（民商法学专业论文）胎儿利益保护法律问题研究(1).pdf

山东犬学硕七学位论文 中文摘要 随着现代医学技术的发震，胎儿不再被简单的认作母体的一部分，它不仅 仅是生物意义上的“人 ，而且还是潜在的法律上的“人丹。本文赞同在广义上 解释q 胎j 毛修一词，将其与纯粹生物学和医学上的“胎儿一一词加以区分，做 扩大解释，即胎儿期是包括受精期、胚胎期和胎儿期在内的受孕至出生前的整 个过程。因为中文词义本身即具有很高的概括性，再加之社会公众对“胎儿 一词的习惯理解，与其直译国外的称谓不如对“胎儿 一词做扩大解释更能为 公众接受。胎儿利益保护具有切实的伦理基础与充分的现实意义。胎儿作为生 物意义上的“入一，是生命的初始形态，已经具有了自我价值属性和生命的神圣 属性，避免对胎歹l 利益的随意侵犯是法律的要求。随着社会工业化进程的推进， 侵害胎儿利益的诉讼案件不断增多，这类诉讼案件的法律适用问题成为推动理 论研究与立法进程的强大动力。胎儿利益保护不荐是学者们的空想，而是现实 需要。 胎儿利益保护最早起源予古罗马法时期。大陆法系国家针对胎儿有无权利 能力以及胎多l 利益保护的理论基础为何产生了诸多理论学说，并依据不同的理 论基础创立了多种立法例。本文认为，权利能力制度在当今并未失去现实意义， 丽是私法上的“一块瑰宝 。因此，赋予胎儿以权利能力在理论上完全可以成立， 且对于其利益保护也最为周延。欧美国家对胎儿利益的保护，发展最超前的当 属德国，发展为专项成文立法的则是英国，发展过程中争论最大的是美国。各 国实践中出现的具体侵权形态十分复杂，美国出现的“不当出生搿、“不当怀孕 、 。不当生命之诉更是成为各国法学家争论的焦点闯题。针对各种具体的侵权 形态和特殊的诉讼案件，本文都傲了具体的分析，并提出了粗浅的看法。 由予受到了现代生姨技术的挑战和冲击，理论中对法律意义上“胎儿 的 界定不但需要做时间上的讨论，还需要明确法律保护的胎儿的范围，即必须是 两性繁殖的产物，且必须是人类的精予和卵予结合，不能是其他动物的细胞或 者是入类的体细胞；胎儿必须通过母体妊娠生育。另外，随着现代生殖技术的 不断发展，新的生育方式极大的冲击了传统的生育观念和伦理道德观念，还出 现7 。代理孕母”、联契约父母一、搿代孕胎歹毛这样的身份。本文认为，“代孕胎 山东犬学硕士学位论文 儿 在法律上的父母亲应为“契约父母 ；“代理孕母不能成为侵犯胎儿利益 的主体；虽然“代孕胎凡捧的产生方式十分特殊，但其权利范围应当与自然怀 孕的胎歹l 没有区别。另外，出于维护家庭关系稳定的需要以及对代孕胎，l 之隐 私及尊严的尊重，不应当赋予代孕胎儿对“代理孕母 的遗产的继承权。目前 我国对胎儿利益保护在立法上还有诸多空白。本文基于上述研究提出了些许立 法建议，认为应当在赋予胎儿特殊权利能力的基础上，在侵权法领域、继承法 领域以及诉讼法领域具体规定胎儿的权利。 本文拟在界定胎儿一词的法律涵义基础上，分析胎儿利益保护的伦理基础 和现实意义，从大陆法系和英美法系不同视角，通过对已有资料的研究，运用 比较分析法对相关理论阅题进行宏观比较和微观比较，深入剖析胎儿利益保护 的理论基础及侵权法领域的若干问题，针对人类辅助生殖技术之应用对生育方 式产生的影响，提出一些有关于胎儿利益保护的浅显看法，以期对胎儿利益保 护的法律问题进行有益探讨。 2 关键词：胎j 0 ；权利能力；损害赔偿请求权 考衙 。此孥多二7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h em o d e mm e d i c a lt e c h n o l o g yd e v e l o p m e n tm a k et h ef e t u sn ol o n g e r r e c o g n i z e da sas i m p l ep a r to ft h em o t h e r ，i ti sn o tm e r e l ya ”p e o p l e o nb i o l o g i c a l s e n s e ，b u ta l s oap o t e n t i a ll e g a l 什p e r s o n ”t h i sp a p e re n d o r s e di nt h eb r o a d e s ts e n s e o ft h ee x p l a n a t i o no ft h ew o r d 。f e t u s ”，d i s t i n g u i s hw i t hi t sb i o l o g ya n dm e d i c i n e s e n s e ，w h i c hi n c l u d e sf e r t i l i z a t i o no fe m b r y o sa n df e t a lp e r i o da saw h o l eb e f o r e c o n c e p t i o nt ob i r t hp r o c e s s a st h ec h i n e s ew o r d st h e m s e l v e sw i t hv e r yh i g hg e n e r a l ， a n dc o n s i d e r e do ft h ep u