有人，受让人不能是无民事行为能力人：客观要 摘要 件让与人为无权处分、受让人通过有效之有偿交易行为而取得财产的现实占 有：主观要件受让人善意受让财产的交付。 第五部分，善意取得制度与相关制度的关系。该部分分别介绍了无权处分、 物权变动理论、占有改定、所有权保留与善意取得的关系，其目的主要在于通过 厘清相关制度之间的关系，使得善意取得制度在司法上能得到正确的适用。 第六部分，善意取得制度的法律效力。这一部分包括三方面的内容，即善意 取得的法律后果、对受损方的救济和不适用善意取得的回复请求权问题；通过这 样的整理，成立亦或不成立善意取得时、有关当事人之间的权利义务关系能够得 以明确。 关键词：善意取得 无权处分 占有委托物 物权变动 玎 占有脱离物 回复请求权 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e s y s t e mo f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ”i st h ev e r yi m p o r t a n to n ei nt h es y s t e m s o f “j u si nr e ”i th a st h es p e c i a li m p o r t a n ts i g n i f i c a t i o nt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so f “t h e t h i r dp a r ti ng o o df a i t h ”，m a i n t a i nt h es e c u r i t yo f b a r g a i n ，p r o m o t et h ec i r c u l a t i o no f c o m m o d i t i e sa n di n c r e a s et h ew e a l t ho f s o c i e t y c u r r e n t l y , c h i n ai sc a r r y i n gt h r o u g i lt h e l e g i s l a t i o no fc i v i ll a w s o ，m a k i n gag e n e r a lp e c t i n a t i o no nt h es y s t e mo f a c q u i s i t i o n i n g o o df a i t h ”i sv e r yi m p o r t a n t t h e r ea r el o t so fd i s p u t e s i na c a d e m i aa b o u tt h i s s y s t e m ，s u c ha st h es c o p eo fa p p l i c a t i o no rt h ec o n s t i t u t i n gc o n d i t i o n s b u ta b o u tt h e r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h es y s t e mo f a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h a n do t h e rc o r r e l a t i v e s y s t e m s ，s c h o l a r sd o n tt h i n km u c ho fi t a n dt h i sn e g l e c tw i l lm a k en e g a t i v ei n f l u e n c e t oo u rl e g i s l a t i o na n dt h ea c t i v i t i e so f j u d i c a t u r e t h ei n t e n t i o no ft h i sa r t i c l ei s ，b yt h e g e n e r a lp e c t i n a t i o no ft h es y s t e mo f a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ”a n dc o m b i n i n gt h e a c t i v i t y o f l e g i s l a t i o n o fc i v i ll a wi n c h i n a ，a f f o r d i n g a t h o u g h t f u l n e s s t ot h e e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mo f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ”i n1 e g i s l a t i o n t h e r es i xp a r t si nt h i sa r t i c l e t h ea n t e r i o rt w op a r t s p r e s e n t t h e b a c k