（民商法学专业论文）不动产物权登记制度若干问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 摘。要 不动产登记制度作为一个古老而又年轻的话题，历来成为中外学者竞相研究的对象 说其古老，是因为它的历史源远流长；说其年轻，是因为从发展的眼光看，对其研究日新 月异，不断赋予其崭新的生命力我国对不动产登记制度的研究亦是如此近几年来，国 内外许多学者都从不同的角度对不动产登记制度进行过研究，也发表了大量有价值的专著 和学术论文的确如此，我国对不动产登记制度的研究真可谓百花齐放、百家争鸣唯 有如此，我国的物权法( 草案) 才得以出台 本文作者认为，所谓学术，需要的就是敢于探索的勇气虽然无论从学识还是从占有 资料来看，笔者都无法与专家相比，但由于每人观察问题的角度不同，思考问题的方式不 同，对某个闯题的阐述往往能够带给人们一点与众不同的启示 本文共分三部分： 第一部分为不动产登记制度概述，介绍了不动产登记制度的一些基本概念，不动产登 记制度的历史沿革以及不动产登记制度的一些基本理论等内容该部分从宏观上对不动产 登记制度进行了介绍，使读者能对不动产登记制度有一个总体的较为清晰的认识 第二部分为各国不动产登记制度的比较与评价从比较法学的角度论述了世界上三种 不同的登记制度：德国登记制、法国登记制和托伦斯登记制及其特点，对其优劣进行了比 较与评价，还介绍了世界上不动产物权种类的差异，并对我国现行的不动产登记制度进行 了介绍该部分采用了比较法学的研究方法，全面剖析了不动产登记制度的一些基础的理 论问题，并在比较的基础上提出了自己的看法，认为物权法( 草案) 的内容吸收了大 陆法系不动产登记制度之精华，具有一定的独创性与新颖性 第三部分为我国不动产登记制度的完善该部分内容论述了我国不动产登记制度存在 的五个不统一的问题及其他一些问题，在此基础上提出了具体的完善措旌，并提出了汲取 三种不同的登记模式创建具有中国特色的不动产登记模式的立法构想 综上，本文作者认为，基于不动产登记制度的重要性，完善我国的不动产登记制度显 得尤为重要我国现行不动产登记制度存在的最大问题是统一法律依据和统一登记机关 统一法律依据。就是要制定统一的不动产登记法；关于统一登记机关，笔者认为，在目前 统一不动产登记机关尚不可行的情况下，完善我国的不动产登记制度应实行房地产登记合 二为一的方法，在此基础上逐步实现我国不动产登记机关的统一 关键词；不动产 不动产登记制度。制度完善 司次埠 o s 主l ， 生茎查兰堡主兰堡丝茎 a b s t r a c t a s 姐o l da n dy o u n gt o p i c t h el e g a ls y s t e mo f r e g i s l r a t i o nf o rr e a le s t a t er i g h t sh a sb e e n r e s e a r e l a e db ym a n yp e o p l eb o t hi no u rc o u n t r ya n di nm a n yf o r e i g nc o u n t r i e s w et h i n ki ti s o l d , b e c a u s ei th a sal o n gh i s t o r y w et h i n ki ti sy o u n g , b e c a u s ei ti sg i v e nan c 、l i f ef o r e v 既 t h e s ey e a r s , m a n yp e o p l eh a v ep u l , l i s h e , lm a n ya r d e l e sf r o mm u c ha n g l er e s e a r c h i n gt h e r e g i s t r a t i o ns y s t e mo f r e a le s t a t er i g h t s o n l yb yt l a i s , t h ep r o p e r t yl a wi no u rc o l m l l y w i l lb e p r o d u c e d t h i sp a p e ri n c l u d e st h r e ep a r t s 1 1 砖f i r s tp a r to ft h ep a p e rd e a l s 晰l ht h em a i ni n v o l v i n g c o n c e p t s ，i n c l u d i n gt h er e a le s t a t e ，t h er e a le s t a t er i g h t s , t h el c g j s t l 蚯o no f r e a lr i g h t sa n d e t c t h es e c o n dp a r ts t a t e st h r e et y p i c a ll e g i s l a t i o l lm e t h o d sa sw e l la si t sc h a l a c t e 魑o fr e a l p r o p e r t yr c g i s w a t i o ni nt h ew o r l d ：g e r m a n yr c g i s n 谢r e g u l a t i o n , f r a n c er e g i s t r a t i o n r e g l l l a t i o na n dt o r r e mr