b l i cu n d e r s t a n d i n go ft h ew o r d ”f e t u s ”i nh a b i t ，t h i s p a p e rw o u l dr a t h e ru s et h et e r m f e t u s w i t hi t se x p a n d i n gi n t e r p r e t a t i o nt h a nu s e t h e l i t e r a lt r a n s l a t i o no fi t sa b r o a dc a l l i n g “u n b o r nc h i l d ”a sa ”p e r s o n w i t ht h e b i o l o g i c a ls i g n i f i c a n c e ，t h ef e t u sa l r e a d yh a v et h ei n i t i a ls t a t u so ft h el i f e ，t h e y a l r e a d y p o s s e s s t h es e l f - v a l u ea n dt h es a n c t i t yo ft h el i f e t oa v o i da r b i t r a r y v i o l a t i o n so ft h ef e t u s i n t e r e s t si sal e g a lr e q u i r e m e n t w i t ht h ea d v a n c e m e n to f i n d u s t r i a l i z a t i o np r o c e s si nt h ec o m m u n i t y ，t h ee n c r o a c h m e n tu p o nt h ef e t a li n t e r e s t s c a s e sc o n s t a n t l yb e i n gr a i s e d ；f i n d i n gt h ew a yt oa p p l yt h el a wo ns u c hc a s e si sa s t r o n gd r i v i n gf o r c et op r o m o t i n gt h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s t h e p r o t e c t i o no ft h ef e t u s i n t e r e s t si sn ol o n g e raf a n t a s yo fs c h o l a r s ，b u tt h er e a l i t y o fp r a c t i c a ln e e d s t h ee a r l i e s tp r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s to r i g i n a t e di na n c i e n tr o m a nl a w t h e r ea r el o t so fa r g u e sa b o u tt h ef e t a lp r o t e c t i o n ，s u c ha sw h e t h e rt h ef e t u sh a v et h e c i v i lr i g h to rn o t ，w h a t st h eb a s i so ft h ep r o t e c t i o no ft h ef e t u s ，a n ds oo n t h ec i v i l l a wc o u n t r i e sc r e a t eaw i d er a n g eo fl e g i s l a t i o nt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ef e t u s a c c o r d i n gt od i f f e r e n tt h e o r e t i c a lb a s i s t h i sa r t i c l eh o l d st h a t ，t h ec i v i lr i g h ta b i l i t y i s ag e m o ft h ep r i v a t el a w a n di t sp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ew i l ln o tl o s ti nt h ec u r r e n t s y s t e m ，g i v i n gt h ef e t u st h ec i v i la b i l i t yi st h eb e s tw a yt op r o t e c tt h e i ri n t e r e s t s p e r f e c t l y ，a n di ta l s oc a nb ec o m p l e t e l ye s t a b l