g r o u n d k n o w l e d g eo f t h es y s t e m o f “a c q u i s i t i o n i n g o o df a i t h ”，i n c l u d i n g t h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to ft h i ss y s t e ma n dt h ep r o v i s i o n sa b o u ti t i nt h ec o d e so fc i v i ll a wi n v a r i o u sc o u n t r i e s ，a n dt h e r e u n d e ro fl e g i s l a t i o no ft h es y s t e mo f “a c q u i s i t i o ni ng o o d f a i t h ”；t h ep o s t e r i o rf o u rp a r t sm a k ead e t a i l e dp e c t i n a t i o na b o u tt h ec o n c r e t ec o n t e n t so f t h i ss y s t e m c o n c r e t es t a t e m e n ta sf o l l o w e d ： t h ef i r s tp a r t ：t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h es y s t e m o f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ” t h i s p a r t m a k e sac o n c r e t ei n t r o d u c ea b o u tt h e d e v e l o p m e n t o ft h e s y s t e m o f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ”i nc o n t i n e n t a lf a m i l ya n da n g l o - a m e r i c af a m i l y , a n dt h e p r o v i s i o n sa b o u tt h es y s t e mi nt h ec o d e so f c i v i ll a wi nv a r i o u sc o u n t r i e s i na d d i t i o n ， t h i sp a r ts t i l lm a k e sa ni n t r o d u c ea b o u tt h es t a t u so ft h es y s t e mi na c t u a ll e g i s l a t i o na n d t h el e g i s l a t i v et r e n d si nc h i n a t h es e c o n dp a r t ：t h el e g i s l a t i v et h e r e u n d e ro ft h es y s t e mo f a c q u i s i t i o ni ng o o d f a i h ”t h i sp a r tm a k e sai l l u m i n a t i o na b o u tt h es o c i a le n o m i c a t h e r e u n d e r , a c a d e m i c t h e r e u n d e ra n d s i g n i f i c a t i o n so f t h e s y s t e mo f a c q u i s i t i o n i ng o o df a i t h ” i i i a b s t r a c t t h et h i r d p a r t ：t h es c o p eo fa p p l i c a t i o no f t h es y s t e m o f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ” t h i sp a r ti l l u m i n a t e st h a tt h i s s y s t e m i s p r i m a r i l ya p p l i e dt oc h a t t e l sa n de s t a t e si n s p e c i a lc o n d i t i o n s i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rm a k e sac o n c r e t ei l l u m i n a t i o na b o u tt h e c h a a e l sa st h eo b j e c to ft h i s s y s t e m ，t h ee x c e p t i o n a lp r o v i s i o n sa