e g i s t r a t i o nr c g u l a l i o n w i t he o n t a a s t i n gt h e i rn d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e sa n dc o n s i d e r i n gt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f o u te o t m t r y sr e a lp r o p e t r e g i s l z a f i o n t h et h i r dp a r tf o c u s e so no l t l t rc o u n t r y sc o n d i t i o n , p o i n t i n go u tt h es h o r t a g eo ft h ep r e s e n t s y s t e ma n dp u tf o r w a r ds o l n cl a w m a k i n gs u g g c s f i o l aa n ds y s t e ms p e e u l a l i o n f r o ma b o v e , t h ea l , t t l l o rt h i n k s , t h el m 裂m tr e g i s t r a t i o ns y s t e mi no u rc o u l l l l r ye x i s tm a n y s h o r t a g e s , b u tt h em o s tu r g e n tp r o b l e mi st h ei n t e g r a t i o uo fr e g i s w a t i o no r 9 2 n i z a t i o n t h e p a p e rt h i n k st h a to u rc o u n t r ys h o u l de s t a b l i s hi ti n t e g r a t er e g i s l r a t i o no r g a n i z a t i o n o n l yb y t h 奴nw er e a l i z et h ei d e n t i t yo f t h er e g i s t r a t i o no r g a n i z a t i o n sa n dt h es p e c i a l i z a t i o no f t l a e l - e g i s w d t i o np e r - 如r n n e l k e y w o r d l s ：r e a lp r o p e r t yt h e 黜! g i 姐蜘s y s t e mo f r e a le s t a t er i g h t l e g i s l a t i o nr e f l e c t i o n 2 剥文缉 i 例，j 耖f 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：剖望 日瓤：御；。f 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：丢雠 导师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 引言 目前，不动产登记案件在人民法院的受案范围中呈不断上升趋势。不动产登记制度作 为物权法中的重要制度，在不动产物权变动中起着举足轻重的作用正如梁慧星先生所说： 。不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果， 不会得到切实的实施”。但我国尚未制定统一的不动产登记法。我国现行的不动产登记 制度的法律规定主要分散在各个e p - t - 亍的法律、法规和规章中我国的不动产登记中存在着 五个不统一，即没有统一的法律依据，没有统一的登记机关，没有统一的登记效力，没有 统一的登记程序。没有统一的权属证书而在世界范嗣内，特别是在德国、日本和台湾地 区，早就确立了不动产登记制度我国已经颁布了( e e 华人民共和国物权法( 草案) ， 提出了。国家对不动产实行统一登记制度的理念但对统一登记的范围、登记机构和 登记办法，留待由法律、行政法规规定本文论述了我国相关法律法规中不动产登记制度 存在的诸多不完善之处，并对如何完善我国的不动产登记制度提出了自己的看法由于笔 者学力有限，定有许多不妥之处，本文若能为将来物权法的制定有所帮助，笔者将深感荣 幸 粱慧星；( 物权法) 草案评介 ，经济参考报 ( 北京) ，2 0 0 3 年1 1 月2 9 日 山东大掌硕士学位论文 第一章不动产物权登记制度概述 第一节不动产物权登记制度的基本概念 一、不动产 动产与不动产，是法律上对物进行的最重要的分类其区别理由主要有：l 、经济价 值上有很大差异不动产的经济价值常大于动产，所以不动产的权利变更须较动产慎重 2 、位置的固定程度不同动产容易移动位置，而不动产位置固定不动二者之上权利盼 公示方法不同3 、利用方法不同如用益物权( 地基使用权、农地使用权等) 仅以地 ( 不动产) 为客体，动产则无所谓用益物权 在法律上区分动产与不动产的意义主要是：i 、所有权让与方式不同动产让与，未 要求书面形式，仅依交付则可生效；而不动产让与必须以书面形式表达，并且依登记而发 生所有权移转的效果2 、在设定担保物权或者用益物权上的方式不同一般而言，在动 产上设定质权，在不动产上设定抵押权，留置权只能成立于动产，而用益物权只能成立于 不动产3 、不动产涉诉的，发生法院的专属管辖，我国民事诉讼法) 第3 4 条规定： 。