（宪法学与行政法学专业论文）论行政命令.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 2 0 0 6 年1 0 月至1 2 月，笔者在济南市法制办实习，从事济南市行政执法 责任制执法行为、执法主体、执法依据、执法程序梳理认定结果的初步审议。 期间发现了一个问题：对某些行政行为的定性不清。如责令改正( 限期改正、 限期整改) 、责令赔偿损失、责令补办手续、责令退还非法占用的菜田，责令 限期恢复蔬菜生产条件等等，这些行为的性质是什么? 对于这个问题的回答， 直接影响到行政主体及其工作人员的行为方式，进而影响到相对人的权利。对 此，笔者将其定性为行政命令。行政命令在不同层面上有不同含义。学界多侧 重于抽象行政行为意义上的行政命令的研究，而对于具体行政行为意义上的行 政命令则缺乏探讨，立法上也缺乏相应的规范和规则。而这种行政命令在实践 中却广泛的存在着。笔者以在实习中遇到的问题为切入点，在这一层面上，对 行政命令的基础理论、实证情况和制度构建进行初步的、粗浅的分析。 本文采取的研究方法主要包括实证分析的方法、比较的方法以及案例分析 法，分三大部分论述行政命令。第一部分详细介绍行政命令的基础理论。在分 析我国学者及世界各国学者关于行政命令概念的不同定义的基础上，归纳整理 出行政命令的主要特征：依据不同的标准，对行政命令进行分类；分析行政命 令的性质；探讨学者们关于行政命令表现形式的不同观点并提出自己的见解， 最后指明正确适用行政命令的重要意义。第二部分对我国的行政命令现状进行 实证研究。分析了我国目前行政命令制度和行政命令实践中所存在的问题并对 产生这些问题的原因进行简单的分析。第三部分则着重构建我国的行政命令制 度。包括原则构建、程序构建以及监督和救济构建四部分。 本文的创新点主要体现在一下几个方面：通过对基础理论和实证的分析， 归纳出行政命令的基本原则即职权法定原则、适度原则和教育原则；在制定行 政命令基本程序的基础上，对行政命令程序中容易出现的几点问题着重分析并 提出解决办法；对行政命令的有效监管以及相对人获得救济的途径提出自己的 见解。 通过这些分析，笔者期望能够构建一个行政命令基本制度，使其积极作用 最大程度的发挥出来，同时最大限度的抑制其消极作用。 关键词：行政命令；具体行政行为；责令改正；责令类行政行为 獬薛 2 哪小谚 山东大学硕一l ：学位论文 a b s t r a c t t h ea u t h o rw a se n g a g e di nt h ef i r s ts t e pc o n s i d e r a t i o no ft h er e s p o n s i b i l i t y s y s t e mo fd m i n i s t r a t i o nl a we n f o r c e m e n tw h i c hi n c l u d i n g t h eb e h a v i o r ，m a i nb o d y b a s i ca n dp r o c e d u r ew h i l ei nj i n a nl e g i s l a t i v ea f f a i r so f f i c e sp r a c t i c ef r o m o c t o b e rt od e c e m b e ri n2 0 0 6 d u r i n gt h i sp e r i o d ，t h ea u t h o rf o u n daq u e s t i o nt h a t t h en a t u r eo fs o m ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o nw a su n c l e a r s u c ha so r d e rt oc o r r e c t ( o r d e rt oc o r r e c tw i t h i nas p e c i f i e dp e r i o do ro r d e rt or e c t i f y ) ，o r d e rt oc o m p e n s a t e t h ed a m a g e s ，o r d e rt om a k ep r o c e d u r e s ，o r d e rt or e f u n dt h e v e g e t a b l ef i e l dw h i c h w a si l l e g a l l yo c c u p i e d ，o r d e rt or e