n dt h ee x c e p t i o n a l p r o v i s i o n so ft h ee x c e p t i o n a lp r o v i s i o n s i na d d i t i o n ，t h i sp a r ts t i l lm a k e sa ni n t r o d u c e a b o u ts o m es p e c i a lc h a t t e l s a p p l i e d t ot h e s y s t e m ，s u c h a s j u si nr e a l i e n ”，t h e c o m m e r c i a ls e c r e t s ，e t c t h ef o r t hp a r t ：t h ec o n s t i t u t i n gc o n d i t i o n so ft h es y s t e mo f a c q u i s i t i o ni ng o o d f a i t h ”t h ec o n s t i t u t i n gc o n d i t i o n si n c l u d e ：o b j e c tc o n d i t i o n ( m a i n l ya p p l i e dt oc h a t t e l s ， t h i n gp o s s e s s e du n d e re n t r u s t ) ；s u b j e c tc o n d i t i o n ( t h et r a n s f e r o r i sap e r s o n h a v i n g e n t i r e a b i l i t y o fc i v i la c t i o na n dh ei st h e l e g a lp e r s o np o s s e s s i n g t h e o b j e c t ；t h e t r a n s f e r e ec a n n o tb ea p e r s o n w i t h n a u g h ta b i h t y o fc i v i l a c t i o n ) ；i m p e r s o n a l i t y c o n d i t i o n ( t h et r a n s f e r o r m a k e sat r a n s f e rh a v i n gn or i g h t ，t h et r a n s f e r e eg e t st h e p r a c t i c a lp o s s e s so f t h ep r o p e r t yt h r o u g hav a l i da n dc o s t l yt r a d e ) ；s u b j e c t i v ec o n d i t i o n ( t h et r a n s f e r e ei si ng o o df a i t h ) t h ef i f t hp a r t ：t h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h es y s t e mo f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h a n do t h e rc o r r e l a t i v es y s t e m s ，s u c ha s “n or i g h tt r a n s f e r ，t h et h e o r yo ft h ec h a n g eo f j u si nr e ”，p o s s e s sa l t e r i n g , o w n e r s h i ph o l d i n g ，e t c t h o n g ht h i sw o r k ，t h ea u t h o r i n t e n t st om a k et h es y s t e mo f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ”b ea p p l i e dc o r r e c t l yi nj u s f i c e t h es i x t hp a r t ：t h el e g a le f f e c t i v e n e s so ft h es y s t e mo f a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ” n l i sp a r ti n c l u d e st h r e ea s p e c t s ：t h el e g a lr e s u l t so f “a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ”，t h e r e l i e ft ot h ep a r t yw h oh a sl o s s ，t h er i g h to fc l a i mf o rg e t t i n gb a c kw h e nt h es y s