i s h e do nt h e o r y a m o n gt h e s ee u r o p e c o u n t r i e sa n dt h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n yh a st h em o s ta d v a n c e dd e v e l o p m e n to ft h e f e t a lp r o t e c t i o n ，a n dt h eu n i t e dk i n g d o mh a ss p e c i a ll e g i s l a t i o no fi t ，t h eb i g g e s t 3 出东大学硬士学位论文 c o n t r o v e r s yo ni tw a sh a p p e n e di nt h eu n i t e ds t a t e s l o t so fs p e c i a lc a s e sh a p p e n e d i nt h eu n i t e ds t a t e s ，社w r o n g f u lb i r t h ，w r o n g f u lp r e g n a n t “a n d ”w r o n g f u ll i f e h a do n c eb e c o m et ot h ef o c a lp o i n to fc o n t r o v e r s y t h ep a p e rh a sd o n ead e t a i l e d a n a l y s i so nt h es p e c i a lc a s e s g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h eb r o a da t t i t u d es h o u l db et a k e n t op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ff e t a l b yt h ec h a l l e n g e sa n d t h ei m p a c to fm o d e mr e p r o d u c t i v et e c h n o l o g y ，t h ef e t u s 1 e g a ls e n s en e e d st ob ed e f i n e dc l e a r l yt h a t i tm u s tb eap r o d u c to fg e n d e r r e p r o d u c t i o n ，a n dm u s tb et h ep r o d u c t i o no fh u m a ns p e r ma n de g g sc o m b i n e d ，n o t o t h e ra n i m a lc e l l so rh u m a ns o m a t i cc e l l s f e t u sm u s tb cp r e g n a n ti nm o t h e r sb o d y a n do nb i r t hn a t u r a l l y t h em o d e mr e p r o d u c t i v et e c h n o l o g ya n dt h ec o n t i n u i n g d e v e l o p m e n to fn e wm e t h o d so ff e r t i l i t ym a k eg r e a ti m p a c t o nt h et r a d i t i o n a l c o n c e p to fr e p r o d u c t i v ee t h i c sa n dm o r a lv a l u e s s o m en e w k i n d so fi d e n t i t i e ss u c h a s s u r r o g a t em o t h e r ，”l e a s ep a r e n t s ，”a n d ”t h es u r r o g a t ef e t u s ”c o m e so u t t h i s p a p e rb e l i e v e st h a tt h es u r r o g a t ef e t u s m o t h e ri nl a ws h o u l db e t h e ”l e a s e sp a r e n t s ，” a n d s u r r o g a t em o t h e r c a nn o tb e c o m et h em a i nv i o l a t i o n so ft h ef e t a li n t e r e s t s a l t h o u g h ”t h es u r r o g a t ef e t u s ”w a sp r o d u c e db yav e r ys p e c i a lw a 虻t h es c o p eo f t h