（宪法学与行政法学专业论文）我国行政委托制度研究.pdf

摘要 随着行政管理范围的不断扩展，行政管理事务的日益繁杂，行政机 关为了进一步提高行政效率，往往将自己的一部分权力以委托的方式交 给其他组织行使，行政委托渐渐成为现代行政法的一项重要内容。但是， 目前我国立法上对行政委托规定不完善，仍存在诸多问题，如没有对行 政委托做出统一规定，没有对委托的权限做出明确的法律限制，委托的 对象没有统一标准；实践中乱委托现象严重，如委托行为不合法、委托 程序不规范；理论上，尽管行政委托早已进入行政法学者的视野范围， 但是对其真正关注和重视是在行政诉讼法和行政处罚法等法律颁布之后 才开始的。目前学界对该论题的研究仍然比较肤浅、角度单一，大多数 学者均是从几个方面进行阐述，且主要集中在行政委托的概念、特征以 及成立条件这一层面上，更深层次的、更系统的研究成果实属鲜见。而 且就以上几个方面的研究而言，学者的分歧仍然较大，至今没有达成共 识。由此可见，行政委托在立法、执法实践中的重要地位与我国行政法 学界对它的关注程度是远远不对称的。对行政委托制度进行研究仍然具 有重大的理论意义和实践意义。 本文运用比较分析、辨证分析的方法，从四个方面对行政委托进行 了论述。第一部分为行政委托的含义界定。笔者通过对行政委托与相关 概念的比较，准确界定了行政委托的含义，明确指出行政委托是指行政 机关为了实现行政管理的目标，依法将其部分行政职权委托给符合一定 条件的其它组织行使，并由委托的行政机关承担法律后果的一种法律制 度或者法律行为，就其本质而言属于行政合同的一种。第二部分为行政 委托的法理基础。治理理论、行政分权理论构成行政委托制度的法理基 础。第三部分为国内外行政委托的现状。笔者首先简要介绍了行政委托 制度较为发达的荷兰、西班牙、法国及我国台湾地区的行政委托制度。 其次，从立法和实践两个方面深入地探讨了我国行政委托制度存在的种 种问题。第四部分为我国行政委托制度的重构。在这一部分笔者对我国 行政委托制度的完善提出了具体构想：包括行政委托的原则、要件、程 序、责任以及临督等方面。 笔者认为，重构我国的行政委托制度应从两个方面着手：一方而是 完善关于行政委托的实体立法。笔者建议在将来的行政组织法中对行政 委托的原则、主体、委托权限、委托双方的权利和义务以及责任等实体 问题做出具体规定；另一方面是加强关于行政委托的程序立法。笔者建 议在即将出台的行政程序法中对行政委托的程序做出全面规定。在行政 组织法和行政程序法颁布之前，国务院应尽快以行政法规的方式对行政 委托的相关问题做出系统规定，以解决目前我国行政委托“无法可依” 和“有法难依”的混乱局面。 关键词：行政委托；法理基础；程序；责任 a b s t r a c t w i t ht h e e x p a n s i o no fa d m i n i s t r a t i o ns c o p e ，a n dc o m p l i c a t i o no f a d m i n i s t r a t i o n b u s i n e s s ，i no r d e rt o f u r t h e re n h a n c et h ea d m i n i s t r a t i v e e f f i c i e n c y ，t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a no f t e ng i v e si t so w na u t h o r i t i e st oo t h e r o r g a n i z a t i o n s t oe x e r c i s eb yt h ew a yo fe n t r u s t m e n t t h ea d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n tb e c o m e sa ni m p o r t a n tc o n t e n ti nt h em o d e r na d m i n i s t r a t i v el a w g r a d u a l l y b u to u rl e g i s l a t i o n sa tp r e s e n ti si m p e r f e c tt ot h ea d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n t s t i p u l a t i o n ，s t i l l h a v e m a n yp r o b l e m s t h ea d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n th a sn o tb e e nm a d et h eu n i f i c a t i o ns t i p u l a t i o n ，t h ee n t r u s t m e n t j u r i s d i c t i o nh a sn o tb e e nm a d et h ee x p l i c i tl e g a ll i m i t ，t h ee n t r u s t m e n to b j e c t h a sn o tu n i f i e ds t a