（民商法学专业论文）保证保险法律问题研究——以与责任保险的比较为视角.pdf

保证保险法律问题研究 以与责任保险的比较为视角 摘要 保证保险与保证担保虽然都具有债权保障的功能，但二者属 于不同的制度设计。本文分析了保证保险具备保险的前提要素、 功能要素和基础要素，进而从法理、规范及实务的角度论证了保 证保险应属于保险范畴。 本文在批判现有“保险说”的缺陷以后，从保险利益的和主 体构成两个角度对保证保险和责任保险进行了比较，认为保证保 险的保险利益是违约责任的消极利益；在主体上，基础合同的债 权人只是保险合同的利益第三人，保险金应直接支付给第三人， 这两个特征使保证保险具备了责任保险的一般要求。从现实需求 和法律环境来看，我国存在设立违约责任保险的必要- 陛和可能性， 应在整合现有保证保险具体险种的基础之上，明确保证保险的违 约责任保险性质，据此解决保证保险抗辩权、追偿权及合作协议 等保证保险立法中亟待解决的具体问题。 论文主体共有四章，第一章为保证保险概述，提出本文所要 解决的问题；第二章和第三章对保证保险的性质进行了细化定位； 第四章阐述了笔者对我国保证保险立法中几个具体问题的看法， 并提出了我国保证保险立法的合理建议。 关键词：保证保证保险责任保险保险利益 o nl e g a li s s u e $ i nb o n d 一v i e w e df r 鲫o o m p a r i s o no fl i a b i li t yl n s u r a n o e a b s t r a c t a l t h o u g hb o t hb o n da n dg u a r a n t e eh a v et h es a m ef u n c t i o ne n s u r i n g c r e d i t o r sr i g h t s ，t h e ya r eb e l o n gt od i f f e r e n tc a t e g o r y b o n dh a s t h ep r e m i s ee l e m e n t ，f u n c t i o ne l e m e n ta n db a s i se l e m e n to fi n s u r a n c e j u d g i n gf r o mj u r i s p r u d e n c e ，l e g a lr e g u l a t i o n sa n dr e a l i t y ，b o n d s s h o u l db e l o n gt ot h ei n s u r a n c ec a t e g o r y t h ei n s u r a b l ei n t e r e s to f b o n di sn e g a t i v ei n t e r e s t t h e c r e d i t o ro ff o u n d a t i o nc o n t r a c ti st h et h i r dp a r t yo fi n s u r a n c e c o n t r a c to n l y 。i n s u r a n c em o n e ys h o u l db ep a i dd i r e c t l yt ot h et h i r d p a r t y t h e s et w oc h a r a c t e r i s t i c sc a u s e db o n dt oh a v et h eg e n e r a l c o n d i t i o no fl i a b i l i t yi n s u r a n c e l o o k i n gf r o mt h er e a l i s t i cd e m a n d a n dt h el e g a le n v i r o n m e n t ，o u rc o u n t r ye x i s t st h en e c e s s i t ya n dt h e p o s s i b i l i t yo ft h ev i o l a t i o nl i a b i l i t yi n s u r a n c e w es h o u l dc o n f i r m e x p l i c i t l yt h a tt h en a t u r eo fb o n d si n s u r a n c ei sv i o l a t