t e mo f “a c q u i s i t i o ni ng o o d f a i t h ”c a l l tb e a p p l i e d a f t e rt h a t ，w e c a nr e a l i z et h e r e l a t i o n s h i p s o f “f i g h t o b l i g a t i o n b e t w e e nt h ep a r t i e sw h e nt h es y s t e mo f a c q u i s i t i o ni ng o o d f a i t h ”i sa p p l i e do rn o t k e yw o r d s ：a c q u i s i t i o n i ng o o df a i t h t h i n gp o s s e s s e d u n d e re n t r u s t t h i n gp o s s e s s e d o u to fe n t r u s tn or i g h tt r a n s f e r t h ec h a n g eo f j u si nr e ” t h er i g h to fc l a i mf o rg e t t i n gb a c k 善意取得制度研究 1 1i n 导言 善意取得制度是物权法上的一项重要制度，它对于保护善意第三人利益、维护 交易安全、促进商品流通、增长社会物质财富。有着特殊的重要意义。善意取得， 又称即时取得，依学界通说，其是指“动产占有人无权处分其占有的动产，但他 将该动产转让给第三人，受让入取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取 得对该动产的所有权或其他物权”。1 正是基于该项制度能稳定社会经济秩序、维 护日常的商品交换，世界范围内大多数国家和地区的民事立法都确立了善意取得 制度。在我国，长期以来虽然在理论和司法实践上已承认善意取得制度，但现行 民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化，这在很大程度上阻碍了该制 度功能的充分发挥。同时，我国法学界对善意取得制度的理论探讨也未尽完善， 例如善意取得制度的适用范围、构成要件、法律效力等问题，在理论上都有待进 一步释清。当前，我国民法典的制定已进入实质阶段( 全国人大法工委己将民法 典草案提交人大委员会讨论) ，但是，其有关善意取得制度的规定不够完善( 前些 时候所进行的物权法立法，在该项制度的规定上也存在着同样的问题) 。因此，如 何完善有关理论，是将来我国民法典中能否构建一个全面、恰当的善意取得制度 的前提和关键。 在学界，关于善意取得制度的研究虽然很多，但似乎仍处于众说纷纭的状况。 尤其是在前面所提到的“善意取得制度的适用范围、构成要件”等这些问题上 更是各执一词、观点繁多。比如：盗窃物、遗失物是否应适用善意取得；不动产 是否应适用善意取得：善意取得的构成要件到底应包括哪些。而在善意取得与相 关制度的关系、善意取得的法律效力( 包括对受损方利益的救济、不适用善意取 得的回复请求权) 等问题上，学者们讨论的力度亦有所欠缺。这些弊端的存在， 对于我国民事立法中完善善意取得制度非常不利。因此，构建和不断丰富我国的 善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备和补充，显然已成为民法学上 1 王利明：再论善意取得制度，载王利明著：民商法研究第四辑，法律出垣社1 9 9 9 年版r 第1 9 1 页t 郑州大学法学硕士学位论文 一个迫切需要解决的问题。本文正是以此为目的，从善意取得制度的历史沿革出 发，厘清了该制度的立法依据，并在此基础上进一步展开，从善意取得制度的适 用范围、构成要件、与相关制度的关系和法律效力这四个方面对该制度进行了详 细的整理：同时，笔者还就前面所提及的那些在理论界仍存在争议或未受重视的 问题进行了探讨，力图向人们展示个较为完善的善意取得制度。具言之，本文 是对善意取得制度所做的一个细致的梳理和查漏补缺的工作，以求教于大方；如 果通过对善意取得制度的理论整理，能为我国民法典上该项制度的确立提供一种 恰当的思路，则本文的目标即实现矣。 善意取得制度研究 第一部分善意取得制度的历史沿革 善意取得制度，系近现代大陆法系和英美法系上的一项重要制度。它是法律 对所有权保护( 静的安全) 和交易便捷( 动的安全) 两种价值的利益衡量之后所 作出的抉择。一般说来，善意取得制度是适应商品交换需要而产生的一项法律制 度，其产生和发展有着深刻的历史原因和背景。因此，我们对该项制度的研究应 首先从其制度史入手，这样才能更好地理解善意取得制度的社会经济基础、理论 依据和制度价值意义。 一、大陆法系中善意取得制度的发展 ( 一) 罗马法上关于善意占有的理论 在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有和恶意占有的区别。所谓善意 占有者，一般是指“那些在未意识到对所有主造成侵犯的情况下将物据为己有的 人”io 总之，罗马法上的占有只要求具备这一词组所表述的两项要件：即占有和 占有人的善意。罗马法上允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的 所有权。