n d a r d ；i nt h ep r a c t i c e ，t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a ne n t r u s t s r a n d o m l yt h ee n t r u s t m e n tb e h a v i o ri si l l e g a l ；t h ee n t r u s t m e n tp r o c e d u r ei s n o ts t a n d a r d t h e o r e t i c a l l y , a l t h o u g ht h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n th a d a l r e a d ye n t e r e dt h ea d m i n i s t r a t i v el a ws c h o l a r sf i e l do fv i s i o n ，t h es c h o l a r s b e g i nt oa t t a c hi m p o r t a n c et oi ta f t e rp u b l i s h i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a l l a w a n da d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n tl a w m o r e o v e lt h er e s e a r c h o n l yi s r e s t r i c t e di nt h ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s t h ed e e p e rr e s e a r c hf r u i ti s r a r e l ys e e n f a c i n gt h ef l a wl e g a l l y , t h ec h a o s p r a c t i c a l l ya n di n s u f f i c i e n c yt h e o r e t i c a l l y , i ti sn e c e s s a r yf o ru st om a k ea d e e p e rr e s e a r c ht ot h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n ts y s t e m t h ea u t h o rc a r r i e so nt h ee l a b o r a t i o nf r o mf o u r a s p e c t s t ot h e a d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n ts y s t e mt h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dt h e d i a l e c t i c a la n a l y s i sm e t h o d s t h ef i r s t p a r t i s c o n c e p td e f i n i t i o n o ft h e a d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n t t h r o u g hc o m p a r i s o n o f a d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n ta n dt h ec o r r e l a t i o nc o n c e p t ，t h ea u t h o rh a sa c c u r a t e l yd e f i n i t e d t h em e a n i n go fa d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n t t h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n ti s o n ek i n do fl e g a ls y s t e mo rt h el e g a la c t t h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n ti s t h a tt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a ne n t r u s tt h ec e r t a i nc o n d i t i o no t h e ro r g a n i z a t i o n s t oe x e r c i s e p a r t o fa d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t y , a n dt h eo t h e ro r g a n i z a t i