c o v e rt h ev e g e t a b l ep r o d u c t i o nc o n d i t i o n s w i t h i nas p e c i f i e dp e r i o d ，a n ds oo n w h a t st h en a t u r eo ft h e m ? t h em e t h o do ft h e a d m i n i s t r a t i v es u b je c ta n dt h e i re m p l o y e e si sd e c i d e dd i r e c t l yb yt h ea n s w e rt o t h i sq u e s t i o n t h e nt h ep e o p l e sr i g h t sa r ei m p a c t e d s ot h ea u t h o rd e f i n e si ta s a d m i n i s t r a t i v eo r d e r a d m i n i s t r a t i v eo r d e rh a sd i f f e r e n tm e a n i n g sa td i f f e r e n t i e v e l s t h es c h o l a r st e n dt of o c u so nt h er e s e a r c ho fi ta sa b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v e a c t i o nw h i l en e g l e c ti ta sc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n b u ta d m i n i s t r a t i v eo r d e r a sc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o ne x i s t sw i d e l yi np r a c t i c e s ot h ea u t h o rt a k e st h e p r o b l e mm e ti np r a c t i c ea st h ep o i n tt od i s c u s s ，a n dt r i e st om a k es h a l l o wa n d i n i t i a la n a l y s i so fa d m i n i s t r a t i v eo r d e ro nt h i sl e v e l ，w h i c hi n c l u d i n gt h eb a s i c t h e o r y ，d e m o n s t r a t i o ns y s t e ma n dc o n s t r u c t i o no f t h es y s t e m t h i sp a p e rt a k e st h em e t h o d so fe m p i r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r i s o na n dc a s e a n a l y s i s i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a n s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h e b a s i ct h e o r yo ft h ea d m i n i s t r a t i v eo r d e r o nt h eb a s i ca n a l y s i so ft h ed i f f e r e n t c o n c e p t sa b o u tt h em e a n i n go ft h ea d m i n i s t r a t i v eo r d e r , t h ew r i t e ro u t l i n e st h e c h a r a c t e r i s t i c so fi t t h ea d m i n i s t r a t i v ec a nb ed i v i d e di n t od i f f e r e n tg r o u p sb y d i f f e r e n tc l a s