从较狭窄的意义上讲，把时效取得所要求的一切条件均集中于己身的占 有是善意占有。这就是说，不仅需要善意占有，而且也要求取得的正当原因和在 标的方面不存在瑕疵。这种占有是真正的权利，罗马人允许它享有为保护自己而 提起对物之诉的诉权。但是，针对真正的所有主所提起的善意占有之诉一般不会 成功。因为，根据古典法，所有主根据正当原因对要式物进行的让渡只授予“善 意所有”的地位( 即裁判官法所有权) ，而不授予民法所有权。因此，所有主可以 提出“正当所有权抗辩”。 、 从另一方面讲，在古罗马时期，自然经济的封闭性也决定了所有权在物权体 系中至高无上的地位。罗马法学家崇尚物的归属性，强调个人财产神圣不可侵犯， 并奉行彻底的“意思主义”，认为“任何人不得以大于其所有的权利让与他人， 1 【意】彼德罗彭梵得著：罗马法敦科书黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 4 8 页。 3 郑t , l 大学法学硕士学位论文 我发现我的财产时，我就收回”。1 依此原则，从无权利者处受让动产，无论动产 几经周转，受让人都不能取得动产之所有权，真正的权利人可以依所有权的追及 性追回财产。摩奴法典也规定：“真正物主以外的其他人的赠与或出卖，应视 为无效”。由此可见，罗马法注重的是对财产所有权的严格保护。其中，只存在占 有制度和取得时效制度，并不存在善意取得制度。 ( 二) 善意取得制度的起源日耳曼法 日耳曼法则与罗马法不同，它基于“以手护手”的观念，采纳“所有人任意让 他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则。可见，其侧重对受让人利益的 保护。“一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有 物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求 权，而只能向转让人请求赔偿损失”。2 因此学界一般认为，善意取得制度就是近代 民法以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上的取得时效制度中的 善意要件，从而得以产生和发展起来的。3 善意取得制度之所以非起源于罗马法，其原因在于所有权概念在罗马法上出现 较早。由于土地所有权关系易于确定，因而有助于将占有与物权相分离，予以独 立化，并因此在法律观念上认为占有是一种事实而非权利。正如当时著名的法学 者乌尔比安所言，“所有权与占有非属相同”。4 占有制度的机能在于保护社会稳 定、而不在于保护权利。一旦占有与所有权发生冲突时，仍然会保护所有主的权 利，因而也就不会演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人作为适用前提的 善意取得制度。 善意取得制度之所以起源于日耳曼法，盖基于日耳曼法上占有与权利合一之 g e w e r e 观念。依此观念，占有其物者即有权利( 占有为权利之外衣) ，而有权利者 亦须占有其物，故受让占有者可能取得其权利；而有权利者未占有其物时，其权 利之效力，亦因之减弱。动产所有人即以自己之意思，将动产托付于人而未占有 1 余淑玲：善意取得制度初探，载武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 6 年第6 期，第4 9 页。 2 王泽鉴著： 民法物权通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 7 6 2 7 7 页。 3 谢在全著：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 8 页a 4 【意】桑德罗斯奇巴尼选编：物与物权，范怀俊译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版t 第2 1 8 页。 4 善意取得制度研究 其物，权利之效力减弱，则于该他人将之让与第三人，遂无从对该第三人请求返 还。 虽然善意取得制度与日耳曼法上的“以手护手”原则确有渊源，但不可否认的 是，“以手护手”原则所表现的是所有人丧失占有后，其权利效力减弱的逻辑过程， 而且其适用时根本无须考虑受让人主观上是善意还是恶意。因此，日耳曼法上的 这种制度设计与善意取得制度的存在依据，仍大异其趣。1 ( 三) 大陆法系主要国家的民法典对善意取得制度的规定 资本主义商品经济的发展，使保障交易安全的需要日益突出，并需要在法律上 建立善意取得制度。正因为如此，大陆法系近现代各国民法典都规定了善意取得 制度。 1 8 0 4 年的法国民法典一方面沿袭罗马法的规则，在时效中规定善意占有 符合一定条件可取得所有权：另一方面又在裁判法上确认了与罗马法不同的公开 市场原则。根据这一原则，“任何人在市场上购买物之后，如果受到第三人的追夺， 原所有人只有按公平市场价格给买受人以补偿后，才能要求返还其被盗财产”。2 法国民法典第1 6 3 0 条规定：“在出卖人已向买受人承诺担保时，或者就此并 无任何约定时，如买受人买受之物被追夺时，买受人有权向出卖人请求：( 1 ) 返 还加价金；( 2 ) 在买受人有义务向行使追夺权的所有人交回物之果实时，返还此 种果实；( 3 ) 买受人有关请求履行担保义务之诉所引起的诉讼费用，以及原告所 支付的费用；( 4 ) 最后，得请求损害赔偿以及合同的正当费用与支出。”