i o n1 i a b i l i t y i n s u r a n c e t h ed e f e n s er i g h t ，t h ep r e v i o u sr e c o v e r yr i g h ta n dt h e a g r e e m e n to fb o n di n s u r a n c es h o u l db es o l v e da c c o r d i n gt ot h ea b o v e t h ep a p e rh a sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ro u t li n e sf o rt h e b o n di n s u r a n c e t h es e c o n dc h a p t e ra n dt h et h i r dc h a p t e rc o n f i r mt h e n a t u r eo fb o n di n s u r a n c e l e g i s l a t i o ns u g g e s t so fb o n disp r o p o s e d i nf i f t hc h a p t e ra c c o r d i n gt ot h es u c c e s sa n df a i l u r eo fl e g i s l a t i o n o fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：g u a r a n t y , b o n d ，l i a b i l i t yi n s u r a n c e ，i n s u r a b l ei n t e r e s t 广西大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有，本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文 的研究内容。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究成果，也不包含 本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮助的个人和集 体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名：枷 学位论文使用授权说明 年f 聊日 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本： 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文： 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 口即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文储签名名秽导师签名7 队年6 月所日 国啦啊0 险法律问【研究 引言 与历史悠久的传统保险相比，保证保险的出现是比较晚的。在保证保险的起源地英 美等发达国家，由于其普通法的逻辑，一般会根据保证保险合同本身的内容确定各方权 利义务，而不刻意去探究保证保险的法律性质，加上这些国家信用制度已相当完善，保 证保险的纠纷和理论争议并不突出。 然而，保证保险在我国的命运却并非如此。上世纪9 0 年代以前，我国保证保险市 场几乎是一片空白，但随着1 9 9 8 年房改以后商品房交易的逐渐繁荣，特别是2 0 0 0 年以 后机动车消费市场的发展，信贷消费导致保证保险的两个典型险种房贷险和车贷险 的并喷。由于我国征信体制不完善，加上保险人互争业务而疏于审核，甚至把保证保险 与基本财险打包开展业务，在段潜伏期以后导致纠纷不断，案件频发。以保监会2 0 0 4 年3 月关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知为标志，保证保险终于 盛极而衰。 争议并非保证保险本身之错，在多方努力之下，车贷险等又有重起之势，“1 但争议 仍然没有解决。特剐是作为成文法传统的国家，保证保险法律性质的定位显得尤为重要， 这不仅关系到保证保险的法律适用问题，也影响了保证保险的制度设计和解决方案。本 文试图对这些问题进行探讨。 