e i rr i g h t ss h o u l dn o tb ed i s t i n c t i o nw i t ht h ec o m m o nf e t a lp r e g n a n c i e s f o rk e e p i n g t h es t a b i l i t yo ff a m i l yr e l a t i o n s ，a n dc o n s i d e r i n go ft h es u r r o g a t ef e t u s p r i v a c ya n d d i g n i t y ，l a w ss h o u l dn o tg i v et h es u r r o g a t ef e t u st h er i g h tt oi n h e r i tt h e i rs u r r o g a t e m o t h e r s h e r i t a g e a tp r e s e n t ，t h e r ea r es t i l lm a n yg a p so ff e t a li n t e r e s t sp r o t e c t i o no nt h ec h i n a s l e g i s l a t i v e b a s e do nt h ea b o v ea n a l y s i s ，t h i sp a p e rg i v es o m el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ， t h a ti s ，o nt h eb a s i so fg i v i n gt h ef e t u ss p e c i a lc i v i lr i g h t ，l a w ss h o u l dg i v et h e s p e c i f i cp r o v i s i o n so ff e t a lr i g h t si nt h ea r e ao ft o r tl a w ，t h el a w o fi n h e r i t a n c ea s w e l la st h ep r o c e d u r a ll a w t h i sp a p e rw i l ld e f i n et h el e g a lm e a n i n go ft h et e r m “f e t u s ”，a n do nt h i sb a s i s ，a n g l i c i z i n gt h e e t h i c a lf o u n d a t i o na n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c eo ff e t a li n t e r e s t s p r o t e c t i o n t h r o u g ht h ec i v i ll a w a n dc o m m o n l a w s d i f f e r e n tp e r s p e c t i v e ，a f t e rd o i n gl o t so fr e s e a r c ho ne x i s t i n gd a t a , t h i sp a p e rw i l l m a k es o m ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h er e l e v a n tl a wt h e o r e t i c a li s s u e sa n dr s et h e m i c r o m a c r oc o m p a r i s o nm e t h o d ，d os o m ea n a l y s i so nan u m b e ro fi s s u e sa b o u tf e t a l 4 山东火学硕二l 学位论文 p r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so nt h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h et o r ta r e a s b e c a u s eo f t h e a p p l i c a t i o no f h u m a na s s i s t e dr e p r o d u c t i v et e c h n o l o g y si m p a c to nf e r t i l i t ym e t h o d s ， t h i sp a p e rw a n t e dt og i v es o m ea d v i c eo nt h ef e t a li n t e r e s t s p r o t e c t i o n ，h o p e dt o m a k es o m eu s e f u ld i s c u s s i o no nt h i st o p i c 。 