不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖 各国关于不动产的立法，大致有两种方式： 种是以土地吸附其他不动产形式来定义的如罗马法认为：。根据自然法，地面上 的物品添附于地皮”，或者。建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地 皮”呸德国民法典中，不动产通常是土地的同义语，二者含义相当没有区分的必要 如德国民法典第9 4 条规定；。土地或者建筑物的主要组成部分为定着于土地的物，特别是 建筑物，及于土地尚未分离的出产物种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要 组成部分为完成建筑物而添加的物，为建筑物的主要组成部分 另一种是以土地和土地之外的不动产并列的旅来定义的如法国民法典第5 1 8 条 规定：。土地及建筑物，依其性质为不动产。o 日本民法典第8 6 条规定：。土地及其定着 物为不动产” 从以上分析可见，不动产的概念并不统一我国民法通则并无关于动产和不动产划分 的规定笔者认为，就一般意义上而言，不动产是指不能移动，或者虽然可以移动，但移 啵得罗澎梵得罗马法教科书 。e e 国政法大学出版社1 9 9 2 年版第2 0 3 页 。郑冲，贾红梅译：德国民法典 ，法律出版社1 9 9 7 年版。第1 8 页 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：法嗣民法典 ，商务印书馆1 9 7 9 年版，第醴页 2 山东大学硕士学位论文 动后必然会使其经济价值受到损害的财产，具体包括土地、土地之上的固着物、建筑物； 不能与土地分离的其他物如土地的出产物等其他农作物、树木等我国担保法第9 2 条规定：“本法所称不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。因此，在我国 的现行法律中，不动产即包括。土地、房屋和林木等地上定着物。”o 二、不动产物权 财产权的实质是权利。而在各种权利中，物权是最基本的、也是最重要的形式现在 各国立法普遍承认，不动产物权是最重要的物权形式。 1 、物权的一般含义所谓物权，是指公民，法人直接控制、利用和支配特定之物并 捧斥他人干涉的权利这一概念突出了物权所具有的支配特定物的权利和物权的对世性 与其他财产权利相比，物权具有以下特点：( 1 ) 物权是静态权，它表现为人对物的支配关 系，故在学术上称物权为对物权( 2 ) 物权是绝对权即权利人只有依靠自己的意思，才 能实现物权( 3 ) 物权有优先权，即当一个物上既有物权又有债权时，物权优先于债权而 实现 2 、不动产物权，就是以不动产为特定对象的各种排他性支配权它以不动产为权利 客体，是公民，法人对于不动产所享有的直接支配并捧除他人干涉的权利其取得、移 转、变更和废止必须以登记为对抗要件 3 、不动产物权的种类 ( 1 ) 不动产所有权，即不动产权利人对自己的物所享有的占有，使用，收益和处分 权 ( 2 ) 不动产限制物权，即不具备所有权的全部权能，而只有其中的部分甚至只有一个 权能的物权不动产限制物权的实质是不动产所有权的若干权能从所有权的本体中分离出 来而形成的独立的权利由于从对物的支配力上说，它们不如所有权那样充分和彻底，所 以被称为限制物权或者限定物权，及他物权不动产限制物权又可分为用益物权和担保物 权两大类，用益物权包括地上权、地役权、建筑权、耕作权、永佃权、居住权、使用权 担保物权包括抵押权、质权、留置权等 三、不动产物权登记 登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定， 依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面 记载的行为关于不动产物权登记的概念，大致有以下几种：第一，不动产物权登记即经 噪慧星、际华彬：物权法 法律出版社1 9 9 7 年版，第3 4 页 3 山东大学硬士学位论文 权利人申请，国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事 实。o 第二，不动产物权登记是指经当事人申请，国家专门机关将物权变动的事实记载于 国家设计的专门簿册上的事实或行为广义的不动产登记包括权利来源、取得时问，权 利变化情况和她产的面积、结构、用途、价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭 义上的不动产登记是指土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。第三，不动产物权登 记，指将土地及其它定作物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于 有关专职机关掌管的专门的簿册上o 笔者认为，三种概念中，第一种概念没有将登记机 关记载的事项予以明确，故该说法不可取；而第三种概念是以土地吸附其他不动产的形式 来定义的，而我国现行法律担保法 中是采用土地和土埏之外的不动产并列的方式来定 义的，故第三种概念与我国现行法律不符，亦不可取相比之下，笔者认为第二种概念比 较明确的阐述了不动产登记的内涵与外廷。因此第二种概念比较可取 ， 不动产物权登记的概念包含以下要素：( 1 ) 必须是不动产物权登记，而非其他权利或 事项的登记。