国内学者对保证保险多持保证说或保险说，鲜有持联姻说，但现有的保险说一般仅 从保证保险的保险特征来论证，而持保证说者也能列举保证保险的诸多保证特征，导致 保证说与保险说相持不下。本文持保险说，但笔者的论证角度并不相同，面且对保证保 险法律性质作了更为细化的界定。 本文从保证保险的产生和发展脉络入手，认为保证保险具备保险的一般要素，不存 在定性为保险的前提障碍，进而从法理、规范及实务的角度分析了保证保险的保险属性。 在对保证保险的性质作出基本界定之后，本文抓住责任保险的特征，从保险利益与 保险合同主体两方面进一步把保证保险界定为违约责任保险，分析了我国设立违约责任 保险的必要性与可能性，解构保证保险并纳入扩张之后的责任保险。 本文在解决保证保险的责任保险细化定性之后，利用责任保险相关理论，对保证保 1 l 。停办两年多车贷脸再现身“，载沈阳晚报 ，2 0 0 6 年1 0 月l o 日 1 疆士尊啦论文 翻h r 睐险爿竹t 阔噩研竞 险抗辩权、追偿权及合作协议等具体问题进行了分析。 最后，笔者结合当前我国保证保险的立法得失，顺着前文逻辑提出了我国保证保险 立法的合理建议。 2 韫保皇法捌吖爿题研究 第一章保证保险概述 1 1 保证保险的概念 在保证保险的的发源地美国，保证保险被称为“b o n d ”，【l 】“b o n d ”有保证及担保之 意，按理说在美国法中应该认为保证保险是一种保证或担保，但是在美国司法判例上， 又分别有不同的法院将其分别认定为保险和保证：加上我国现行保险法没有对保证 保险问题加以规范，导致理论界对保证保险概念至今尚未形成一个统一而明确的界定。 其中，最为针锋相对的有以下两种观点。 1 、保证保险是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同，在该合同项下， 投保人按照约定向保险人支付保险费，因被保证人的行为或不行为致使被保险人权利人 受到损失的，由保险人负责赔偿，保证保险合同实际上属于保证合同范畴，只不过采用 了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务。闭 2 、保证保险是保险人于被保险人因其受雇人之不诚实或其债务人之不履行债务所 致损失，负赔偿责任的一种财产保险。p 1 其实这两个定义也是对保证保险性质不同观点的反映，第一个定义认为保证保险是 一种担保，第二个定义认为保证保险是一种保险。撇开这两个观点本身的争议，笔者认 为第一个定义存在以下两个问题，首先，该定义一面认为保证保险是“保险合同”，一 面又认为保证保险是一种担保业务，在一个定义中把保证保险置于不同的属概念之中， 前后矛盾；其次，法律关系是以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社 会关系【4 】，一般来说，特定的法律关系中的主体也是确定的，否则法律关系的权利义务 将处于归属不定的状态。该定义中没有完整地使用担保法律关系的主体来表述，也没有 前后一致地使用保险法律关系的主体，而是把保证法律关系的主体( 保证人、被保证人 和债权人) 和保险法律关系的主体( 投保人、保险人和被保险人) 相互混用，使得概念 所界定的法律关系处于不确定的状态。 准确把握事物的本质才能得出正确的概念，下文中笔者将证明保证保险其实质就是 一种以投保人的违约责任消极利益为保险利益的责任保险。另外，在我国保险理论中， 1 1 【美】j o 玎盯d o b b y n ：保险法 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 3 9 0 4 6 页。 嘲邹海林著；保险法) 人民法院出版社1 9 9 8 年版，第3 5 4 页。相类似的表述在许多书著中还可以看到，见财产保 险，乔林，王绪氆主编，中周人民大学出版社2 0 0 3 年版第8 2 1 页。 1 3 ) 周玉华著：保险合同与保险索赔理赔，人民法院出版社2 0 0 1 年5 月第1 版。第7 3 5 页 沈宗灵主编：法理学，高等教育出版社1 9 9 4 年版，第3 7 2 页 啊睡保险；置矸，问起习 薯 保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险包括诚实保证保险和确实保证保险，狭义 的保证保险仅指确实保证保险。诚实保证保险，是指由保险人保证被保险人( 雇主) 的 受雇员工将诚实执行职务，如有不诚实行为( 如欺诈、侵占等) 致被保险人遭受金钱或 财物损失的，由保险人向被保险人承担赔偿责任。