s i f i c a t i o ns t a n d a r d s t h e nt h ea u t h o ra n a l y z e st h en a t u r eo fi t t h e a u t h o rc o m p a r e st h es c h o l a r s d i f f e r e n tp e r s p e c t i v e sa b o u tt h ep r i n c i p a lf o r m so f a d m i n i s t r a t i v eo r d e ra n dp u tf o r w a r dh e ro w nv i e w a tl a s tt h ea u t h o rp o i n t so u t t h es i g n i f i c a n c eo fa d m i n i s t r a t i v eo r d e r i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rr e s e a r c h e s 2 山东大学硕士学位论文 t h ea d m i n i s t r a t i v eo r d e re x i s t si no u rc o u n t r y , p o i n t so u tt h ep r o b l e m sa n d a n a l y z e st h er e a s o n i nt h et h i r dp a r tt h ea u t h o rf o c u s e so nt h eb u i l d i n go fo u r c o u n t r y ss y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v eo r d e r i ti n c l u d e st h eb u i l d i n go fp r i n c i p l e s ，t h e b u i l d i n go fp r o c e d u r e ，t h eb u i l d i n go fs u p e r v i s i o n a n dt h eb u i l d i n go fr e l i e f t h ei n n o v a t i o np r e s e n t so nt h ef o l l o w i n gp o i n t s ：t h r o u g ht h ea n a l y s i so fb a s i c t h e o r ya n de m p i r i c a ls y s t e m ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h eb a s i cp r i n c i p l ei n c l u d i n g ： t h ep r i n c i p l eo fs t a t u t o r ym a n d a t e ，t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y ，t h ep r i n c i p l eo f e d u c a t i o n o nt h ed e v e l o p i n go ft h eb a s i cp r o c e d u r eo fa d m i n i s t r a t i v eo r d e r ，t h e a u t h o rf o c u s e so nt h ea n a l y s i so ns o m ep r o b l e mw h i c he a s i l ya r i s e sa n dp r o p o s e s s o l u t i o n s p u tf o r w a r dh e ro w nv i e w sa b o u th o wt om a k ed e f e c t i v es u p e r v i s i o no f i ta n dp r o v i dr e l i e fw a y st op r i v a t ep a r t yi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s t h r o u g ht h i sa n a l y s i s ，t h ea u t h o rt r i e st