其他倩形的登记，虽然也是把特定事项记载于有关国家机关的簿册上，但不 属于物权登记。而物权却反映了特定的物归属于一定的权利主体并由其在法律范围内任意 支配( 2 ) 必须是依法进行的登记不动产物权登记必须严格依照法律规定的程序进行， 不能随意登记非依法定程序进行的不动产登记，不具有登记的法律效力( 3 ) 必须记 载于特定国家机关的专门簿册上，登记的内容应能为人们所查阅应由特定的机构登记不 动产物权的事项，并将其固定于专门的登记簿上登记的事实应向社会公示。并能为公众 所查阅如果登记的内容不适于向社会公示、公开，就不构成不动产物权登记 关于不动产物权登记的性质，有三种学说：第一公法上行为说。从登记行为看， 房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实旌的行政行为”臻二，证明行 为说。不动产登记在本质上是国家证明行为，丙不是批准行为”该学说避免了对不 动产登记进行公、私法上的判断，认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方 是否具备办证交付条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果 进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准o 第三，私法行为说该说认为， 登记的本质是一种私法行为登记效力之发生端在于登记之意思表示，登记效力之发生脱 。孙宪忠：论不动产物权登记 ，中国法学 ，1 9 9 6 年第6 期 。王洪亮：不动产物权登记立法研究 ，法律科学，2 0 0 0 年第2 期 口黄辉：中国不动产登记制度立法思考) ，民商法学 ，2 0 0 1 年第1 2 期 o 崔建远：中国房地产法研究 ，中国法制出版社1 9 9 5 年版。第为s 页 。谢庄，王彤文：产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件 ，法学评论 ，1 9 9 6 年第6 期 山东大学硕士学位论文 离申请人意思则难以发生效力，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行 为。 笔者认为，不动产物权登记应是一种具有双重意义的行为，一种意义是公法上的意义， 一种意义是私法上的意义前者体现了国家对不动产物权关系的干预，其意义在于行政权 力对不动产的监督管理和给国家提供税收依据。虽然是由申请人的申请行为而启动不动产 物权登记的，但正是由于国家公权力的介入才赋予了不动产登记以强大的公示效力，才能 使交易安全得以保障后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。二者相比， 不动产物权登记首先应界定为一种公法行为，其次才是一种私法行为。是一种公法介入私 法领域的行为 第二节不动产物权登记制度的历史沿革 一、不动产物权登记制度的产生 不动产登记法律制度作为现代不动产法的重要组成部分，决不是一开始就存在的，而 是伴随着人类生产生活的发展而产生的不动产物权登记是私有制发展到一定阶段的产 物在农业社会，基本上是靠占有事实加一定范围内的人们相互对占有事实的认可来确定 所有权的地主为了证明自己对土地的所有权，通常将自己的土地用栅栏围起来，或者在 土地上树立界碑，以便与其他人的土地区别开来。此种做法主要是保护不动产所有者的利 益，是登记制度产生前最基本的自我保护手段由国家对不动产进行登记的最初目的，是 将其作为征税的手段o 根据学者一般的看法，登记制度开始于1 2 世纪前后的德国北部 城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿( s t a d t b u c h ) 上。o 从历史上看，以登记作为不动产物权的公示方式，系开始于抵押权一般认为，普鲁 士1 7 2 2 年的抵押与破产法、1 7 8 3 年的一般抵押法，系德国法系登记制度之滥觞，而法国 1 7 9 5 年抵押权关于登记的规定，则为法国法系登记制度的先驱其后因经济发达，所有 权渐次成为频繁交易的对象，登记制度也就广泛用于各种不动产物权领域，登记制度发端 于近世而非缥缈洪荒的远古，殆无疑义o 二、不动产物权登记制度的发展 。王洪亮：不动产物权登记立法研究) ，法律科学 ，2 0 0 0 年第2 期 。【日】近江幸治：日本不动产登记的基础理论) ，王茵译载自蔡耀忠中陶房地产研究) ( 第2 卷) ， 法律出版社, 2 0 0 3 o 粱慧星、陈华彬：物权法论) 法律出版社1 9 9 7 年版，第7 2 页 。梁慧星主编：中国物权法研究 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 9 8 一1 9 9 页 5 ( 一) 目前，世界上大部分国家大多规定了本国的不动产物权登记制度 l 、大陆法系国家的不动产物权登记制度：法国和德国是传统大陆法系国家，亚洲各 国及台湾地区在传统上也属大陆法系。 ( 1 ) 德国的不动产登记立法体例在德国，除在民法典中有关于登记制度的基本规 定之外，还制订了 德国土地登记条例。德国民法典第9 4 条规定：。土地或者建筑 物的主要组成部分为定着于土地的物，特别是建筑物，及于土地尚未分离的出产物。种子 自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要组成部分为完成建筑物而添加的物，为建 筑物的主要组成部分。”