确实保证保险是指保险人保证被保险 人的债务人将忠实履行债务，如债务人有不履行债务之情事，致债权人遭受金钱或财物 损失者，由保险人负赔偿之责。【l 】可见，第二个定义在性质上认定保证保险为保险之一 种，且包括了诚实保证保险和确实保证保险，相对来说是比较合理的。 1 2 保证保险的产生和发展 从原因上来看，保证保险是为弥补担保制度的功能缺陷而产生的。担保行为古已有 之，旧社会的保人、保铺等为人担保的行为即有属于保证行为。不管是过去还是现在， 担保在保障债权的实现和交易的安全、促进资金融通和商品流通等方面都有其不可否认 的作用和意义。然而，由于担保制度自身存在功能缺陷以及现在社会经济的发展，传统 担保制度也有无法克服的局限性。 首先，保证债权具有债的特征，是一种对人权、请求权，在履行上仍然依赖于保证 人的行为，当保证人也因信用问题或者自身偿债能力问题而无法履行保证之债时，被保 证人的被保证之债同样无法行到实现。因此，保证责任的承担如同其所担保的债权一样 充满了不确定因素。 其次，传统物权法理论一般认为抵押权和质押权属于物权，具有物权的支配性，这 对于债权人来说稍显放心一点。但是，担保往往都是无偿的，也就是说，担保人在担保 合同不享有权利，却承担着与债务人几乎一样的义务，如此一来，若债务人自己没有财 产提供抵押或质押，第三人如果与债务人没有诸如控股与被控股之类的关系，债务人是 很难找到第三人为其担保的。 正是基于担保制度的局限性，加上商业信用与道德危险的频繁发生，在十八世纪末、 十九世纪初的西方出现了保证保险。与担保不同，保证保险的保险人是资金实力非常雄 厚的保险公司，相对于保证中的保证人而言，保证保险较好地解决了保证人信用不足的 问题；另外，专门经营保证保险业务的保险人使保证保险成为一种专业的保险产品，使 保险中的风险得以集散，从而通过费率的合理计算使保证保险成为有偿合同也成为可 1 1 l 参见李华著t 贷款保证保险中银行利益的保护) ，载南京大学法律评论) 。2 0 0 4 年春字号：又见侯春珂蔫，保 证保险合同纠纷能否先起诉保险人孔2 0 0 4 年7 月1 8 日人民法院撮第4 版 4 能，解决了担保中找不到担保人的问题。 最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理；到1 8 5 2 年一1 8 5 3 年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的资本而没有成功。1 9 0 1 年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此 项业务，并逐渐推向了欧洲市场中。“1 现在，西方国家的保证保险市场已相当繁荣，基 于保证与保险的密切关系，美国早在1 9 0 8 年成立了保证保险业的行业协会，即美国保证 保险协会( 简称s a a ) s a a 是一家全国性的费率厘订机构，同时也是会员保险公司统计代 理人。 在我国，保证保险是市场经济下的新生事物，随着市场力量的越来越强大，政府也 在不断地进行转型，将手中控制经济的权力逐级下放，保险业也经历了这样一个从终止 到重建再到繁荣的曲折过程，保证保险的发展则更不是帆风顺。目前，我国的保险公 司基本上都开展了保证保险业务，但是具体情况并不一样。中国人民财产保险公司开展 的险种有：雇员忠诚担保保险、住宅质量保证保险、个人贷款抵押房屋综合保证保险、 产品质量保证保险；太平洋保险公司主要开展的险种是分期付款购车履约保证保险；中 华联合财产保险公司开展的险种有：机动车消费贷款保证保险、商品房抵押贷款合同履 约保证保险、旅游消费贷款信用保证保险、机械设备按揭贷款履约保证保险、个体经营 户贷款履约保证保险；天安保险股份有限公司开展的险种有：汽车消费贷款履约保证保 险、产品质量保险产品质量综合保险等。 单从开展的险种上来看，我国保证保险业务似乎很是繁荣，只有几种特殊的险种诸 如司法保证保险之类的没有开展，但是真正的现状却远非如此，好多险种往往是一波三 折，有的甚至面临停办的命运。以机动车消费贷款保证保险为例，据预测，n 2 m o 年， 中国将成为仅次于美国和日本的全球第三大汽车市场，占全球市场份额的6 ，我国已进 入一个大规模汽车消费的时代。由于我国机动车消费市场的巨大潜力，汽车经销商、银 行和保险公司等纷纷看到了各自新的利益增长区域，于是多家保险公司开办了车贷险业 务。但是好景不长，从2 0 0 3 阵底至今，至少有超过9 4 5 亿元的个人汽车贷款无法回收， 不良贷款率超过5 0 ，全国各地关于车贷的官司不断激增。