ob u i l dt h eb a s i cs y s t e mo ft h e a d m i n i s t r a t i v eo r d e rs ot om a k et h ep o s i t i v er o l eo fi tf u l l yp l a y e dw h i l ei n h i b i ti t s n e g a t i v er o l e k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v eo r d e r ；c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ；i n s t r u c tt o c o r r e c t ；o r d e r e da c t s 尹碍 螂卜够 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：! ! 金：垒：留 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：遭难导师签名：衄日 山东人学硕士学位论文 引言 2 0 0 6 年1 0 月至1 2 月，笔者在济南市法制办实习，从事济南市行政执法责 任制执法行为、执法主体、执法依据、执法程序梳理认定结果的初步审议。在 工作过程中，发现了一个问题：某些行政行为的定性不清。如责令改正( 限期 改正、限期整改) 、责令赔偿损失、责令补办手续、责令退还非法占用的菜田， 责令限期恢复蔬菜生产条件等等，这些行为属于行政处罚抑或是行政强制还是 其他? 对其定性如何，直接决定了行政主体及其工作人员的行为方式、程序， 直接影响到相对人的义务履行进而影响到其权利。作为行政主体本身都无法厘 定这些行为的性质，那么行政相对人就更无从得知其与自己的关系。当其权利 被侵犯时，不仅不知如何维护，甚至权利被侵犯了也茫然无知。 因此，笔者将其定性为“行政命令 ，进而对其进行系统、全面地分析。行 政命令作为一种普遍适用于社会管理和行政机关内部管理的行政行为，是传统 行政法上适用最广泛的一种权力手段。行政行为在法律中长期以来都表现为命 令、决定、许可、免除等分散和个别的形式。行政机关在执行法律、管理国家 和社会公共事务时，凭借自己法律上的优越地位和国家法律赋予的种种管理职 权和手段，享有对社会的支配权。以国家强制力保障行政意志的实现，是行政 命令由来已久的特权。尽管许多人对行政命令行为有些陌生，但它却是行政管 理的一个“老资格一成员。早在封建社会它就已经。出生修，比起行政奖励行为、 行政扶助行为、行政审批行为、行政合同行为、行政复议行为等，它在行政管 理行为中绝对具有“龙头老大 的资格。正如姜明安教授所言：世界各国的行 政，在其初期，。命令性一多为其突出的秉性所在，虽然现代行政普遍注入了民 主、服务、平等、协商等非命令性的精神和理念，也无法全然抹去其发号施令 的喜好。 因此，尽管现代行政理念要求我们多进行。非强制性行政竹，少进行 。强制行政 ，行政应该更具服务性而不是强制性；但是，我们并不能因此而否 认行政命令这一强制性行政行为的存在意义。无论在依法治国阶段还是实现了 法制国家程度的国度，还不能完全把它从行政执法行为家族中清理出去。尤其 。胡建淼t 行政法学，复旦大学出舨社2 0 0 3 年版第1 4 6 1 4 7 贞 参见荽明安主编行政执法研究 ，北京大学出版社2 0 0 4 年版第l 凹页 山东人学硕= i ：学位论文 当现实中切实存在这些行政行为的时候，我们更不能对其避而不谈。现阶段我 们倡导政府职能转变、执法方式转变，这对行政命令也提出了新的要求。因此 建立全面、规范的制度，对其进行规范控制，充分发挥其积极作用，才是我们 应该选择的道路。 文献综述 可以说，行政命令在行政执法实践中广泛存在并被大量运用，但是，在我 国行政法学中，将行政命令作为一种独立的行政行为予以专门研究的却不多见， 在整个法学界，行政命令未被普遍认为是一种独立的具体行政行为类别。学界 侧重于对发布抽象行政命令的研究，对作为具体行政行为而存在的行政命令的 研究却不够深入。姜明安主编的行政法与行政诉讼法、行政执法研究、胡 建淼教授主编的行政法学、熊文钊主编的现代行政法原理、杨生和孙秀 君教授撰写的行政执法行为都对行政命令这一行政执法行为做了一定论述。 这些论述大多涉及行政命令的概念、特征、内容、形式等方面，对于程序、原 则、救济等缺乏深入的探讨。实务界则主要是不同执法部门的同志针对本部门 执法实践中的行政命令进行论述。这些论述大多针对本部门具体情况，缺乏系 统性、普遍适用性。 