o ( 2 ) 法国的不动产登记立法体例法国民法典第5 1 7 条至5 2 6 条规定了不动产。 其5 1 7 条规定：。财产之作为不动产或依其性质，或按其用途，或依权利的客体”o 但登记制度在 第1 7 6 条规定：。物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效 力”第1 7 7 条规定：。不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记， 不得以此对抗第三人这种登记模式，称之为登记的对抗要件主义，也叫登记公示主 义根据法国与日本民法确定的原则，登记只有简单的不动产物权公示作用，没有对当事 人的实体权利的决定作用 所谓实质主义登记，即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等行为，非 经登记不得生效的立法模式也就是说，关于物权的切法律行为。都必须在具有双方当 事人的意思表示一致的条件之外，还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行 为方可生效，即当事人要设立，转移、变更和废止不动产物权的行为方可生效这种体 例为德国民法典) 所创立，为瑞士民法典 和现在仍在中国台湾地区生效的旧中国 民法典等所采纳德国民法典 第8 7 3 条规定：。转让土地所有权、对土地设定权利以 及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协 议，并应将权利变更在土地簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。第8 7 5 条规 定：“废除社地上设定的权利，需有权利人放弃权利的意思表示并应在土地登记簿上 注销此项权利。这种模式，确立了双重法律事实作为不动产物权变动的根据的立法模 式，即当事人的意思表示加上不动产登记，这两个条件在法律上缺一不可此种模式为德 国民法所创立，为瑞士民法典和旧中国民法典所继受瑞士民法典，第6 5 6 条规定：。取 得土地所有权，须在不动产登记簿上登记。第6 6 6 条规定：。土地所有权，因登记注 销或土地灭失而消灭” o 王书江译：日本民法典 中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 页 o 郑冲，贾红梅译：德国民法典，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 6 页 o 殷生根译：瑞士民法典 ，法律出版社1 9 8 7 年版，第1 7 8 页，1 8 0 页 s 山东大学硬士学位论文 实质主义登记与形式主义登记，二者具有如下差别： l 、依双方法律行为创设、移转，变更、废止物权时，形式主义登记认为该行为仍然 是契约或者合同，不认为该契约与一般债权法的契约有本质不同而实质主义登记把该种 行为规定为两种契约：一种是债权法上的契约，鄄建立、变更或解除债的法律关系的契约； 另一种是物权契约，即以物权的创设、移转、变更、废止变动为目的而成立的契约 2 、依形式主义登记，与债权法上的合同一致，物权变动的法律行为以双方当事人意 思表示一致为生效的惟一要求但依实质主义登记，当事人物权合意的生效除要求双方当 事人对物权变动意思表示一致之外。还要求必须将其合意进行不动产物权登记，不登记者 无效 3 、对双方法律行为引起的物权变动，形式主义登记认为它是债的合同的当然结果， 债的合同的无效必然导致物权变动行为的无效：而实质主义登记认为它与债的合同无关， 作为原因行为的债的合同的无效不能导致物权变动的当然无效，因为物权变动被认为是物 权合意钓结果，它是当事人之同的另一个有效韵协议，即物权契约 目前我国关于不动产物权登记的立法，均规定登记作为不动产物权的设立、变更与废 止的要件但对于我国的不动产物权登记究竟是实质主义登记还是形式主义登记，我国法 律并无明确规定最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房 屋买卖争议的批复 中指出，双方当事人在。签定房屋买卖协议后提出解除买卖协议， 未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的t 甲从 这一司法解释可以看出，法院没有把当事人的协议即债权法上的合同作为房屋协议成 立的标志，而是把登记作为物权变动的法律行为是否生效的标志这说明中国的司法实践 中做出了可以认为至少是部分地承认物权契约理论的决定我国法院一般把登记作为不动 产合同生效的实质要件，这一点与德国民法典的作法基本相同为中国不动产立法 的科学性和交易的安全性考虑，中国物权法应当将这一原则予以明确 二、物权变动与公示、公信原则 物权变动与公示、公信原则二者之间绝不是毫无联系的，而是紧密联系、相辅相成 的 ( 一) 物权变动 所谓物权的变动，就物权自身而言，指物权发生、变更及消灭的运动状态；就物权 中最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复) ，司法 文件选编 1 9 年第l o 期 山东大学硕士学位论文 主体而言，则为物权的得丧变更物权变动，究其实质，属于人与人之间对于权利客体 之支配和归属关系的法的关系的变更 依罗马法以来近现代各国物权立法及实务，物 权变动的原因主要有以下三类：其一，法律行为如契约及单独行为等；其二，法律行 为以外的其他原因如时效、先占、遗失物拾得、埋藏物发现、尉合、混和、加工及混 同等；其三，某些公法上的原因如因公用征收或没收而致物权发生变动。