嘲随着情况的进一步恶化，终 于导致保监会于2 0 0 4 年1 月1 5 b 下发关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关闯题的 通知，决定“各保险公司现行车贷险条款费率截至2 0 0 4 年3 月3 1 日一律废止”，同时 1 1 1 粱冰、周洪生tt 僳证保险合同若干法律问题探析，载于中萄法院两：h t t p ：w w - c h i n a c o u r t o r g ，2 0 0 3 - 0 8 - 0 8 1 2 】。保险市场纠纷剧增”，见新浪网；h t t p ：n e w s s i n 丑c o m c n c 2 0 0 3 1i - 1 3 0 7 3 4 11 0 8 9 9 s h t m l 5 硬士掣啦诧：t翻n 脚俭 摊向鼻l 研宪 要求各保险公司应根据该通知要求重新制定车贷险条款费率，规范车贷险业务。至此， 我国车贷险业务全面萎缩，直到目前也未见多少起色。与此同时，人们对保证保险在理 论上的争议和实践中的纠纷也越来越多。 1 3 保证保险性质争议 在我国，保证保险作为一项新的保险业务，在目前个人消费信用铝4 度尚未健全的市 场环境下，由于立法的相对滞后，造成了大量纠纷的出现。一方面，理论上人们对保证 保险的法律性质争论不休，另一方面，各地法院的判决对保证保险的处理也不尽一致， 甚至保监会和最高人民法院前后的口径都极不统一。 1 3 1 理论上的争议 理论上，由于我们遵循于大陆法系演绎思维的传统，凡事都要在本质上、结构上再 个究竟，以至于对既像保证又像保险、既不像保证又不像保险的保证保险法律性质究竟 何在一直争论不休。概括而言，目前国内关于保证保险性质主要有以下三种学说，即保 险说、保证说、联姻说。 “保险说”认为保证保险的实质是以转嫁被保险人即债权入所面临的投保人即债务 人不能履行债务的风险为目的的一种保险。其主要理由是认为保证保险与保证担保有如 下几点区别：首先，合同的主体不同。保证合同涉及的法律主体是债权人、债务人和保 证人，而保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险 入也就是银行贷款中的债务入和债权人。保证入履行保证责任无需对价条件，而保险人 履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。其次，责任 方式不同。保证合同的责任方式有一般保证责任和连带保证责任之分，而保证保险合同 的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，保险人就应按被保险人的赔付 请求承担赔偿责任。再次，合同的性质不同。保证合同属于诺成性合同，合同双方当 事人在保证合同书上签字、盖章之日起即生效；而保证保险合同则属于实践性合同，保 证保险合同的生效是以投保人按约定缴纳保险费为要件。最后，保证的范围不同。保证 担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证 担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而保证保险的 责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等合同有约 定的从约定，合同无约定的不在赔偿范围之列，而且在保证保险合同条款中，一般约定 保险人享有保险金额1 0 的免赔率。 6 弓e j 雌论文 “担保说”则认为保证保险的实质是一种保证担保，主要理由如下：首先，一般 的保证保险合同均约定，投保人未能按借款合同或者买卖合同约定的期限偿还欠款的， 视为保险事故发生，其实这与保证合同中主债务人没有履行债务时，由保证人承担保证 责任的约定没有区别。其次，保证保险合同中的投保人就是主债务入，被保险人或者受 益人就是债权人，保险公司就是保证人。最后，分期付款买卖合同( 或消费借款合同) 与保证保险合同存在主从关系，前者为主合同，后者为从合同，后者以前者的存在并生 效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也就不能单 独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同亦随之 终止。因此保证保险产生的纠纷，适用担保法有关规定。 我国台湾学者袁宗蔚也认为，保证保险不是保险，理由有四。一是当事人：保证保 险有三方当事人，投保人、保险人和权利人即被保险人，而普通保险仅有两方当事人， 投保人与保险人。