2 山东火学硕j 二学位论文 一、行政命令基础理论探析 ( 一) 行政命令定义 在我国，行政命令这一概念有通俗用法和行政法上的专门用法( 专门术语) 之区别。按照通俗、惯常意义来理解，行政命令泛指政府的一切决定或措施， 主要是指抽象行政行为。许多外国国家及我国的台湾地区都是从这一层面上去 理解的。在德国，行政命令被区分为法规命令和一般命令，其中法规命令就是 。指国家具有法规效力的、但不是以法律形式颁布的意志表达 。在我国台湾， 从学理上诠释，行政命令系指行政机关或基于法律授权，或基于职权，就一般 性事项，所订定发布的抽象性规范。圆该意义上的行政命令是指行政机关针对将 来不特定的事实，就不特定的多数人，所为的抽象的规定，而非对于当前特定 的事件所为的具体的处理。针对具体的个案决定所为个别命令或指示，旧日学 说称为具体指令。在美国，总统根据宪法享有的权力和根据国会授予的权力， 可以发布命令，规定行政机关的组织、权力和活动程序，称为行政命令。 在我 国，也有学者持此种观点；有学者认为行政命令是指各级行政机关在职权范围 内对外发布的具有普遍效力的非立法性规范。它是对外抽象行政行为中排除行 政立法后的那一部分。而行政法学意义上的“行政命令 ，是指行政主体依法 要求行政相对人为或不为一定行为( 作为或不作为) 的意思表示，是行政行为 的一种形式。 这两种意义上的行政命令，其关系类似于具体行政行为与抽象行 政行为的关系，也涉及法律行为与事实行为的纠葛，从而决定其不同的规范和 救济形式。这里我们要讨论的是行政法意义上的行政命令。行政法意义上的行 政命令的实质是为相对人设定行为规则，但这种规则是在特定时间、针对特定 事项、面向特定人所作的特定规范，由此，与抽象行政命令区别开来。 同时，行政命令还有形式意义和实质意义之区分。前者是指所有冠之以“命 令一、“令 等名称的行政决定或措施：包括作为规则而存在的抽象行政行为； 作为行政行为生效条件的公告令、发布令；赋权、褒扬性质的授权、嘉奖令； 母【德1 臭托迈耶：德国行政法 ，商务印书馆2 0 0 2 年版，第8 6 页 曹翁岳生主编：行政法 ( i - - ) ，中国法制版社2 0 0 2 年版第5 2 5 页 上名扬：荚国行政法 ( i - ) ，中国法制；i l 版杜2 0 0 5 年版第4 6 页 曲朱新力：行政法楚奉原理 ，浙江人学j l i 版圣l1 9 9 5 年版第1 4 5 页 柚参见妥明安生编行政法与行政诉讼法 ，北京人学出版社、高等教育j i l 版社1 9 9 9 年版，第2 1 3 页 3 山东人学硕1 ：学位论文 对公务人员的任免令、委任令；要求相对人作为或者不作为的限权令、执行令 等。 北京人学 i i 版桂、赢等教育：i i 版社1 9 9 9 年版，第2 1 3 页 6 山东大学硕士学位论文 观能动作出的行为，充分体现了行政主体的自主性和主动性。 第三，行政命令具有指令性。行政命令的指令性意指行政主体积极主动地进 行行政管理意思的对外表达，与一般行政行为注重法律的效果而言，意思表示是 行政命令的基本构成要件，而默示的、以不作为传达意思表示内容的往往均不构 成行政命令。行政命令不仅表达行政主体的意志，而且为行政相对人指示行为方 式，设定行为规则，制定行为标准。圆行政命令表现为要求相对人为或不为一定行 为，其本身并不为一定作为或不作为。但是，这种规则是具体的规则，是针对特 定事项、针对特定人的规则。 第四，强制性合作性。 行政命令指明行为人行为的标准、内容、要求、程度、期限、范围，大都具 有硬性、不容协商的特征。行政命令为相对人规定了具体的作为或者不作为的 义务，相对人违反命令性行为的，作出命令的行政机关有权给与制裁，包括行 政处分、行政处罚或者强制执行。 强制性体现在两个方面，一是行政命令本身 具有强制性。行政命令一经作出即被推定合法，非经有权机关依照法定程序予 以撤销，相对人必须执行。另一方面，相对人不履行行政命令时，行政主体将 以另一种强制手段作保障，一般情况下将会导致行政处罚或者行政主体强制执 行。所以说。行政命令行为往往与行政处罚或者行政强制执行行为相伴随，在 许多情况下，行政命令与行政处罚仅仅一步之遥。如中华人民共和国合伙企 业法第9 5 条第2 款规定：合伙企业登记事项发生变更时，未依照本法规定办 理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以二千元以 上二万元以下的罚款。 行政命令的效果如何，很大程度上取决于相对人的配合程度。当代行政法倡 导相对人主体地位和行政合作，责令纠正兼具强制与合作两种因素，即在以强制 作为保障基础的前提下，尽量期待相对人合作，从而减轻执法成本。 