o n s u n d e r t a k e st h el e g a lc o n s e q u e n c ei no r d e rt oa c h i e v e st h ea d m i n i s t r a t i o ng o a l w e l l t h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n tb e l o n g st ot h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti n e s s e n c e t h es e c o n dp a r ti st h et h e o r e t i c a lb a s eo fa d m i n i s t r a t i o ne n t r u s t m e n t t h eg o v e r n a n c et h e o r ya n dt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e rd i v i d i n gt h e o r yi st h e s o l i dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n t h et h i r d p a r ti st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u r c o u n t r ya n df o r e i g na d m i n i s t r a t i o ne n t r u s t m e n t i nt h ef i r s tp l a c e ，t h ea u t h o r b r i e f l yi n t r o d u c e st h ea d m i n i s t r a t i o ne n t m s t m e n ts y s t e mo fm o r ed e v e l o p e d h o l l a n d ，s p a n i s h ，f r e n c ha n do u rc o u n t r yt a i w a na r e a i nt h es e c o n dp l a c e ， t h ea u t h o r t h o r o u g h l y d i s c u s s e sa l ls o r t so fq u e s t i o n si na d m i n i s t r a t i o n e n t r u s t m e n tf r o ml e g i s l a t i v ea n dp r a c t i c a la s p e c t si no u rc o u n t r y t h ef o u r t h p a r t i st h ec o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i o ne n t r u s t m e n ts y s t e m t h ea u t h o r p r o p o s e dt h ec o n c r e t ec o n c e p t i o nf r o mt h ea s p e c t so fp r i n c i p l e ，c o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s ，p r o c e d u r e ，a n d r e s p o n s i b i l i t y f i n a l l yt h ea u t h o rp o i n t e do u tt h a t ，t h ep e r f e c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n tl e g i s l a t i o ns h o u l db e g i nf r o mt w oa s p e c t s ：o nt h eo n eh a n di st h e c o n s u m m a t i o na b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n te n t i t yl e g i s l a t i o n t h e a u t h o rs u g g e s t e ds t i p u l a t i n gp r i n c i p l e ，p r o c e d u r e ，m a i nb o d y , r i g h ta n dd u t y , r e s p o n s i b i l i t ya n ds oo n ；o nt h eo t h e rh a n di st h es t r e n g t h e no ft h e a d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n t p r o c e d u r el e g i s l a t i o n t h ea u t