3 1 9 0 0 年的德国民法典则采取了与法国民法典截然不同的态度，即在 法典中明确承认了善意取得制度。德国民法典第9 3 2 条规定：“( 1 ) 物即使不 属于出让人，受让人也可以因第9 2 9 条规定的让与成为所有权人，但在其根据上 述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。在第9 2 9 条第2 款规定的情况下， 1 日耳曼法上的“以手护手”原则，以g e w e r e 之作用为依据，乃采取限制所有权追击力之结构( 亦即限制原 所有权人之回复请求权) ，而且该制度与受让人的主观状态无关；与之相反，善意取得制度系采取使受让人在 取得善意信赖时成为新所有人之结构，其根本旨趣即在积极的使受让人取得所有权，而非仅消极的限制原所 有人之回复请求权。所以，“以手护手”原则与善意取得制度之间只是存在渊源、丽非制度上的承袭。 2 尹田：法国物权法上动产的即时取得制度载( 现代法学1 9 9 7 年第1 期。 3 参见法国民法典，罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版。 郑州大学法学硕士学位论文 仅在受让人从出让人处取得占有时，始适用本款规定。( 2 ) 受让人明知或者因 重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”1 另外，德国民法 典第9 3 2 条规定了“对未登记的远洋轮的善意取得”，第9 3 3 条规定了“占有改 定时的善意取得”，第9 3 4 条规定了“出让收回所有权的请求权时的善意取得”， 第9 3 5 条规定的是“对遗失物无善意取得”，第9 3 6 条规定的是“第三人权利的消 灭”。 日本民法典也有关于善意占有的规定，“对占有人，推定其以所有的意思， 善意、平稳而公然实行占有：平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无 过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”2 另外，意大利民法典第1 1 5 3 条 也规定了善意取得制度。 由上述规定可知，法国民法与德国民法在善意取得制度问题上的不同态度，反 映了它们是分别承受罗马法和日耳曼法的传统；但是，无论是否在民法典中明确 规定善意取得制度，二者的共同之处在于都注重了对善意受让人利益的保护。当 然，善意取得制度在近代民法中的确立，是以德国民法典为表征的，而日本、意 大利民法典中所规定的善意取得制度也与之相类似。因此，在民法典里明确规定 善意取得制度是大陆法系中通行的作法。 二、英美法系国家善意取得制度的发展 ( 一) 排斥善意取得制度阶段 传统的英美法严守“没有人可以转让不属于他所有的货品”这一古老的原则。 因此，任何卖主都只能出卖他自己所拥有的所有权，而不得出卖他人的财产，否 则，买卖是无效的。在美国统一商法典制定以前，“美国法对于从受托人那里 购物的买受人很少给予优待。买受人不仅必须证明自己出于善意并支付了公平对 价，还须证明所有人或是在一定程度上允许不当处分发生，或是曾给不当处 分人以某种使人信赖的产权标记”。3 不难看出，此时英美法上的这种观念，对于 1 参见 德国民法典，郏冲、贾红梅译，法律出版社1 9 9 9 年版。 2 参见日本民法典，王书江译，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版。 3 勒维摩尔：善意购买人的法律处境：相似与差异，转引自王利明：再论善意取得制度，载王利明著：民 善意取得制度研究 维护交易安全、保护善意买主的利益是不利的。因此，在这一时期的英美法上， 根本没有善意取得制度。 ( 二) 善意取得制度在英美法上的确立 1 9 5 2 年起草完成的美国统一商法典改变了传统的英美法规则，把法律保 护的重点转移到善意买受人身上。根据该法典第2 - 4 0 3 条，“购货人取得让与人所 具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的 部分所有权。具有可撤销所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。 当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权”。根据该条规定， 只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的人， 则不论卖方的货物从何而来，即使卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所 有权。1 现代英国法也基本上采纳了与美国法相同的规则，承认买受人基于善意 可即时取得所有权。1 9 7 9 年英国货物买卖法规定，“如果货物是在公开市场上 购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可 以获取货物完全的权利”。2 但与美国法所不同的是，英国法认为对于赃物，所有 权不能转移，即使买受人出于善意，也不能即时取得所有权。 