第五，补救性。行政命令一般不对相对人科处新的义务，执行行政命令的耗 费往往用于应补救的客体，而被处以行政处罚的相对人，罚款或没收的物品被行 政机关无偿拿走，原来可以享有的权利、享受的权益被剥夺，相对人深深的体会 国姜叨安、李洪雷主编：行政法一1 i 行政诉讼法学教学案例，法律j f ；版社2 0 0 4 年版，第1 0 1 页 窜杨生：论责令性行政行为的性质及类届，载行政法学1 9 9 7 年第3 期。 国i i 奉法律对十有违反命令性行政行为的，通常进行强制执行或者科处刑罚杨建顺： 1 本行政法通论) 中国法制出版社1 9 9 8 年版第3 6 6 - 3 7 3 页 7 山东人学硕l ：学位论文 到切肤之痛。行政命令的补救性体现在以下三个方面：一是将行政程序或行政法调 整的对象恢复到违法行为侵害之前的状态。二是使受到侵害的国家利益、公共利 益或者个人权利得到补救。三是纠j 下相对人的违法行为，制止危害后果的扩大， 以便减轻处理违法后果的难度。 第六，义务性、限权性。从内容来看，行政命令具有明显的限权性。行政命 令是行政主体在具体的行政管理过程中为相对人设置具体行为规则的行为。要 求相对人根据行政主体的要求和指示作为或者不作为的行为内容，实质是为相 对人设置具体的行为义务以限制相对人权利的行使，而不是赋予相对人某种权 利。因此，可以说行政命令是对相对人权利的限制。 ( 三) 行政命令的分类 行政命令种类繁多，依据不同标准可以作出不同分类： 第一，以作出行政命令的具体依据为标准，行政命令可以区分依据法律明文 规定作出的行政命令和依宪法、组织法赋予的职权作出的行政命令。 对行政命令的权力基础进行分析，可以知道，行政命令有依据法律、法规作 出的，也有在缺少法律明文规定的情况下，直接根据行政职权的要求作出的。行 政命令是行政机关依法或者依职权作出，即行政机关可以根据具体的法律条文作 出，也可以依据本身固有的行政管理职权作出。圆虽然有学者认为依职权作出实质 上就是依法作出，这是合法性原则本来内在的内容。 但是，笔者认为，虽然依职 权实质上也是依法，但是对于法律明文规定的行政命令，直接依据法律的明文规 定来实施即可，而法律没有明文规定的行政命令，因为缺乏具体的行为规则，所 以应当受到更严格的规范，否则极易侵害相对人合法权益。 依据法律明文规定作出的行政命令是行政主体直接根据规范性法律文件规 定的内容向相对人作出的行政命令。规范性法律文件规定行政主体有权作出的 行政命令，数量繁多，种类丰富。如：中华人民共和国海上交通安全法第1 8 条规定：“主管机关认为船舶对港口安全具有威胁时，有权禁止其进港或令其离 港。 但是，实践中大量的行政命令不是依据具体的法律条文作出的，而是由行政 主体依据其职权作出的。宪法、组织法赋予的职权作出的行政命令是指法律没 。杨生、孙秀材：行政执法行为) ，中国法制 i ；版社2 0 0 3 年版，第6 8 6 页 蕾胡建淼：行政法学法律f ：版李l2 0 0 3 年版，第2 5 8 - 2 5 9 页。 篓圳虫主编：行政法与行政诉讼法学) ，北京大学 n 版社、高等教育 i l 版社1 9 9 9 年版第2 1 4 页。 0 山东大学硕 ：学位论文 有明文规定，由行政机关依据固有职权作出。这决定了行政命令是维护公共秩 序、实现行政管理目标、直接实现行政目的的有效手段。对此，有学者这样论 述到：在实践中，笔者曾经碰到过这样的问题，如果法律中未对责令改正作出 规定，则能否责令当事人改正或限期内改正。如 中国法制h i 版社2 0 0 3 年版第6 9 3 - 6 9 4 页 i o 山东大学硕士学位论文 第四，根据行政命令的履行时间来区分，可以分为即时履行行政命令与限期 履行行政命令。 即时履行行政命令是指行政主体作出行政命令后，相对人应该立刻履行的行 政命令。限期履行行政命令是指行政主体在行政命令中规定相对人履行义务的 期限，相对人只需在该期限内履行义务即可，无需立即履行。 客观情况千差万别，有些轻微的违法行为可以在受到处罚后立即改正，这时， 行政主体就应该作出即时履行行政命令。中华人民共和国禁毒法第2 0 条第3 款规定：“未经许可，擅自进入国家确定的麻醉药品药用原植物种植企业的提取 加工场所或者国家设立的麻醉药品储存仓库等警戒区域的，由警戒人员责令其 立即离开；。一责令其立即离开，只须相对人立刻离开即可，没有赋予其他 义务，相对人很容易就可履行。因此是一个可即时履行的行政命令。 而相当一部分违法行为的情况比较复杂，立即改正确实存在困难，这时其改 正需要一定的时间，行政主体应发布限期履行行政命令。如拆除违法建筑物、 治理已被污染的环境、补种毁坏的树木等。