二是义务类型的约束力：保证保险对投保人所负有的义务之履行，有 约束力：普通保险对投保人无任何约束，且加以适当之保障。三是损失的预想：在确实 保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有预想 的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务：保证保险中的投保人对保险入给 付权利人的补偿，有偿还的义务；而普通保险的投保人无任何返还的责任。“1 “联姻说”认为：保险关系与保证关系在保证保险中并行不悖，债权人、债务人、 保险公司各自扮演的角色具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不 周延以及实践中的悖论。郑玉波先生认为，保证保险可避免债务人缴纳巨额保证金，以 至于大量资金被固化无法有效运用，而以保证保险代之，则仅需缴纳小额保险费；而定 作人、雇佣人可通过保证保险之签订，获得信用良好的投标人和受雇人。另一方面，保 证担保制度的内在障碍性( 有偿委托保证之缺陷和保证人资力不足等) 使其功能的发挥 受到限，同时保证与保险在对特定人的保障与补偿方面有倾向一致的功能，因而两制度 联姻，发挥功能的整合成为可能。由此看来，保证保险从刨设之初就是以保险之形行保 证之实，特别是在商业信用缺失的当今社会，保险公司的介入更可促进交易安全，稳定 市场交易秩序，因此保证与保险任何一种性质的缺失都难及此意。脚 1 3 2 实践中的困惑 在国内司法实践中，各地法院对保证保险的认识也各不相同，对同一性质的问题判 【l l 袁宗蔚著：t 保险学危险与保险，三民书局，1 9 9 4 年舨，第6 1 9 页 f 2 】参见王颖琼、魏子杰、徐彬；保证保险二元性思辨及其法律适用，载河北法学，2 0 0 4 年第4 期 7 翻h 蹄胥睁 律问噩研究 决结果往往大相径庭，更重要的是最高人民法院的对这一问题的态度也并不稳定。 2 0 0 0 年8 月2 8 日，最高人民法院在对湖南省高级人民法院关于 的复函( c 1 9 9 9 经监字第2 6 6 号) 中指出：“保证保险是由保险人为投 保人向被保险入( 即债权人) 提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同 所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险 人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险入 对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保 险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。” 2 0 0 1 年3 月1 4 日，最高人民法院就“神龙汽车有限公司诉华泰财产保险股份有限公 司保证保险合同纠纷案”以( 2 0 0 0 ) 经终字第2 9 5 号民事判决书判定：“华泰财产 保险股份有限公司与神龙汽车有限公司签订的分期付款购车保险协议，是双方当事 入依据中华人民共和国保险法的规定而成立的保险合同，神龙汽车有限公司是投保 人，华泰财产保险股份有限公司是保险人。在保险合同法律关系中，其他民事合同的权 利义务虽是保险人确定承保条件的基础。但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律 独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。” 2 0 0 3 年，最高人民法院在关于审理保险纠纷案件若干问题的解释( 征求意见稿) 中对保证保险作了如下规定；“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同， 具有担保合同性质。”、“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时， 适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。” 从上述判例和司法解释可以看出最高法院对保证保险的法律性质的认定经历了 。保证保险属于担保行为、适用担保法”到“保证保险合同与其据以产生的民事合同不 具有主从关系，即保证保险应适用保险法”到“保证保险合同具有担保合同性质，应首 先适用保险法，保险法没有规定的，再适用担保法”的变化。 