h o rs u g g e s t e d m a k i n gt h ec o m p r e h e n s i v es t i p u l a t i o nt o t h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n t p r o c e d u r ei n t h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a ll a w b e f o r et h ea d m i n i s t r a t i v e c o n s t i t u t i v e1 a wa n dt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w , t h es t a t ec o u n c i l s h o u l dm a k et h es y s t e m a t i cs t i p u l a t i o nt ot h ea d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t m e n t r e l a t e dq u e s t i o nb yt h ea d m i n i s t r a t i v er o l e sa n dr e g u l a t i o n sw a ya ss o o na s p o s s i b l ei no r d e rt os o l v e “b eu n a b l et od e p e n do nl a w ”a n d ”b ed i f f i c u l tt o d e p e n d o nl a w ” k e y w o r d sa d m i n i s t r a t i v e e n t r u s t m e n t ；t h e o r e t i c a lb a s i s ；p r o c e d u r e ； r e s p o n s i b i l i t y 引。言 引言 行政管理的广泛性、复杂性和技术性，导致行政机关不可能对所有的行政事务 都进行直接而有效的管理。从节约行政管理成本、提高行政管理效率的角度考虑， 行政机关往往将一定的行政职权以行政委托的方式交由其他组织行使，行政委托渐 渐成为现代行政法发展的一个趋势。然而，实践中，关于行政委托的具体规定的缺 失，致使行政机关随意委托的现象时有发生，产生了诸多的社会问题。理论上，尽 管行政委托早已进入我国行政法学者的研究视野，但是对其真正关注和重视是在中 华人民共和国行政诉讼法和中华人民共和国行政处罚法等法律颁布之后才开 始的。目前学界对该论题的研究仍然比较肤浅、角度单一，大多数学者均是从几个 方面进行阐述，且主要集中在行政委托的概念、特征以及成立条件这一层面上，更 深层次的、更系统的研究成果实属鲜见。而且就以上几个方面的研究而言，学者的 分歧仍然较大，至今没有形成共识。由此可见，行政委托在立法、执法实践中的重 要地位与我国行政法学界对它的关注程度是远远不对称的。因此，对行政委托制度 进行研究仍然具有重大的理论意义和实践意义。笔者选择我国行政委托制度研究 为硕士毕业论文的题目，对行政委托的相关理论问题进行探讨，以期通过本文的写 作对我国行政委托理论的完善、行政委托法律制度的健全有所裨益。但由于笔者学 识水平有限，本文难免有不足之处，请各位法学前辈和同仁不吝指正。 一、行政委托的含义界定 ( 一) 行政委托的含义及特征 1 行政委托的含义 对行政委托含义的准确界定，是深层次研究行政委托这一论题的理沧前提。不 同的国家对行政委托有着不同的称谓，所体现的内涵也不完全相同。日本的行政法 学中，行政委托被称之为“权限委托”，是指“a 行政厅的权限的全部或一部分由b 行政厅以a 的名义来行使，b 之所为作为a 的行为发生效果。”在德国行政法学中， 行政委托是指“一行政机关( 委托机关) 将其管辖权范围内之权限委托其他行政机 关( 受托机关) 以委托机关名义执行之。由于受托机关是以委托机关名义行使职权， 故受托机关在委托范围内所做成处分视为委托机关之处分，其法律效果亦由委托机 关自己承担”。9 关于行政委托的具体含义，我围的法律中至今还没有明确的规定，行政法学界 我国行政委托制度 i j f 究 也尚未达成共识。就目前学界对行政委托这一概念的认识而言，主要有以下几种观 点： 第一种观点认为，“行政委托是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他 组织或个人来行使的法律行为”。0 3 第二种观点认为，“行政委托是指行政机关在其职 责范围内，依法将其行政职权或行政事项委托给有关机关、社会组织或个人，受委 托人以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。”3 第三种观点认为：“行政委托是指出于行政管理上的需要，某一行政主体( 委托人) 委托另行政主体或其他组织( 被委托人) 以委托人的名义代行职权或其他事务。 其行为效果归属于委托人的法律制度。”。“州第四种观点认为：“行政主体根据行政 管理的需要，依法将自身执掌的部分职权委托给符合一定条件的组织或个人行使运 用，并直接承担相应的法律效果的一种具体行政行为。”