这时就应该限期改正，即作出限期 履行行政命令。因此，有些学者将行政命令适用特定的程序一概归结为“即时 性一，用来与其他行政决定相区别的做法是不科学的。 ( 四) 行政命令的性质 行政命令的本质是行政主体依职权作出的具体行政行为。一般而言，具体 行政行为要符合下列构成要件：行为主体享有行政职权、具有行政主体资格； 行为主体有行使行政职权的行为；行为产生了法律效果；行为已经作出并为相 对人知晓。圆具体行政行为具有下列特征：1 ) 对象的特定性。具体行政行为是以 特定的行政相对人或特定事项为对象而作出的行政行为，即它针对的是具体的 人或事。2 ) 效力的一次性和已然性。具体行政行为不具有普遍的、持续的效力， 它针对的是特定的人或事，其效力是一次性的，即便是对于以后将要发生的同 类行为或事件也不能反复适用，必须再一次重新作出新的具体行政行为，同时 在时间效力上，它只对当时或过去的行为或事有效，对以后发生的事不具有约 束力。3 ) 法律效果的直接性。具体行政行为能直接产生有关权利义务的法律效 果，也就是说，它能使行政相对人的权利义务发生变化：增加权利，减少义务 熊文钊：行政法通论 中国人事i f ；版杜1 9 9 5 年版。第2 1 9 页。 9 胡建淼主编s 行政法学 ，复口人学出版社2 0 0 3 年版，第1 4 0 - 1 4 i 页 山东人学硕l ：学位论文 或者减少权利增加义务。 与其它具体行政行为一样，行政命令符合具体行政行为构成要件： 第一，主体要素。行政命令是行政机关或法律、法规授权的其他组织对相 对人作出的：是行政主体根据层级管理权和法定的职权，在行政管理的过程中， 强制相对人按照自己的指示和要求履行作为行为或不作为义务的行为。同时， 并不是任何行政主体都可以随意作出行政命令，行政主体必须具备宪法、法律 等赋予其的监督管理职权才能作出行政命令。并且，行政命令必须在法定的职 权范围内才能行使。 第二，实质要素。行政主体实施行政命令是运用行政权所做的行为，是行 政主体基于外部行政管理关系而实施的一种行政管理行为，不是民事行为。 第三，内容要素。行政命令是具有内容的行为，其内容和结果对相对人的 权利或者义务产生直接影响。行政命令作出之后，相对人就必须按照相对人的 指示行动，否则就会产生不利后果。 第四，对象要素。任何行政执法行为都针对一定对象，没有对象的行政执 法行为是不存在的。行政命令也都具有特定、具体的行为对象，或者是人、或 者是物、或者是行为。同时，行政命令要想生效，必须告知相对人。 因此，行政命令具有具体行政行为的基本特征。所以行政命令不从属于其 他任何一种行政执法行为，而是一类独立的、其他行政执法行为不能替代的行 政执法行为，是行政机关不可或缺的监督手段、管理措施。行政主体向相对人 作出的行政命令，就权力性质而言，是具有支配力的公权力的一种表现形式； 从功能而言，是实现行政管理目标的一种手段；从行政主体的行为论上而言， 是一类行政执法行为，是具体行政行为的一种。 在确定了行政命令的基本属性后，我们可以对其性质进行进一步分析： 从具体行政行为的直接法律功能出发，可以将具体行政行为分为行政赋权 行为、行政限权行为、行政确认行为、行政司法行为、行政救济行为。其中行 政限权行为主要表现为剥夺或限制行政相对人一定的权利或利益，即对相对人 设定一定的义务的行政行为。行政限权行为所表现的内容是对行政相对人的一 种不利行为。行政限权行为的表现形式主要有行政处罚、行政即时强制、行政 d 刘旺洪主编：行政法学 ，南京师范人学出版社2 0 0 5 年版第1 “页 1 2 山东人学硕：卜学位论文 强制执行、行政征收、行政征用、行政命令等。 行政命令是一种意思表示行为。意思表示行为是指行政主体仅以意思力对相 对人所作的一种行为，如通知、受理、命令、证明等。圆行政命令通过指令相对 人为或不为一定行为而实现行政目的，其自身并不实际进行一定的作为或者不 作为。与其它行政处理相比，它更强调意思表示，以意思表示为基本成立要件。 行政命令本身并未赋予行政主体强制执行权，当相对人不履行义务时，行政机 关可以以该行政命令为执行名义据以强制执行。此处的强制执行则是一种实力 行为，即行政主体通过力的动作对相对人所为的一种行为。以命令拆除违章建 筑为例，行政机关作出这样一种行政命令之后，首先给相对人一个自动履行的 期限，让相对人自己主动拆除违章建筑，不拆除还有一个告诫的程序，只有遇 到相对人经告诫后仍不履行拆除违章建筑的义务时，行政机关自身就可以命令 拆除违章建筑的处分为由强制拆除。而强制拆除则是一个物理性的实力行为。 即行政命令本身是一个带有意思表示的法律行为，随后的强制行为才表现为一 个实力行为。