有意思的是，上述争议在美国等保证保险颇为发达的国家表现的并不突出，这些国 家多数法庭在审判时，并不刻意将保证保险与保证加以区分，而是依保证保险合同的内 容对合同各方的权利、义务关系加以判定。在不少实际的判例中，法官往往将保证保险 视为保险人向权利人提供的保证担保。也有一些法庭，在保险人的从业资质、被保险人 8 习l 士掌蕾坼文翻咂保险亭蕾潍问曩司院 的信息披露方面往往会适用保险法的规定，而在承保内容上则将之视为保证的一种。“1 从普通法的逻辑特征上来看，这种做法也是无可厚非的。但在成文法系国家，尤其在早 已制定了保险法与担保法的我国，认清保证保险的法律性质却有重要意义。如 果认为其是保证合同，就应适用担保法，反之，如认为其是保险，则应以保险法 作为法律依据。这样一来也会直接影响对相关纠纷的处理，如保证保险合同主体的认定， 合同主体的法律地位，责任承担方式等。 1 3 3 对联姻说和现有保险说的评价 1 ，对联姻说的评价 联姻说主要认为保证与保险并不完全排斥，尤其是双方在对特定人保障与补偿方面 的一致功能，使保险与担保这两种制度就有可能相互连接与配合，从而发挥保障与补偿 方面的整合功能，视保证保险为保证与保险的联姻啪。有学者进一步发扬了此观点，主 张保证保险既具有保险性又具有担保性，并为保证保险纠纷设计出了“保证型救济”和 “保险型救济”两种救济模式，并认为在审判实践中先由当事人自己确定所订立的合同 到底是保证合同还是保险还同，而当事人争执不下时，人民法院应本着平等维护当事人 合法权益、经济与效率的原则在保证和保险救济模式中择一及时判决。瑚 对此观点，笔者不竟要问，保证保险到底是保证还是保险，亦或既不是保证也不是 保险? 那么保险公司收取的费用到底是有偿担保还是保险费? 如此是否意味着保证保 险是保证和保险之外的一种新的法律制度? 既然是种新的法律关系有何以最终还要 在保证或保险制度中择其一者来进行审判昵? 其实从法律位阶上看，担保法、保险法均为民事单行法，位阶相同。担保法并不是 关于担保的一般法，保险法也不是关于一般保险的法。因此，两法之间并不产生特别法 优先、一般法补充适用的问题。保证保险与保证的内容虽有重复或交叉，但不能说保 险法与担保法在法律规范上有重合之处。担保法和保险法是调整不同法律关系和法律利 益的规范，不能将两者同时适用同一法律行为。否贝【j ，在理论上将导致立法目的落空， 实务上也会造成法律适用上的混乱。 2 、对现有保险说的评价 保险说的观点主要为我国保险实务界人士所持有，理论上一般都是通过与保证担保 i l l 陈佰灵：保证保险若干法律问题探析，载法律适用2 0 0 6 年第五期。 哪尹田主编；中国保险市场的法律调控，中国社会科学文献出版社2 0 0 0 年1 月版，第3 6 3 页 1 3 l 王颖琼、魏子杰、徐彬：保证保险二元性思辨及其法律适用，载河北法学2 4 年第四期 h 刘晋文：保证保险的法律适用，人民法院报2 0 0 4 年2 月1 8 日 9 售h 玉 l 譬诗蛹鼍研究 不同点的比较而得出保证保险是保险之一种的结论，但如此比较往往很容易受到保证说 学者的反驳，因为保证说学者也从保证保险与保证担保相同点的h ：较出发而得出保证保 险是保证的结论，因而往往致使二种观点的争论呈胶着状态，使人无法分辨。另一方面， 现有保险说学者对保证保险作出保险性质的定性以后就不再对保证保险作进一步深入 的研究，以至于到目前为止保证保险在保险体系中的地位如何，与其它险种的关系如何 等问题都没有得到较好的解决。为此，笔者希望在前人研究的基础上，在下文对保证保 险作进一步深入的定位。 第二章保证保险的基本定位 2 1 保证保险的保险要素 保险法理论认为，保险的成立一般应具备以下三个基本要素，即可保风险的存在是 保险的前提要素；风险分摊是保险的基础要素；损失赔付是保险的功能要素。保证保 险是否符合这几个要素直接关系到能否把保证保险定性为保险。 2 1 1 前提要素保证保险中存在可保风险 。 根据保险及保险法的基本原理，保险合同是一种射幸合同，。1 保险只能承保尚未发 生的、将来是否发生具有不确定性的风险，对于必然发生的风险，保险不予承保。因此， 保险事故必须是投保人在投保时未发生的、且在将来是否发生具有不确定性。更准确地 说，保险法第2 条规定的是“合同约定的可能发生的事故”，强调保险事故发生直 是一种可能性，即不确定性。因此可保风险须具备纯粹性、偶然性和普遍性三要件。 在保证保险中，对被保险人来说，保险风险是其自身对债务的履行不能，这一风险 符合可保风险要件。第一，风险的纯粹性指这种风险是一种只会给当事人带来灾害和损 失的危险，完全无利可图。