m “ 学界关于行政委托概念的分歧主要体现在三个方面： ( 1 ) 行政委托受托方的范围 行政机关可以成为适格的委托主体应当是毫无疑问的，但法律、法规授权的组 织则不然。在这一方面，分歧的关键就在于行政委托的受托方是否包括法律、法规 授权的组织。”1 有学者认为行政委托的受托方等同于行政主体，“行政委托是行使行 政职权的一种方式，因而行政职权执掌者均可依法进行行政委托。国家行政机关和 法律、法规授权的组织都因立法的授予而获得对特定行政职权的执掌，两者都能成 为行政委托的主体。”“”4 1 上述观点一、三、四都持此观点。对此观点，笔者不敢认 同。理由如下：一是从法理上进行分析，对于法律、法规授权的组织而言，法律、 法规之所以授予其行使某种行政职权，是行政管理的需要，被授权的组织往往都具 有技术或者人员上的特殊优势，而且被授予的一般都是比较单一的行政职权，如果 它还需要将法律、法规专门授予的行政职权再委托给其它受托人行使，那么法律、 法规的授权就没有意义了。另外，在我国，法律、法规授权的组织主要包括法律、 法规授权的行政机关内部机构、行政性公司，经授权的事业单位和经授权的社会团 体、群众性组织及其他社会性组织。这些授权性组织的施政能力远不如行政机关， 如果它们再把职权委托给更松散的受托人来代行的话，那么行政目的能否得到实现 是值得怀疑的。二是从立法上来看，在现行的法律、法规中，委托主体多是行政机 关，如中华人民共和国行政诉讼法( 以下简称“行政诉讼法”) 、中华人民共和 围国家赔偿法( 以下简称“国家赔偿法”) 、中华人民共和国行政处罚法( 以下简 称“行政处罚法”) 、中华人民共和国行政许可法( 以下简称“行政许可法”) 等， 一、行政委托的含义界定 规定的行政委托的委托方都只能是行政机关。基于以上分析，笔者以为：法律、法 规授权的组织不宜成为委托主体，行政委托的受托方只能是行政机关。 ( 2 ) 行政委托的内容 关于行政委托的内容，学界的争论主要集中在于行政委托的内容是否包括行政 事项。上述第二种和第三种观点均认为，行政委托不仅包括行政职权的委托，还包 括事项或事务的委托。笔者认为行政委托本质上是行政职权的转移行使，这与事项 委托是有区别的。在行政事项委托中，行政主体委托其他行政主体或组织完成“某 些事项”，受托方为了完成委托的事项，运用的实际上是自己的职权。行政委托与行 政事项委托的区别，笔者将在下文详述。 ( 3 ) 行政委托受托方的范围 学界关于行政委托受托方范围的争议主要集中在个人能否成为受托主体上。上 述观点一、二、四都认为行政委托的受托方应当包括个人。目前，在立法上也确实 有法律承认个人成为被委托方的情形。如国家赔偿法第7 条第4 款规定：“受行政机 关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合 法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”。但是存在未必合理，上述 观点一、二、四之所以认为行政委托的受托方应当包括个人可以说是对法律消极注 释的结果。笔者认为行政委托的受托方应当排除个人，理由如下：一是就立法实践 而言，目前的法律、法规的规定，承认个人成为被委托方的情况并不多见，关于行 政委托的主要立法行政诉讼法、行政处罚法以及行政许可法等等，。都不承认个 人可以成为行政委托的受托方。二是就法理上而言，个人作为被委托人在执法能力、 法律责任追究等等方面都要弱于组织，具有很大的不确定性。”1 因此，笔者认为行政 委托的受托方应当限于组织，而不应扩及个人。这里的组织不仅包括行政机关和法 律、法规授权的组织，还包括符合一定条件的其他社会组织。 o 中华人民共和国行政诉蹬浊( 1 9 8 9 年4 月4e i 第七届全国人民代表人会常务委员会第二次会泌通过，1 9 9 0 年1 0 月1 日起施行) 第2 5 条第4 款；中华人民共和国国家赔偿泣( 1 9 9 4 年5 月1 2 日第八届全国人民代表大 会常务委员会笫七次会议通过，1 9 9 5 年1 月1 日起旖行) 第7 条第4 款：中华人民共和国彳t 政处罚法( 1 9 9 6 年3 月1 7e 】第八扁全国人民代表大会第四次会议通过，1 9 9 6 年l o 月1 日起施行) 第1 8 条第1 放；中华人民 共和国行政许可浊( 2 0 0 3 年8 月2 7r 笫十届全国人民代表大会常务委员会第四次舍| 义通过，2 0 0 4 年7 月1 日起施行) 第2 4 祭第1 款。 。该泣虽没有直接州定行政委托的受托方可以是个人，但是该枷定能够从侧啸反映田家赔偿法承认个人能够成 为行政委托的受托方。 “除非我们能够断盘立j = ! = 者订：立法时都具有掏 厚的浊里基础阻无渡职现缘的评订，否则我们不能以往律的规定作 为依据得出行政壹托的受托方包括个人的必然结论。 。州 o 关十作为受托方组织的性质和具体范围，已经有学者进行丁较为合理的分析。参见江1 日华、谭舭秀：行政授权 耵l 行政委托之论荆+ 载常德师范学院学撤( 社州扳) 2 0 0 0 年第2 明鹕3 2 页。 3 我国行政委托制度研究 基于以上分析，笔者认为：行政委托是指行政机关为了实现行政管理的目标， 依法将其部分行政职权委托给符合一定条件的其它组织行使，并由委托的行政机关 承担法律后果的一种法律制度或者法律行为。 