k e y w o r d s ：f e t u s ，c i v i lr i g h t ，c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s ，r e m e d ym e t h o d 吾甜 n 2 - 0 - * 驴土v 1 5 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中注经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明卷本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：窭筮盘 e l 期：婴量：墨苎 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或枕构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段僳存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：鏊竺乞导师签名：绰日 期：矽娥鼻卫 山寒火学硕= ：学位论文 - j - 口 胎儿利益保护制度在古罗马法时期创立，至今已经有二千多年的历史。现今， 随着医疗科学技术的不断创新，胎儿的形成时闻的确定、侵害行为与因果关系的 判断以及侵害结果的认定，都具有现实可操作性。胎儿不再简单的被认作母体的 一部分，其不仅是生物意义上的人，丽且是潜在的法律上的“人静。无论大陆法系 还是英美法系，对胎夕l 利益的保护都予以肯定。但是，对胎歹l 利益保护审视角度 却有所侧燕： 大陆法系国家围绕胎儿权利能力的有无及限制条件产生了诸多理论学说，并 在各种学说的基础上建立了不同的立法模式，赋予胎儿全部或部分权利能力作为 保护其利益的理论基础。德国由于历史原因，成为对胎儿利益保护最超前的大陆 法系国家，其法律触角已经远至胎夕乙未受孕之时；虽然是成文法国家，但德国多 个经典判铡为胎儿利益保护的完善推波助澜。而英美法系国家在其判例法传统下， 对于出现的多元化诉因的胎儿损害赔偿案件，更侧重于对胎儿有无损害赔偿请求 权以及能否具有原告瓷格的判定。拥有判例法传统的英国之生丽残障民事责任 法成为世界上关子蹴生前侵害民事责任之唯一立法例。可见，大陆法系和英美 法系对于胎儿问题的立法和实践都在不断融合和相互促进。 在我国，胎儿利益保护的范围仅限于继承。在实践中，法官对于超出此范围 的案件在法律上无所适从；在理论上，我国传统的权利能力制度几乎成为胎儿利 益保护绊脚石，肯定对胎儿利益的保护似乎意味着必须推翻权利能力制度。诸多 学说围绕胎毛有无权利能力及胎儿利益保护的法理基础为何展开探索和争论，试 图为胎儿利益保护寻找到坚实的理论基础。 值得注意的是，美国司法实践中出现的以“不当出生、“不当怀孕、“不当 生命 为诉因的多种特殊类型的侵权案件成为西方各国法学家讨论的焦点。胎儿 利益保护不单单是法律问题，还涉及到诸多伦理学、社会学的层面的问题，使得 问题更加复杂化。另外，人类辅助生殖技术的应用，使得生育行为有了第三人的 介入和科学技术手段的运用，胎歹乙与父母之间在亲缘关系上更加微妙，法律关系 上亦更加复杂。人类辅助生殖技术在改变传统的生育方式的同时，对伦理道德观 念也产生了巨大冲击，势必也对胎儿利益保护理论产生影响。 山东大学硕士学位论文 第一部分搿胎儿一涵义界定及利益保护之伦理基础与现实意义 一、搿胎儿( f e t u s ) 一涵义之界定 法律上“胎凡弦词确切含义为何? 我国法律没有明确规定，理论界也存在 诸多争议。从严格的医学和生物学角度讲，人的精子与卵子结合成受精卵后的起 始阶段为胚胎( e m b r y o ) ，在受孕1 2 周( 也有认为8 周) 时，四肢明显可见，手 足已开始分化的，才称为胎儿( f e t u s ) ，即：生命孕育于母体的总体阶段分为受精 期、胚胎期和胎儿期。如果法律上的“胎儿”一词也严格按照医学和生物学范畴 内的含义来界定，那么处于受精期和胚胎期的胎儿的法律利益将被排除在法律的 保护范围之外。按照现有继承法规定的胎儿遗产特留份制度，如果将胎儿的法律 含义严格限定在医学生物学意义的层面上，那么处于受精期和胚胎期的遗腹子的 继承权将无法得到保护，这显然与立法者的初衷相违背。 因此，有学者赞同应当在法律中使用“未出生者 ( t h eu n b o r nc h i l d ) 一词更 周延。但是本文认为，首先，法律上胎儿一词未必一定要严格按照生物学意义上 的标准界定，否则会使得对胎儿利益保护不完全。受精期、胚胎期和胎儿期是生 命的初期发展阶段，本质上没有区别，若以胚胎发育的确切时间界定为标准作为 法律适用的前提，不但技术上出现难题而且实无必要。其次，国外对于法律意义 上的胎儿一般称之为t h eu n b o r nc h i l d ，直译过来为“未出生者”，但是由于中文词 义的涵盖面很广，再加之社会公众对“胎儿一词的习惯理解，与其将其直译为 “未出生者”，不如意译为“胎儿 并在法律上做扩大解释更能为公众接受。“法 律上对胎儿的界定应当注重社会性，也就是对胎儿将来利益的保护”。 台湾法学 家胡长清谈为：“胎凡者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之对止， 谓之胎儿 。 