在此三类 原因中，法律行为为物权变动的最重要、最常见的原因基于法律行为而生的物权变动 因此而成为各国物权法上的一项重要问题 1 9 世纪以来大陆法系近现代民法立法对于物权变动的要件，大体可分为三类：l 、 物权形式主义，以德国民法典) 为其典范依此主义，买卖标的物所有权的移转，除 须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转的合意2 、意思主 义，以法国民法典 为其代表物权变动为债权行为的当然结果，不承认有物权行为 3 、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合。以奥地利民法典 为其代表 物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意( 债权行为) 外，仅须另外践行 登记或交付的法定方式，就发生物权变动的效力o ( 二) 物权变动的公示原则与公信原则 所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公开方法向社会公 开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全，如通过 登记将抵押设定的事实向社会公开公示就是将物权的变动向社会展示，一方面是获得社 会的承认，另一方面是获得法律的保护从法学意义上讲，公示的最终目的就是使得物权 变动中物权的捧他性在客观要件和主观要件上都能得到满足。从而使物权的捧他性具有主 观上的公平正义性，在客观上也能获得法律的承认物权的公示问题，为物权法上一项重 要问题物权为具有绝对捧他性效力的权利，若某物上已经成立物权，则与之不能两立 的有着同一内容的物权即不得再行成立要发挥物权的捧他作用，防止他人对物的争夺、 对他人财产的侵犯，法律必须明定物权公示制度及公示方法基于公示制度，当事人及第 三人得直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明反之，若无此项 制度，不仅损害了物权交易的安全，也损害了第三人的利益由此可见，物权的公示制度 对于维护物的占有秩序和交易安全，具有重要意义目前，世界各国均规定动产物权的公 示方式，为动产的占有交付，而不动产物权的公示方式，为不动产登记，因此，它理所当 。粱慧星、陈华彬：物权法 。法律出版社1 9 9 7 年版，第6 8 页 。粱慧星、陈华彬：物权法) 法律出版社1 9 9 7 年版，第7 0 页 。粱慧星，陈华彬：物权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版。第9 1 - 9 2 页 1 0 山东大学硕士学位论文 然地成为物权法的基本原则同时公示具有两方面的效力：一是物权移转的效力，只有经 过公示才能使物权发生移转二是权利的推定效力。这是指以不动产登记簿所记载的当事 人的权利内容为正确的不动产权利、以动产的占有为正确权利人占有的原则o 我国担保法) 第4 1 条规定，。当事人以本法第4 2 条规定的财产抵押的，应当办 理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”o 笔者认为，此条规定兼容了动产和不动 产对公示原则的要求 所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依照法律的规定进行了公示，则即使依公示 方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的 人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全例如，甲 将乙的房屋登记在自己的名义下，并将该房屋转让给丙。丙因信赖甲所提供的产权证书等 文件，而与甲订立了房屋买卖合同，尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易 所导致的所有权移转的效果，以保护当事人的利益并维护交易的安全按照通说，现代动 产公信原则系以法国。动产不许追及原则”为其起源，而不动产物权公信原则，以德国为 其开端但无论不动产或动产公信原则，均以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现 交易便捷由于交易的动的安全受到保障，公信原则于是成为近现代物权法的一项重要原 则登记的公信力使物权交易的当事人只需依公示所表现的物权变动从事交易即可，不必 再费时费力，调查物权的实际权利状态，即使公示所表现出的物权状况不真实，也无碍交 易的有效完成公示所表现出来的权利关系与事实上的权利关系分离开来，这样在每一次 交易中第三人在法律上面临的均是一个干净的权利，一个新的权原起点 基于以上分析，公示原则与公信原则是物权变动之两大原则公示原则与公信原则相 辅相成，从不同的角度确保物权变动快捷地顺利地完成公信原则以公示原则为基础，并 在功自趾加以补充公示原则只提供给当事人消极的信赖，即只要没有公示就没有物权变 动的信赖；公信原则却进一步保护当事人积极的信赖，即。只要有公示就有物权变动”的 信赖因我国的不动产物权登记基本采实质主义登记，而实质主义登记中登记是不动产物 权变动的生效要件，因此我国制订物权法时应赋予公示以公信力 9 孙宪忠：德国当代物权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 4 页 9 担保法 第4 2 条规定：。