2 行政委托的特征 从行政委托的定义中可以看出，行政委托具有以下几个特征： ( 1 ) 行政委托的委托方只能是行政机关。法律、法规授权的组织不能成为委托 方。 ( 2 ) 行政委托的受托方只能是符合一定条件的组织，个人不能成为受托主体。 ( 3 ) 行政委托必须出于必要。行政机关行使行政职权，实现行政管理的目标是 其法定职责，只有在自身无法合理实现行政管理日标的情形下才可以将相应的行政 职权依法委托给其它组织代为行使。 ( 4 ) 行政机关委托行使的只能是其享有的部分行政职权。行政机关行使行政职 权，实现行政管理目标是其存在的意义。如果行政机关将其所拥有的全部行政职权 委托给其它组织行使，行政机关的存在就没有必要了，这与行政委托的本意是不相 容的。另外，行政委托必须严格按照法律的规定进行，行政机关的有些职权只能由 自身实施，不能委托。如对行政相对人实施涉及其人身自由的行政处罚权或行政强 制措施权等等。 ( 5 ) 行政委托的受托方只能以委托行政机关的名义行使职权，由此而产生的法 律后果由委托的行政机关承担。 ( 二) 行政委托的本质 关于行政委托的本质，学界有四种观点： 观点一认为：行政委托是行政行为。行政委托之所以是行政行为的理由在于： 第一，行政委托的法律关系中委托方必须是行政机关，行政委托是行政机关的一种 行为；第二，行政委托是对行政职能的处分，包含行政职权因素；第三，行政委托 在委托当事人之间产生现实的法律关系，与行政相对人之问产生问接的或隐含的法 律关系( 行政委托的合法性和适当性关系公民的权利) ；第四，行政委托以有效实施 行政管理为日的。1 观点二认为：行政委托是一种行政事实行为。”“行政事实行为，是指行政主体不 以产生法律约束力为目的，而以影响或改变事实状态为目的的行为。行政事实行为 有两个基本的特征行政性和可致权益受损性。行政委托之所以是行政事实行为， 4 行政委托的含义界定 是因为其符合行政事实行为的这两个特征。行政委托行为具有行政性，因为行政委 托虽不是行政行为，但其仍然是行政机关借助行政职权实施的一种行为，仍应受到 行政法原理的约束；行政委托行为具有可致权益受损性，是因为行政委托行为本身 虽不直接涉及行政相对人的权利和利益，但其合法适当与否，将对行政相对人的权 利产生间接的影响。“” 观点三认为：行政委托是一种内部行政行为。持此观点的学者认为，行政委托 关系形成于行政管理系统内部，并不对公共行政管理对象产生直接的权利义务影响， 并且在法律责任的承担与分配上，委托协议的内容不能成为对抗行政相对人的行政 救济请求权的依据，所以行政委托是一种内部行政行为。1 观点四认为：行政委托是行政合同。“”行政合同是指行政机关为了行使行政职 能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或者其他组织经过协商，相互意思 表示一致所达成的协议。“”从表现形式上而言，行政委托完全符合行政合同的特征， 所以行政委托关系本质上是一种行政合同关系。 以上四种观点，都有其合理的成份，相比较而言笔者更赞同最后一种，理由如 下： 第一种观点认为行政委托是行政行为，这与行政行为的本质特征不相符合。行 政行为必须是单方行为，具有单方性和强制性的特征。具体而言，行政行为是行政 主体运用行政权对公共利益的一种集合、维护和分配，只能是代表公共利益的行政 主体的一种单方面的意思表示，行政相对人是否应当承担某种公共负担，完全取决 于行政主体的意志。行政主体做出意思表示是法定的，不以相对人同意为要件，相 对人只能服从或者配合。也就是说，行政行为的成立完全取决于行政主体的意志， 不以行政相对人的意志为转移。而行政委托一般情况下是行政机关与受托人意思表 示一致产生的，所以行政委托不属于行政行为。 第二种观点认为行政委托属于行政事实行为，也有不合理的地方。因为行政事 实行为不能形成具体明确的法律关系，不产生法律约束力：但是行政委托使委托行 政机关与接受委托的方之问形成具体的法律关系，双方的行为要受到法律规范和 委托合同的约束。因而行政委托属于行政事实行为的观点难以成立。 第三种观点认为行政委托属于内部行政行为，亦有不当之处。内部行政行为是 指行政机关对其所属的围家公务员做出的行政处分或其他人事处理决定，“”如行政 机关划其工作人员进行的奖怂、任免等决定。内部行政行为的特点之一是不对行政 相对人的权利和义务产生影驯，而行政委托是行政机关和相应的行政相对人之m j 达 我国行政委托制度酬究 成一致所产生的法律关系，使原来处于相对人位置的某些组织成为行政权力的行使 者。另外如前所述，行政委托不宜是行政行为。所以将行政委托定性为内部行政行 为是不合理的。 笔者之所以认为行政委托在本质上属于行政合同主要基于以下考虑： 行政委托具有合同性 第一，行政委托一般须经受托人同意，是一种双方合意行为。由于行政权力具 有支配性和强制性，因而受托人通常会乐于接受。但乐于接受并不等于必须接受， 原则上受托方可以拒绝委托方的行政委托。因此，行政委托具备了合同的基本特征， 属于合同的一种。第二，行政委托要求受托方以委托方的名义行使职权，其法律后 果由委托方承担，这与民事委托合同是完全一致的。 行政委托具有行政性 第一，行政机关将其一部分职权委托给符合一定条件的组织行使，目的是为了 更好地实现行政管理的目标。第二，行政委托的委托方行政机关，其在决定委 托与否和委托的内容时并不完全自由，而是要受到法律的严格限制。第三，行政委 托法律关系双方权零义务不对等。典型的表现就是作为委托方的行政机关具有行政 优益权。