三、善意取得制度在我国的发展 ( 一) 现行法关于善意取得的规定 早在1 9 6 5 年1 2 月1 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的 关于没收和处理脏款赃物若干暂行规定就体现了对善意占有人的承认和保护， 而且1 9 8 6 年颁布的民法通则也肯定了善意占有的存在；但至此，我国民事立 法并未确认善意取得制度。有学者认为，最高人民法院颁行的关于贯彻执行( 中 华人民共和国民法通则) 的若干问题的意见确立了善意取得制度，其理由在于， 该意见第8 9 条规定：“部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但 第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失， 商法研究第四辑，第1 9 3 页。 1 参见马新彦著：美国财产法与判例研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 5 2 6 页。 2 余淑玲：善意取得制度初探，第5 0 页。 7 郑州大学法学硕士学位论文 由擅自处分共有财产的人赔偿。”1 笔者认为，这一规定并没有建立我国善意取得制度的意思。首先，该条是针对 共同共有人的相互关系而加以规定的，只能用以调整有关共同共有法律关系中当 事人的相互关系，不能适用于一般的法律关系，没有普遍适用性的规定就不能看 成是一种法律制度；其次，本条虽然承认要保护善意第三人的合法权益，但具体 如何保护? 是确认善意第三人取得受让财产的所有权，原权利人只能向非法转让人 索取赔偿? 抑或是确认原权利人有追回权而善意第三人只得向非法转让人请求赔 偿? 或是由原权利人与善意第三人共担损失，而原权利人和善意第三人均有向不法 转让人追偿的权利? 凡此种种，该条叙述语焉不详。其中只有第一种理解才是严格 意义上的善意取得，余者均非善意取得的内容。所以，仅凭这一条司法解释就断 言我国确立了善意取得制度，未免过于武断。 我国的一些民事特别法倒是作出了善意取得制度的相关规定，这些都是民事特 别领域中的善意取得问题，如拍卖法第5 8 条规定：“委托人违反本法第6 条 的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当 依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依 法不得处分的，应当承担连带责任”。这里所说的责任，是指民事责任，其中包括 对真正权利人的损害赔偿责任。这即是说，如果委托人委托拍卖其无权处分的财 产，拍卖人明知委托人无权处分仍予拍卖，则善意买受人可取得对拍卖物品的所 有权，但对真正的权利人，委托人和拍卖人都应负损害赔偿责任。再如，我国票 据法第1 2 条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前 列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”。该条规定恶意取得票据 的人不得享有票据权利，这就从反面确认了善意取得票据的人应可以享有票据权 利。 ( 二) 当前的民事立法动态 无论民事特别法中善意取得制度的规定如何，都无法弥补民事基本法中没有确 立该项制度的缺憾。当前，民法典的制定正在积极地进行中( 2 0 0 2 年1 2 月民法典 王利明：再论善意取褥制度，第1 9 4 页。 8 善意取得制度研究 草案正式提交全国人大讨论) ，这缺憾当能修补。按照我国民法典的制定设想， 首先是制定出物权法，然后在制定完整的民法典( 这之前当然还有其他部分的 制定) 。我国学者于2 0 0 0 年先后拿出了2 个物权法草案：一是中国社会科学 院物权法研究课题组拿出的中国物权法草案建议稿。在该建议稿中，一共用了 3 条来规定善意取得制度，分别是“善意取得的一般规定”、“占有脱离物的特别规 定”、“第三人权利”。1 二是中国人民大学民商事法律科学研究中心拿出的中国 物权法草案建议稿及说明。在该草案更是用了6 条来规定善意取得制度，包括“善 意取得的一般规定”、“善意的认定”、“善意取得适用的排除”、“盗窃物、遗失物 的特别规定”、“不动产的善意取得”、“善意取得共有财产”。2 但是，我国的物权法并没有颁行，只是于2 0 0 2 年1 2 月，全国人大法工委向全 国人大提交了民法典草案予以讨论。不过，在这部草案中，善意取得制度的内容 与前述那两部物权法草案大同小异，这也反映了善意取得制度在我国理论界和实 务界已趋于成熟，形成了较为一致的看法。当然，争议仍然存在，例如善意取得 制度的适用范围、构成要件等。正因为如此，本文也才有进一步探讨的必要。 1 具体内容请参见梁慧星主持：中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献 出版社2 0 0 0 年版，第3 6 3 3 7 1 页。 2 具体内容请参见王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制 版社2 0 0 1 年版，第1 9 2 1 页， 第4 5 4 6 页。 9 郑州大学法学硕士学位论文 第二部分善意取得制度的立法依据 一、善意取得制度的社会经济基础 资本主义制度确立后的社会经济核心是市场经济。