办理抵押物登记的部门如下：( 1 ) 以无地t 定着物的土地使用权抵押的， 为核发土地使用权证书的土地管理部门；( 2 ) 以城市房地产或者乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押 的。为县级以上地方人民政府规定的部门；( 3 ) 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；( 4 ) 以航 空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门；( 4 ) 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所 在地的工商行政管理部门 o 肖厚国：物权变动研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 页 1 i 山东大学硕士学位论文 第二章各国不动产物权登记制度的比较与评价 第一节各国不动产物权登记制度介绍 由于不动产登记对交易之安全与社会财产之秩序影响甚大，故现代各国对不动产登 记制度均给予了高度重视。当今世界各国不动产登记制度，依其内容、效力等之不同，主 要可以归纳为三种类型：契据登记制、权利登记制及托伦斯登记制。 一、契据登记制 此种登记制度起源于法国，故又称为“法国登记制”或“登记对抗主义”。它是指 不动产物权的取得、丧失及变更，经当事人订立契据即已生效，但非经登记，不得对抗第 三人。登记机关依据契据所记载的内容予以登记。除法国外日本、意大利、比利时及 西班牙、葡萄牙、挪威、丹麦、巴西及美国多数州等均采此制。其特点是： 第一，不动产物权变动，以登记为对抗要件不动产物权之取得、丧失及变更因当事 人意思表示一致，即生效力。登记，仅为对抗第三人的要件，而非生效要件。此特点在 日本民法典中得到清楚体现该法典第1 7 6 条、1 7 7 条规定：“物权的设定及移转， 只因第三人的意思表示而发生效力不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定 进行登记，不得以之对抗第三人。” 第二，登记采形式审查主义即登记机关对于登记之申请，只进行形式上的审查。倘 若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记，而对于契据所载权利 事项之真实性则在所不问。 第三，登记无公信力。即对已登记的不动产物权，不可信赖其有确定的效力，故已登 记的事项，实体法上如有无效或撤销的原因时，得予推翻。 第四，登记簿之编制，采人的编成主义。换言之，登记簿之编制以不动产权利人登记 之先后为标准，而不以不动产为标准。 第五，登记不动产的动的状态。即不仅登记不动产物权的现在的状态，而且也登记物 权的变动事项。 第六，登记与否不予强制。土地权利登记与否，由当事人斟酌决定，法律并无强制规 定。 契据登记制度的实质是反映了不动产交易的动态过程，对有关不动产交易的状况做出 记载并通过登记簿公开了这种变动财产权的行为，使登记具有了对抗第三人的效力，利于 。王书江译： 日本民法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 维护财产权和保护交易安全。其缺陷是不具有公信力，对财产权变动的有效性不产生任何 效果，使这种制度在保护交易安全方面存在一定的局限性。 二、权利登记制 权利登记制，为德国首创，又称为“德国登记制”或“登记要件主义”，指不动产 物权之变动，仅有当事人之意思表示一致尚不能产生效力，必须经登记机关实质审查确定， 并践行法定登记才生效。除德国外，瑞士、捷克、南斯拉夫、奥地利、匈牙利、荷兰、 埃及及我国台湾地区等也采行此种登记制度。这一登记制度的特点如下： 第一，不动产物权变动以登记为生效要件。即不动产物权之取得、丧失及变更，除当 事人意思表示一致外，非经登记不生效，故称。登记要件主义”。 第二，登记采实质审查主义。即登记机关除审查登记书件是否完备外，还需审查不动 产物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵。瑞士民法典第7 1 4 条规定：“关 于不动产，其以原因行为、登记承诺与登记相结合而发生物权变动的效力。”。 第三，登记具有公信力。即已登记的不动产物权，具有确定的效力。登记簿上所记载 的权利事项，即使在实体法上因登记原因不成立，或有无效或可撤销的原因，也可以之对 抗第三人。公众可能信赖已经登记的权利，登记关于权利状态的表示有绝对效力。 第四，登记采强制主义。不动产物权的取得、设定、变更、丧失非经登记不生效力 此特点在德国民法典中体现明确。其民法第8 7 3 条第1 款规定：“转让土地所有权、 对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关 于权利变更的协议，并应将权录i 变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除 外。”国 第五，登记簿之编成，采物的编成主义。即登记簿之编制，以不动产为准，依其登记 先后而编成。 第六，登记不动产静的状态。即登记不动产现在的状态。登记簿先办理登记土地权利 的现在状态，再记载土地权利的变动情形，二者以现在状态记载为主。 三、托伦斯登记制 托伦斯登记制，为澳大利亚托伦斯爵士于1 8 5 8 年所创，其基本精神与权利登记制相 同。此外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国( 加利福尼亚州、伊利诺斯州及麻萨 诸塞州等) 大多数英语国家和地区，及我国的香港特别行政区，均采用这一制度。 