委托行政机关对受托方行使委托职权的行为具有监督权、对受托方违法行 使职权的行为有制裁权，并可以根据公共利益的需要对委托的内容进行改变或撤销 委托。 ( 三) 行政委托与相关概念的辨析 1 行政委托与民事委托 行政委托与民事委托的基本属性是一致的，均属于合同关系，都具备了合同的 基本特征，因此两者有一定的相似之处。一是法律效果相似，受委托方都需要在委 托的权限范围之内以委托者的名义从事委托行为，其行为的法律后果由委托方承担： 二是受托方的法律地位相近，二者在委托关系以外的外部法律关系中都不具有独立 的法律人格并目不能成为诉讼的被告：三是对受托人履行委托合同的义务要求相同， 一般情况下都要求受托人亲自履行合同义务。但是，毕竟两者所涉及的法律关系所 属的领域不同，行政委托与民事委托有本质的区别： ( 1 ) 委托的目的不同 行政委托的目的在于通过行政委托提高行政效率，更好地实现行政管理目标和 。笔z 认为，妯粜委托是个别的、可选择的，则受托几有权拒绝委托：如果委托是普巡的、无例外的，则受托人 小 n 绝。 6 一、行政委托的台义界定 维护社会公共利益。而民事委托的目的则在于通过委托更好地维护和实现委托人的 利益。 ( 2 ) 委托的主体不同 行政委托的委托方只能是行政机关，并且并非所有的行政机关都可以作为行政 委托的委托方。因为行政机关在决定是否委托时并不享有完全的意志自由。对行政 机关而言，其享有的权力也是其应当履行的职责，没有明确的法律依据，行政机关 不能将其职权委托给其他组织行使。而民事委托关系中，只要具备一定的民事行为 能力就可以成为委托方( 既可以是法人，也可以是自然人) ，且其在不触犯法律规定 的情况下有完全的意思自治权。 ( 3 ) 委托的内容不同 行政委托的内容是行政机关所享有的一部分行政职权。但并不是所有的行政职 权都可以委托行使。因为行政委托关系是公法性质的合同关系，应当适用“法无规 定即禁止”的公法准则，行政机关进行行政委托必须有法律依据。而民事委托的内 容是委托方的民事权利，涉及的内容非常广泛。因为民事领域依照的是“法无禁止 即自由”的规则，委托方在不违反法律强制性规定的情况下，对任何法律或非法律 事务都可以进行委托。 ( 4 ) 委托双方权利义务的对等性不同 在行政委托中委托双方的权利和义务是不对等的，委托行政机关具有行政优益 权。具体而言，包括委托合同履行的监督权，因公共利益的需要对委托合同内容的 变更或者解除权，以及对受托方不履行或不适当履行委托合同义务的制裁权。而民 事委托关系中，委托双方的法律地位是完全平等的，双方所享有的权利和义务一般 也是对等的。“” 2 行政委托与行政授权 行政委托与行政授权是我国行政管理活动中经常遇到的两种既有共性又存在本 质差异的法律行为。在行政诉讼法颁布之前，国内几乎没有论文或书籍述及这一问 题。1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法第2 5 条第4 款规定：“由法律、法规授权的组织所作 的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委 托的行政机关是被告。”该法第一次对授权和委托从诉讼角度作了区分，第一次使人 们认识到，正确地认识行政委托，直接关系到准确确定行政诉讼中的被告。至此， 不少学者开始寻找行政授权与行政委托之间的界限。有的学者认为，授权与委托只 是豆腐一碗与一碗豆腐的关系，二者并无太大差别：”“一种典型的解释是：“这里的 7 我国 亍政蚕托制度研究 授权即是指法律、法规的委托，这里的委托即是指行政机关的授权。”“7 1 而其他大多 数学者则认为，行政委托与行政授权是截然不同的，它们之间的区别主要表现在： ( 1 ) 两者的性质及发生的法律后果不同 行政授权是一种立法行为或行政立法行为，通过行政授权可以产生法律、法规 授权的组织，创设了新的行政主体；“”2 ”而行政委托则属于行政合同行为，通过行 政委托使行政职权的行使权由行政机关向其他主体转移，从而使被委托人取得行为 主体资格，而没有产生新的行政主体。行政主体和行为主体虽只一字之差，但有严 格区别。行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能以自己的名义行使该职权，并 承受该职权行为的法律效果的组织。行为主体则指直接实施具体行政行为的组织。 在行政委托中，行为主体与行政主体是分离的。 ( 2 ) 两者发生的法律依据不同 通过行政授权可以产生新的行政主体，而行政委托不会产生这样的法律效果。 因此，行政授权往往受到更大的限制，必须以法律、法规为依据。“”如行政处罚法 第1 7 条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事物的组织，可以在法定授权范围 内实施行政处罚”。中华人民共和国行政复议法( 以下简称“行政复议法”) 第1 5 条第1 款第3 项规定：“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服，分别向直接 管理该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或国务院部门申请行政复 议”。而行政委托的依据除了法律、法规之外，还可以以行政规章为依据。