本文赞同此观点，胎儿利益的保护应当自受孕之时开始，法律更注 重的是胎儿作为生命形式存在，而不能采纳医学和生物学上角度的胎儿的概念。 至于具体的受孕时间，各国都采用了推定的形式，例如德国民法典第1 6 0 0 d 条规定：“( 1 ) 从子女出生日网溯第一百八十一日起至第三百零二日止，为受胎期 间，第一百八十一日及第三百零二日均包括在内。( 2 ) 如确定子女受胎回溯在出 母李新天、朱琼娲：来 l ；生者之民法保护探析 ，载民商法论旗第3 3 卷。 毋罗时贵等：论民法对胎儿的保护，载南r 商专学报2 0 0 3 年第一期( 总第4 8 期) 。胡长清著。中国民法总论中国政i 虫大学出版社1 9 9 7 年版第6 0 疑 2 山东大学硕士学位论文 生丑蘸的三百零二翻以前者，为了有利于认定子女为婚生，此期阗视兔受胎期。 匈牙利民法典规定，“人，如果活着出生，其权剩能力应从受胎时算起，滋生 前3 0 0 天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第3 0 0 天，出生日包 括在3 0 0 天内。牡髓着医学技术的日益昌瞬，认定胎儿受胎时阆已未必为难事，依 照个案迸稃医学鉴定也裁成为现实。 另外，现今有的国家立法对嵩来受孕者加以保护，法律麴触角已经远及骀歹 i 乏前。但是本为认为期使提前保护也需要承受主体，至早也是受精期的脸j k ，因 此本文从社会学的角度及透常习惯出发，从。孕育予母体的生命发展的整个阶段一 含义出发使用“胎儿一一词，包括受精期、胚胎期和胎儿期三个阶段，并赋予其 与g 未出生者一一词同一内涵以求周延。 二、胎儿利益保护之伦理基础与现实意义 。 生命是神圣鹣，具有歪嘉无上麴价值。这是自古以来人类对自我生命的普遍 认识。生命豹神圣强调的是生命是至高笼上不可侵犯的，体现了人们对生存权的 追求和尊重；而生命的价值强调的是人的生命的自我价值和社会价值的有机统一 人类生命现象的一般状态包括了自然人生命的主体部分，但是对于处于生命特殊 状态的胎几时期却没有涉及。随着生命科技的不断进步，入们逐渐认识到胎儿在 母体内就麓够感知外界的讯号产生胎动等一系疑反应，自然入鼢性格、智力及体 型都是在胎儿体蠹的基因中发展嚣来。胎岁毛具有的生命形式是如此的完整，孕育 胎儿的整个过摆中是生命绽敖最奇妙最动入心镌的射期，因此对生命神圣和价值 的认识应当从胎儿期开始。 从本质上说，胎儿时期与新生儿时期是前后相继的同一种生命形式。因此， 胎儿的利益与其父母的利益是独立存在的。将胎儿视为母体的一部分而忽视其独 、立存在的价值和意义，必将陷入伦瑗冲突丽无法毒拔。法律不对胎儿利益进行傈 护，意味蓿对将来豹自然入剩益受掇的情形熟视无瞎。德国宪法法院在判词中指 如：“胎儿是一种独立灼存在，作力宪法上的规定的人，享有生命、身体鲍不可侵 犯的权利。国家应保护胎儿的生命，禁止没有正当理由丽堕骀的行为。就生命权 价值而言，国家应从保障人权的角度保护胎儿的尊严，把他视为生命的存在形式。一 僚 从法律精神的霜度来讲，法律更应当保护弱势群体的利益，以维持公平东义； 铘韩人元、垂贵松：谈现代科技的发展岛宪法( 学) 的关系载法学论坛 2 0 0 4 颦笫1 期。 ， 山东犬学颈- ：学位论文 从社会学角度来讲，胎儿利益受到法律的保护，是社会进步和人类文明的需要； 从现实的熊度讲，随着工业现代化进程的推进和环境的不断改变，胎儿受到的不 法侵害日益增多，此类案件的法律适用简题已经成为亟待解决的现实问题。 目前，国际社会上不乏对胎儿利益进行保护的规定，如 侵权责任说 关于胎儿利益保护闯题，理论界有学者提出，既没有必要适用甚至颠覆传统 的权利能力理论，也不用设定“法益 这一概念，而是直接适用侵权责任理论作 为胎儿利益保护的依据。 从侵权法的角度讲，侵权责任即为胎儿的损害赔偿请 求权的请求权基础。 德国学者s e l b 认为：搿未出生者之被侵害性与莫权利能力无关。于一般情形， 损害赔偻请求权于鸯热害事由时，瑟行发生辱于凄生前侵害之情形，其损害赔偿 请求权非予肇致损害之际成立不可，否则将权利能力之取褥提前至出生之前，实 无必要。”德国著名法学家拉伦茨更有糟彩论述：“即为出生者之被侵害性与权利 能力无关。纵使吾人认为人因其出生而取得权利能力，法律意义上之人格者因出 生而存在，但此并不足改变入于出生前在生物体上存在之事实。入之生命何时开 始。自何时起应受法律保护，与其宦何时起始得泓一个具有个体之人而存在，丽 享有权利能力，系疆二事，不可嚣淆。捧囝德溪最离法院认为：壶予胎歹毛终将出生 辔杨讧新箸；人身权法论 巾演捡悫： ；版社1 9 9 6 年舨，第2 8 1 页。 巷杨证新、：海英、孙溥；人努校的逛仲法律保护，载法学谚f 究1 9 9 3 年繁2 期。 曲冯凯：胎儿的搬害赔偿请求权探究。见中闫民崩法律州，h t t p ： w w w c i v i l l a w c o m c n 。 辔玉泽鉴簧；l 民法学说s 翔 l 蟒究繁4 卷，孛弱政法天学 敝娃1 9 9 7 年舨，繁2 6 4 荑。 t o 山东太学颈1 ：学位论文 为人，胎儿与出生后的自然人为一体，那么侵害胎儿利益的案件在胎儿出生后实 为侵害自然入健康的案件，所以侵权法应当适用。被害人可以按照侵权法的相关 规定请求损害赔偿。我国司法实践中也有按照侵权案件审判的案例。 