。刘保玉：物权法) ，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第9 0 页。 。郑冲、贾红梅译：德国民法典) 法律出版社1 9 9 9 年舨，第2 0 6 页。 山东大学硬士学位论文 托伦斯登记制与权利登记制，共同具有以下特色：不动产物权变动以登记为生效要件； 登记采实质审查主义；登记具有公信力：登记簿之编制，采物的编成主义；登记不动产的 静的状态等等但另一方面，托伦斯登记制与权利登记制又有以下差异： 第一，采任意登记制托伦斯登记制，不强制一切土地必须申请所有权及他项权利 登记，即采任意登记主义，但不动产经申请，日后如有不动产移转或变动，非经登记不 生效力：而在权利登记制，一切土地权利的取得或变动必须登记 第二，交付产权证书按照托伦斯登记制。登记机关除应将登记事宜记入登记簿外， 还应发给土地所有权人产权证书而依权利登记制，登记系就当事人之契约加以注记验证， 故不另发书状 第三，设置赔偿基金由于登记具有公信力，故登记如有错误、虚伪或遗漏而致真正 权利人受损害时，在托伦斯登记制中，由登记机关负损害赔偿之责登记机关设有赔偿基 金，以供将来赔偿之用；。而在权利登记制，因登记错误、虚假、遗漏而致其权利人受 到损害时，由国家承担赔偿责任，登记机关本身并不设立赔偿基金，不承担赔偿责任”。 第二节各国不动产物权登记制度的比较与评价 。比较法是对不同国家( 或特定地区) 的法律制度的比较研究4 。比较的目的是为本国立法，执法、司法、协调各国法律，法律教育和法学研究提 供服务。通过对不同国家( 或地区) 法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国 家( 或地区) 的法律，从而改进本国立法。口 一、兰种不动产登记制度的理论基础之差异 理论上以三种登记制度对不动产物权变动效力的影响差异而划分为登记要件主义与 登记对抗主义登记对抗主义和登记要件主义，是大陆法系国家关于不动产物权登记的效 力的主要的两种观点其中权利登记制和托伦斯登记制采登记要件主义，契据登记制采登 记对抗主义 ( 一) 登记要件主义的理论基础 如前所述，所谓登记要件主义，又称为。权利登记制”或。德国登记制。，是奥地 。史尚宽：土地法论 ，正中书局1 9 6 4 年版，第5 8 页 。沈宗灵：比较法研究 北京大学出版社1 9 9 1 1 年版，第3 页 。沈宗灵：比较法研究 。北京大学出版社1 9 9 1 1 年版，第4 4 - 一5 2 页 。沈宗灵：比较法研究 北京大学出版社1 9 9 1 1 年版，第5 8 5 页 1 山东大学硕士学位论文 利、俄罗斯、匈牙利等国所采取的一种立法模式我国民法通则) 也采用此模式其 具体含义是买卖契约虽有效成立，但是标的物的所有权并不当然移转，其所有权的移转必 须以登记或者交付为其要件。即登记是不动产物权合法移转的要件，未经登记，所有权不 发生移转关于物权的一切法律行为，除了必须有当事人的意思表示一致外，还必须将该 意思表示予以登记，并在登记时该物权行为方可生效 1 ，公示原则在登记要件主义中的运用德国民法典) 将公示作为生效要件的作法， 是公示对物权变动起决定作用，无公示者物权的设立、移转、变更和废止无效m 2 、物权行为理论的采纳德国法把物权行为理论表达为三个原则：区分原则、形式 主义原则和抽象性原则。体现了国家干预私法的原则资本主义进入垄断时期，为解决 经济快速发展与交易安全之矛盾，国家介入到私法领域，利用不动产登记制度来保障当事 人不动产之交易安全，不动产登记制度即是国家介入私法的一个表现 ( 二) 登记对抗主义的理论基础 所谓登记对抗主义，又称为。契据登记制”或。法国登记制”为日本的立法模式 其具体含义是买卖契约一经有效成立，标的物所有权即行移转，但非经登记或交付不得对 抗善意第三人也就是说，登记是当事人在物权变动后应当履行的手续，未经登记，物权 的变动虽然在法律上也可以成立，但是只能在当事人之间产生法律效力，不能对抗第三人， 即登记没有不动产物权变动的生效效力 1 、私法自治与当事人意思自由原则 法国民法典规定不动产物权变更时满足四 项条件即。负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务客体的确定标的 和债的合法原因”便可有效成立o 意思主义被认为是。对资本主义时代物权交易之形式 主义的一种反动”o 意思主义为法国的一种立法模式，它是指买卖契约有效成立，标的 物之所有权即行移转，无须登记或交付当事人登记与否及对于登记的效力，国家均不干 预，即国家公权不介入私法调整的领域 2 、所有权神圣原则法国法继承了罗马法。私有财产的神圣不可侵犯”的宗旨， 国家不干预私人所有权，登记也因此不产生公信力 3 、同一原则的运用所谓同一原则，是指。一项法律行为，如果能够发生债权法上 。孙宪忠：物权法 法律出版社2 0 0 1 年版 o 区分原则指物权变动和债权变动在法律上的两个事实；形式主义原则指物权变动的独立的意思必须要 依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则；抽象性原则( 无因性原则) ：指物权变动不受其原因行 为效力制约的原则物权的变动结果要和物权的变动原因区分开，体现了物权与债权的区分 法国民法典 第1 1 0 8 条 o 日 铃木禄弥：物权法讲义 创文社1 9 9 4 年版，第9 6 页 1 5 、出来大掌硬士学位论文 u 、 的效力，也能够发生物权法上的效力”。法国民法典) 体现了这一原则。法国未区 分债权与物