当相对人不自动履行义务，又不能采取措施强制履行时，行政命 令所确定的意思表示内容就不能得到落实，因此只能借助于后继的强制行为才 能使意思表示这一观念上的法律状态转化为实际的客观事实状态。 行政命令是一种基础行政行为。狭义的基础行政行为是行政机关实施的具 有可执行内容的具体行政行为。 还是以命令所有人限期拆除违章建筑为例，如 果义务人未按照期限履行拆除义务，则由城建机关派人实施强制拆除措施。不 管是义务人自行拆除还是城建机关派人强制拆除，都必须依据已经作出的“限 期拆除命令来实施，此时，该限期拆除命令成为执行行为的基础，即我们所 说的基础行政行为。 ( 五) 行政命令的表现形式 行政命令的权力基础是行政命令权。行政机关为履行其职责，必须有相应的 职权。职权是职责的保障。行政命令权是重要的行政职权之一。行政命令权是 指行政机关向行政相对人发布命令，要求相对人作出某种行为或不作出某种行 为的权力。行政命令的形式是多种多样的，如：通告、通令、布告、规定、通 。刘旺洪土编：行政法学，南京师范大学 i ：版杜2 0 0 5 年版，第1 6 4 页 。胡建淼：( t t 政法学，法律f l i 版社1 9 9 8 年版第2 8 0 页 奢荽州安主编：行政法j 行政诉讼法学北京人学j i ：版杜、高等教育出版社1 9 9 9 年版，第2 1 4 页 国胡建淼主编：行政行为肇奉范畴研究浙江大学i i j 版社2 0 0 5 年版第5 4 8 页 1 3 山东人学硕：b 学位论文 知、决定、命令和对特定相对人发出的各种责令等。因此，尽管行政命令种类 繁多，表现形式多种多样，笔者认为对特定相对人发出的各种责令是行政命令 的主要表现形式。其中责令停产停业是中华人民共和国行政处罚法明文规 定的行政处罚种类，其性质毋庸置疑。除此之外的责令类行为，尽管表现形式 各不相同，但主要体现为责令赔偿损失、责令限期整顿、责令停止违法行为， 责令改正等形式。 1 关于行政命令表现形式法律属性的争议 责令改正( 责令限期改正) 是行政命令最主要的表现形式。所谓责令改正， 是指行政主体“在行政执法中依照法定职权命令违法行为人对不法状态予以纠正 圆，“是指为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为危险、危害的存在以及 不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后 果或恢复原状具有强制性的具体行政行为。 因此，责令赔偿损失、责令限期整 顿、责令停止违法行为，在一定意义上都可以理解为责令改正。鉴于此，以下详 细分析责令改正的属性及其与其他具体行政行为的关系。 关于责令改正的法律属性，学者们有以下观点： 1 ) 行政处罚说 这其中又包括几种观点： 一种观点认为属于申诫罚。如有学者认为尽管赔偿、恢复原状、停止侵害等 都属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，但是在这些救济措施之前加上“责 令一两字，性质就转换成了行政机关的职务行为，“责令 类行为具有对当事人 的“非难性 、“谴责性”，从而影响到当事人的名誉。从这个意义上讲，该类 行为是一种申诫罚。 一种观点认为属于新的行政处罚类型救济罚。救济罚在行政处罚中的形 式包括限期改进、责令赔偿损失、停止侵害、责令恢复原状等。它与能力罚中的 责令作为或者限制能力是不同：但前者目的为直接改变因违法行为而造成的现存 状态，恢复曾被破坏了的合法状态( 法律关系) ，表现了对因原有状态改变而受 到侵害的一方( 包括国家、社会) 的救济。后者的目的在于限制或者剥夺违法者 王文革主编：行政法与行政诉讼法案例教程。法律出版社2 0 0 5 年版，第4 2 页 酋黄开智：论责令改正的适用 ，载中国工商管理研究 2 0 0 5 年第9 期。 国王峻：责令改正在。i i 生行政执法中的运用 ，载中国卫生监督杂占 2 0 0 6 年第1 3 卷第l 期 。冯军。行政处罚法新论) ，中国检察出版l i ：2 0 0 3 年版，第1 1 9 负 1 4 山东犬学硕士学位论文 某方面的能力，以此惩罚违法者。一 一种观点认为属于行为罚。有些学者认为，“责令一是处罚的一种形式，但 不是警告处罚，而是行为罚。行政机关通过发布命令，要求违法相对人作为或 不作为，以此限制或剥夺某种行为能力。责令的目的是惩戒违法者，终止或限 制违法行为，补救某种损失等。其结果往往也是限制或剥夺了违法者某种行为 能力，因而视为行为罚的一种更为恰当。圆 2 ) 非行政行为说 一种观点认为属于一种告诫措施。如有学者认为，行政立法中除规定停产停 业以外，还有限期整改、限期治理措施。这些措施并不停止相对人