如行政处 罚法第1 8 条第l 款规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在法定 权限内委托符合本法规定条件的组织或个人实施行政处罚”。 ( 3 ) 行使行政权的名义和效果的归属不同 行政授权中的被授权方是行政主体，因此被授权人实施行政行为是以自己的名 义进行，行为的效果也归属于自己，在行政诉讼中可以以被告的身份参加诉讼；而 在行政委托关系中，受委托方并非行政主体，故只能以委托者的名义做出行政行为， 行为的效果当然由委托者承担，在行政诉讼中受托方不能以被告的身份参加诉讼。” 3 行政委托与事项委托 在行政管理实践中，除了行政委托之外，还广泛存在着另一种委托，如甲县公 安机关委托乙县公安机关拘留逃至乙县的犯罪嫌疑人；甲地税务机关委托乙地边防 检查机关阻止在甲地逃税的外籍纳税人出境等，此种委托称之为事项委托。事项委 托是指在行政管理活动中，一行政主体委托另一行政主体利用自身所享有的行政职 一、行政委托的含义界定 权处理某项具体行政事务，其法律后果由另一行政主体自行承担的法律行为。它与 行政委托主要有以下几方面的区别： ( 1 ) 法律关系的主体不同 虽然行政委托与事项委托的委托方均可以是行政机关，但是行政委托的受托方 可以是行政主体以外的组织；而事项委托的受托方只能是行政机关和法律、法规授 权的组织。 ( 2 ) 产生的依据不同 行政委托一般是委托双方合意的产物，本质上是一种行政合同；事项委托就其 本质而言是一种行政协助关系，并且往往基于法律的规定而产生。如中华人民共 和国行政监察法关于监察机关在办理行政违纪案件中，可以提请其他行政机关予 以协助的规定。 ( 3 ) 行政职权的行使方式及法律后果不同 行政委托中，受托方所享有的仅仅是行政机关通过委托方式赋予的行政职权的 行使权，行政机关仍然是行政职权的真正执掌者，因此，受托方只能以委托方的名 义行使行政职权，并且由委托方承担法律效果；而事项委托中，受委托的行政主体 处理行政事务所运用的职权是通过立法直接授予的，无须其他行政主体的另行委托。 所以，受委托行政主体能够以自己的名义行使行政职权，并承担由此产生的法律后 果。1 4 行政委托与职务代理 行政职务代理，是指担任一定行政职务的公务人员由于某种原因，造成职务无 法履行或无法直接履行时，将职务的全部或一部分，依法定程序授予担任其他职务 的公务人员予以行使的法律制度。”2 ”由此可以看出，行政职务代理和行政委托都 是为了更为有效地执行职务，更好地实现行政管理的目标；并且行政职务代理人员 和受委托行使行政职权的组织都应当在“授权”的范围内行使职权，但两者也存有 明显的区别： ( 1 ) 行使行政职权的名义不同 行政职务代理人以其所代理的职务的名义从事公务活动，而行政委托的受委托 。广义的事项耍托除此之外，还包括社会纰织和个人受行政机关的委托处耻相关= 。1 ：的活动，奉文在狭义卜使用 事项委托一j 。 o 中华人民共和固行政幢察泫( 1 9 8 2 年1 2 月4h 第五扁全国人民代表大会第血次会议通过，1 9 8 2 年1 2 月4 引伞固人民代柱人会公告公布施行) 第2 2 条规定：“ | i 察机关柏办耻铂政违纪案件l | j ，可l l 提请公安、市、税 务，海关、 。商i 亍政管理等机关于吼西助。” 9 我国行政蚕托制度研究 方是以委托方的名义行使行政职权的。 ( 2 ) 代理人( 受委托方) 的范围不同 行政职务代理人只能在担任一定职务的国家公务人员中选任；而行政委托中的 受委托方可以是非行政主体的组织。 ( 3 ) 所体现的内容不同 行政职务代理所体现的是国家与其公务人员之间的关系；而行政委托所体现的 是行政机关与受委托组织之问的关系。 二、行政委托的法理基础 ( 一) 治理理论 1 治理的内涵 “治理”一词在我国古代汉语中己有之，就字面意思来看，“治”有统治、控制、 整治、医治之意；“理”有管理、梳理、办理、处理之意。从“治”来讲，它强调主 观意志性，主观目的性；从“理”来说，它则强调客观规律性，客观必然性。“治理” 作为一个合成词，它强调统治与管理的统一，控制与梳理的统一，整治与办理的统 一，医治与处理的统一，强调将主观目的性与客观规律性有机地结合起来，统一起 来。“”西方学术界开始对“治理”理论进行研究是在2 0 世纪7 0 年代，米歇尔克 罗齐、塞缪尔- 亨廷顿等为其中的代表人物。“2 11 9 8 9 年世界银行在概括非洲情势时 发表的报告南撒哈拉非洲：从危机走向可持续增长中“治理危机”( c r i s i si n g o v e r n a n c e ) 的使用开始，治理理论受到西方社会学界和政治学界的关注，到了上 一世纪9 0 年代，该理论已成为西方学术界的热门话题。英语中的治理( g o v e r n a n c e ) 一词源于古典拉丁文和古希腊语中的“掌舵”一词，原意是控制、引导和操控的行 为或方式，它长期与“统治”( g o v e r n m e n t ) 一词交替使用，主要指与国家公共事务 相关的管理活动和政治活动。”但自2 0 世纪9 0 年代开始，西方政治学家和经济学 家赋予治理新的含义，与统治的含义相去甚远。“统治”主要是从政治的高度突出描 述政府的行政管理，它认为管理的主体只能是政府，管理的客体是社会生活的方方 而而，是一种高度集权和集中的状态，并强调管理依靠暴力、强制、强迫。它与一 国的政治体制、意识形态关系密切，而对于具体的管理技巧、方式、方法则缺乏应 有的重视；而治理