三、各学说评析 “侵权责任说斗以英美法系中实用主义的判例法为基础，巧妙的避开了权利 能力说的羁绊，仅从侵权行为成立要件角度考虑胎儿的损害赔偿请求权，能够做 到在处理个案时灵活、明确、公平，但是在具有成文法传统的大陆法系国家，仅 仅从技术的角度将受到侵害的胎儿视为“因受孕期问受侵害生而健康受损的 人，则明显缺乏理论深度，未畿建立完整的概念体系和适用标准，无法从根 本上失胎儿利益损害的赔偿请求权找到理论支点。另外，现有的侵权行为构成也 是对侵害自然人享有的实体权利诸如生命、健康、名誉等权利的侵权行为设定的。 而胎儿并非自然人，也没有法律规定的具体权利，对于一些针对胎儿的特殊侵权， 还需要细化和例外规定，般的侵权理论无法适用于针对胎儿利益的各种特殊侵 权。同时，侵权责任说无法解释侵权行为侵犯的客体性质，更无法解释除了健康 利益受损外，胎儿在继承遗产、接受赠与时的法律依据。 “生命法益保护说”和搿人身权延伸保护说一虽然在保护方式、保护范围、 理论依据上有细微差别，但是实际上两者都可以统称为“法益说修，因为这两种学 说都认为法律保护的不是胎儿的权利，而是其作为生命而应当享有的人身法盏； 都认为这种人身法益与人身权利不同，它不以主体具备法律主体之身份为前提， 而是先于人身权利而存在的人身利益。法律应当保护这种超出权利范围的法益， 与胎儿是否具有权利能力无关。但是，法益说面临以下问题： 首先，“法益捧一词过于宽泛与抽象，缺乏确定性，若裁定于法律条文中，一 来不宜于实践操作，二来容易滋生滥用之弊端；其次，法益说强调享有法益的主 体不要求具有法律主体的身份，却赞同通过法律规定该主体所享有的利益，那么 享有该。法律规定的利益的主体的性质到底为何昵? 实际上该说自身并末承认 胎儿享有民事主体资格，虽然从人权保护观念和自然法角度出发，阐明了需要保 护的利益的性质及保护的必要性，却无法摆脱享有该利益的主体在法律上所处的 虚无状态：按照法益说的观点，如采胎儿在母体内受到侵害健康受损，受到侵害 的是搿胎儿的法益一，胎儿可以以此为据请求损害赔偿，可是实际上，最终能够受 领该赔偿的还是出生后的“自然入一，法益说无法解释受保护的利益为胎儿法益和 山窳火学颈l ：学位论文 受领主体凳自然大这一错位现象。再次，。法益弦一词最早产生予德嚣荆法学赛， 用来解释一些没有犯罪对象的犯罪行为。其铃延比民事权剩要宽泛的多。但是在 私法领域，法律保护的是个体的、有针对性的权剩而非概括性的权利，所以才有 “禁止向般条款逃逸竹的法律原则。如果在私法体系中规定_ 法益 这一概念， 会使权莉与法益的具体范围难以划分，使民法学体系产生混乱从而有可能弱化私 法对私权的保护。另外，胎儿权益群既有纯粹接受之利益，如馈受赠与、继受遗 产等，也有主动实施之权剩，翔魏蜜己或父亲之攒害赔偿请求等，绝菲法益能叠 霞涵盖。若要积极实现其权利，如果缺乏权剥能力之基石，对其绦护也便无麸谈 起，且会造成自身的悖论与矛盾。一国 在胎儿利益保护的各种学说中，搿权利能力说”是最具争论的。否认权利能力 说的观点认为：( 1 ) 权利能力说传统的、固有的逻辑体系无法解释胎儿利益保护 的问题，因为传统的权利能力理论认为：民事权利能力始予出生，未出生的胎儿 并不享有投剩能力，不其有氐事主体姿格。( 2 ) 如采赋予胎儿衩剩蘸力，将会使 鎏胎成兔违法行为，不剩于保护妇女j l 童权益，不符合计划生育政策。( 3 ) 权剩 能力具鸯双重性，如票赋予胎j 毛权利戆力，势必要求胎儿承担相应的义务，这显 然有悖予常理。更有学者对权利能力制度存在的合理性提出怀疑，认为现代社会 已经实现法律面前人人平等，当初为打破封建等缴制度而创立的权利能力制度已 经失去意义。圆台湾学者曾世雄先生认为：权利能力制度创建的最初目的就是为适 用民法提供标准，既然嚣的如此单纯，那么在民法典总则中直接援定民法适用主 体的范蕊鼯可，与就网对如果再热设权利畿力制度实属多余。人类社会演交至今 已经不存在等级制度，在法律地搜平等的自然夫之翔，不存在权利能力有无的闷 题，仅在范固上可能有艨不网，通过直接立法即可取代权剩能力制度，蔼在法人 之间，权利能力制度只有增设障碍的作用而光实际价值。另外，宪法、刑法、行 政法等法律并没有权利能力制度，依然能够运作自如，足觅权利能力制度并非不 可或缺。由此认为：第一，根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用主体范 重替代之：第二，依暇保留权利熊力之活需要为衡量之基础，以期法律之规定与 社会生嚣致。锄 出上述分析可以看出，传统豹权利能力制度在解决胎儿剩益保护翔题上却有 函李新天、来琼娲：来m 生舞之民法保护搽耩，载民蠢法论姨第3 3 卷。 曩疆浦智：胎儿科益的民法保护 ，辘法律科学 2 0 0 3 年第4 期。 謦饕邂罐善；毛民汰蓉剃蠼在与泰来，中嚣竣泫太攀痿藏键2 0 0 1 年鬟- 第7 7 凝。 1 2 山东大学颟士学位论文 种种不足之处，但是这些不足之处当真足以推翻传统的权利能力制度吗? 有这些 不足之处就要独辟蹊径的创建新的法律概念吗? 权利能力制度有没有办法求创新 以适应实践的发展呢? 四、结论 本文认为，“侵权行为说 和“法益说一未能以权利主体为核心解决胎儿利益 保护问题，复杂繁琐的个案判例和高度笼统抽象的概念在大陆法系国家并不易被 接受。