善意取得制度是为确保交 易“动”的安全而产生的一项法律制度，与资本主义市场经济的产生和发展有着 渊源性关系。日尔曼法虽然有“以手护手”的萌牙式的善意取得制度观念，但该 原则却是以习惯法的方式存在的。因此，善意取得制度实质上是在近代各资本主 义国家民法法典化的过程中确立下来的。故探求该制度存在的依据，不能离开当 时的社会经济背景。对此，前文也己论述了日耳曼法上的“以手护手”原则与民 法上的善意取得制度之问的区别。所以，我们应当看到，商品交换的需要才是善 意取得制度的经济前提。只有在市场经济条件下，商品的自由交换才产生保护交 易“动态安全”的需要。善意取得制度的这一经济前提与其萌芽于日耳曼法并不 存在矛盾。 我们再从商品交换的角度来看：善意取得制度是原所有人、非法转让人和善 意第三人几种相冲突的利益长期发生“令人痛苦”的冲撞之后，法律为了维护市 场交易安全快捷而设立的，以衡平这几方面的利益冲突。具体地讲，一方面，“商 业上的交易多以动产交易为标的物，这些交易在宏观上具有迅速、安全的要求， 善意第三人无时间和道义去核实非法转让人是否为所有权人，尤其是当交易在商 人的营业所进行时，善意第三人当然确信自己在购得商品后绝不会受到一个真 正的所有人的追夺，交易安全的保护就是在一定程度上牺牲了真正原所有权 人的利益”。1 另一方面，在市场经济条件下，商品交换是以“效益原则”为其 价值指导的：法律不允许对盗窃物或遗失物适用善意取得、而允许原所有权人行 使回复请求权，这虽然会令善意第三人“不悦”，但却是符合效益原则的；这是因 为，在盗窃物或遗失物是否适用善意取得的问题上，取“交易安全、商品交换秩 1 康永恒：善意取得制度在中国存在的依据，载广播电视大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 0 年第4 期 第4 1 页。 1 0 善意取得制度研究 序”而舍“第三人利益”更符合商品交换的“效益原则”。 另外，善意取得制度能否适用，还受复杂的社会历史环境的影响。例如，在 和平时期，商业交易上的利益被着重强调，固然可以牺牲原所有权人的某些利益。 但如果在某些特殊情况下，则不能适用善意取得制度( 一是在混乱无序，动荡不 安的时期；二是盗窃猖獗时期) ，而应确定丧失占有的原所有人可以对某些占有人 行使返还请求权，这对于恢复正常的社会秩序显然是非常必要的。法国历史上善 意取得制度的反复，就充分说明了这一点。从善意取得制度的历史发展我们也不 难看出，该项制度的具体内容的设置与交易环境、社会政治和历史条件存在着直 接的关联。 二、善意取得制度的理论依据 对于善意取得制度的理论根据的认识，学者们见解各异，主要有下列七种学 说： 1 瞬时取得时效说。该学说将善意取得的效力归于即时时效或瞬间时效，认为 这种时效是一种特别时效。这种时效发生在瞬息之间，故称为“瞬间时效”。也就 是说，善意第三人因占有而取得财产所有权或其他物权的时效如此之短，以致于 事实上不需要一定期间的经过。在财产移转占有的一瞬间，时效期间便届满，占 有人因而即时取得了财产的所有权和其他物权。法国学者多系此说。1 2 权利外象说。该学说认为，依动产占有公示主义，占有人应推定其为有法律 上的所有权。该学说认为，按照物权法的一般原理，物权具有绝对的排他的效力， 物权的取得、消灭、变更均须有外部的表证加以辨认，即所谓物权变动的公示主 义。动产物权的变动，一般以占有为公示的方法。也就是说，。人们从动产归谁占 有这个事实就可确认物权的变动情况。因此，占有人应推定为具有法律上的权利 者。2 3 法律赋权说。该学说认为善意第三人之所以从无权处分人手里取得权利，在 1 参见史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 3 页。 2 参见康永恒：善意取得制度在中国存在的依据，第4 2 页。 郑州大学法学硕士学位论文 于法律赋予非法占有人处分他人所有权的权利。1 4 占有效力说。该学说认为善意取得系基于受让人( 善意第三人) 占有财产的效 力。2日本民法典因此将善意取得规定于占有权的效力一章中，台湾地区的民法 和瑞士民法均采用这一理论。 5 危险支配说。该学说认为，所有人因信赖将其所有物交于他人占有，故应承 担委托不当的风险。3 6 法律特别规定说。该学说认为善意取得的效力系由法律特别规定而产生。4 7 占有公信力说。该学说认为，善意取得是法律为确保交易安全而给予占有的 一种公信力。s 此外，还有一些学者认为，善意取得制度的确立，最根本的原因在于它有助于 稳定社会秩序、维护正常的商品交换。6 上述诸学说中，取得时效的主张不可取之处是显而易见的。因为，时效须以时 间的经过为要件，所谓“即时”或“瞬间”均无时间的经过，与时效的观念不符。 何况，善意取得并不以时间的经过为要件。权利外像说、法律赋权说及占有效力 说，推定或认为占有人有处分标的物的权能，与善意取得系善意第三人自非法转 让人处取得权利的本旨不符，且易得出善意取得为继受取得的结论。危险支配说 虽在解释“基于所有权的意志脱离其控制而产生善意取得”时有一定的道理，但 却无法解释盗窃物、遗失物等非基于原所有人意志而脱离其控制所形成的善意取 得。笔者认为，法律特别规定说和占有公信力说较为可取，且二者本质上并不矛 盾；至于法律特设此特别规定的理由，通说认为是为了维护交易