而传统的权利能力制度在解决胎儿利益保护问题时所受到的挑战，不足以 颠覆整个权利能力制度体系，通过立法技术，完全可以在权利能力制度的框架内 落实胎儿利益保护的理论基点。 首先，权利能力制度在当今并来失去现实意义，而是私法上的“一块瑰宝。 “( 权利能力) 原则的确立，历经长久的历史发展，始自家属自家长权的解放、奴 隶制度的废除，实乃人类法律闻名的伟大成就，肯定了人的价值、尊严和主体性。一 可以说权利能力概念民法学说的基础磐石，是大陆法系潘德克吞体系的精髓和灵 魂。“权利能力一这一概念创始于德国，是对古罗马法中“人格 这一颇具哲学意 味的概念的替代，所以对权利能力的本质和内涵体现的是对人性的尊重与肯定。 权利能力制度在当今并来失去现实意义。 其次，出上述各国的立法例可以看出，即使承认胎儿具有权利能力的国家， 也认为该权利能力必须以胎儿出生时为活体为条件。毕竟，胎儿与自然人不同， 其社会属性并不充分，与其他成员之间的关系也十分简单。这就决定胎儿所具有 的权利能力不能像自然人那样具有一般性。虽然胎儿不是法律意义上完整的“人， 但是不能否认其具有人格，也不能不保护其利益。由此可见，胎儿与权利能力之 间存在着千丝万缕的联系。那么，协调好“权利能力始于出生 原则与胎，乙利益 保护之间的关系，是既不破坏权利能力体系的完整性，又使法律规定具有可操作 性的关键点而这在理论上是完全可做到的。 本文赞同“权利能力附解除条件说一。既然“出生”是判断胎儿权利能力有无 的时间点，而胎儿作为人生命的初始阶段必然终将出生为“人 ，那么对于这些即 将出生的“入擀，法律有必要为保证其出生后的权利的行使和救济，赋予其提前实 施的权剥，受到侵害可由父母作为法定代理入请求损害赔偿。一旦无法活体出生， 权科能力可视为自始未发生过，因提前实施权利所受的利益可按不当得利予以返 囝毛泽鉴箸；民法概要) ，中同政法夫学 | ；敝社2 0 0 3 年4 月第l 舨，第4 6 页 山东犬学颈： ：学位论文 还。这样可使胎儿利益的损害赔偿不至于因为须待出生方能行使而有落空的危险。 这样，一来可以赋予胎儿权利能力，为胎儿利益傺护提供了完备的理论基础，使 胎儿在提翁实施权利时成为合格主体，二来将“活体出生一作为该主体能否最终 取得相关权益的基点，具有现实可操作性。“权利能力附解除条件说 也可以回答 前述否定权利能力说提出的质疑： 首先，以现行法律规定来说明胎儿不能具有权利能力是没有说服力的。现行 法律没有规定的内容并不意味该内容不具有应保护性，现行法律规定也不是一成 不变的，蔼是需要不断发展以适合现实需要的。探讨胎儿有无权利能力虽然要在 不破坏权利能力体系的翦提下进行，但也不能图于传统观念的束缚。 其次，认为赋予胎儿权利能力即等于同时使胎儿负担义务的说法存在谬误。 胎儿具有的特殊性使其不可能具有与权利自然人等同的权利能力。从科学角度而 言，胎儿在母体内即具有简单的意识和条件反射，是独立于母体存在的生命形式， 但作为生命的最初形态，胎儿具有的社会关系极其简单原始，其享有的利益多是 纯粹接受之利益，而其主动实施的权利也是损害赔偿请求权，其负有的义务可以 说的微小的。法律是人分配利益的工具，应当为人控制为人牟利，两人不麓陷入 法律逻辑怪圈。胎儿享有的权利能力是特殊的，也可以说是立法技术韵产物，因 胎儿不能承担义务而不赋予胎儿权利能力，不确认胎儿的主体资格，才会给胎儿 带来的极大的不公平，而非相反。既然胎儿享有的权利可以由其法定代理人代为 行使，那么即使其应当负有义务，亦可由其法定代理人代为履行，比如受领义务， 等等。这在实践中是完全可以实现的。 再次，赋予胎儿权利能力与“保护妇女儿鬻权益和“计划生育和优生优育 的政策并不冲突：骆儿并t l 兰) l 童，适用保护妇女儿童的法律规定没有依据；邸使 赋予胎儿权利能力，并不意味着堕胎成为违法行为。因为任何权利都不是绝对的， 任何权利都应有一定的范围和自由度，生命权也不例外。民法中早有“两害相权 取其轻一原则，在权利发生冲突时，法律需要做的就是利益的平衡和取舍，完全 可以通过立法技术来解决权利冲突。 l 毒 山东大学硕l ：学位论文 第三部分欧美国家胎儿利益保护之侵权法视角分析 荚美法系国家遵从实用主义的判倒法传统，没有大陆法系中关于权利能力理 论的羁绊，在侵权法领域出现了灵活多样的判例；焉具有大陡法系传统的德国也 在司法实践中，通过诸多有代表性的侵害胎儿利益的判例发展了胎儿利益保护理 论。 一、代表性国家对胎儿利益之侵权法保护 ( 一) 发展最超前的当属德国 第二次世界大战期闻纳粹份子曾对人类以及人类胚胎犯下的罪行，这一历史 原因促使德国对胎儿利益保护十分重视，于1 9 4 6 年即通过著名的“医院输血案一 国确立了对未受孕之人的损害赔偿请求权，其法律的触角已经触及胎儿形成之前。 该案案情大致为：原告的母亲在被告医院输血时感染梅毒，当时原告尚未受孕。 一年多后原告出生，也因此患有梅毒。原告遂请求被告承担损害赔偿责任。该案 的胜诉对后世产生了深远影响。在此之后，德国理论界逐渐转向将胎儿视为未来 的人加以绦护，其代表案例力车祸侵害胎，l 案。在该案中，被告驾车不甚撞到原 告甲所驾驶之车，使得其妻子原告乙身受重伤在医院昏迷多吕才清醒。此时原告 乙已经怀孕6 个月，其子溺出生时脑部受伤患有麻痹。于是诉至法院。德国最高 法院认为：“原告丙属于德图民法上第8 2 3 条第l 项所称身体健康遭受不法侵害