表面上看债务人履行不能时其没有完成对债权人的给付，从 利益上说不但没有损失还会因为债权人合同的履行而有所收益，不符合纯粹性的特征。 f 1 1 参见方乐华著：保险法论，立信会计出版社，2 0 0 5 年1 月版，第1 2 - - 1 5 页。 田射幸合同是指其法律效果在缔约时不能确定，而且在缔约后完全因偶然的情事而决定的合同，保险合同是典型的 射幸合同。参见合同法原论，余延满著武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第一版第5 7 页 m 方乐华著：“景险法论，立信会计出版社，2 0 0 5 年1 月版，第1 2 页 i o 翻唾保商峙鲁律问题研究 其实当债务人履行不能时将面临债权人的责任追究，这一责任风险正是保证保险被保险 人所面临的风险，显然这一风险对被保险人来说是一种损失而无利可图，符合纯粹风险 的特征。 第二，风险的偶然性是指该风险是一种偶发的随机现象，具有难以准确预测的偶然 性。在保证保险中，导致债务人履行不能的原因总体上可以分为两类，第一类系客观原 因所致，即有投保人经济状况恶化、或遭受意外而无力偿还贷款的情况。显然，这种原 因导致的风险不管是被保险人自己还是保险公司都是无法在投保前准确预测的；第二类 系主观原因所致，即小部分人的确从借贷或投保之初就没有打算还款或履行义务的情 况，这种情况下，投保人似乎在投保之时对于保险风险是否发生就早有预见，不符合风 险偶然性的特征。在笔者看来，这种情况其实可以看作是被保险人主观上故意制造保险 事故的情况，对于保险人来说，保险事故是否发生仍具有难以预测的偶然性特征，普通 财产保险中也存在这种现象，如有些投保人为取得保险金在投保时已决定投保后故意制 造保险事故。 第三，风险的普遍性主要是从保险技术上说的，只有普遍存在的危险，才会产生普 遍的保险需求，从而实现集合多数人力量互助共济的保险功能。随着社会经济发展，存 在履行不能责任风险的情况绝不是个别情况，保证保证把履行不能风险作为其承保风险 符合保险风险的普遍性特征。 保证保险否定论者认为，具体到保证保险合同，保险人所承保的保险事故，是投保 人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关 于保险事故必须是客观韵、不确定事故的保险法原理。 在笔者看来，上述理由是不成立的。首先如前所述，保证保险的保险事故是由于客 观情况而引起的债务人履行不能，这一风险显然是符合客观性特征的，至于主观原因引 起的履行不能则应当认为是保险人故意制造保险事故。 其次，风险的客观性并非保险风险的必然要件。随着保险业的发展和进步，保险所 承保的风险不再局限于传统的客观的、自然的风险，主观风险也越来越多地进入保险范 围，只是风险较大，较难控制而已，比如信用保险所承保的就是一种主观风险，虽然信 用保险中的主观风险并不存在于投保人或被保险人。 最后，保险事故的主观性不能否定风险的偶然性。正因为上述保证保险中投保人不 ”粱慧星：保证保险合同纠纷案件的法律适用，载人民法院报 2 0 0 6 年3 月1 目；郑秋阳：论保证保殓的法 律性质，载辽宁公安司法管理干部学院学报，2 0 0 5 年第3 期 ” 履行义务原因的多样性，也决定了保证保险事故发生的偶然性。按保险理论，保保人主 观故意所致损害保险人不负赔偿责任确是一个通例，但这是否是法律强制规定呢? 我国 保险法关于“投保人故意制造保险事故”的相关规定是“投保人、被保险人或者受 益人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任”， 可见，对“投保人故意制造保险事故”该如何处理法律是赋予保险人以权利的方式做出 规定的，而保险合同从性质上来说是一民商事合同，其当事人在不违反强行法的前提下， 保险人从其自身利益出发，对自身权利进行处分自无不可。 可见，在保证保险中所存在的风险中，虽有一部分是投保人的主观风险，但是并不 影响其可保风险的存在。 2 1 2 功能要素保证保险体现了多数人风险的聚集和转移 保险理论认为，保险的过程，既是风险的集合过程，又是风险的分散过程。众多投 保人将其所面临的风险转嫁给保险人，当发生保险事故时，保险人又将少数人发生的风 险损失分摊给全部投保人，也就是通过保险的补偿行为分摊损失，将结合的风险予以分 散转移。“1 保证保险否定论者认为，在保证保险中，保险人对债权人赔付后，有权向投 保人即债务人进行追偿。这样，投保人的投保对自己并没有任何好处，尽管保险人代为 其履行债务，但是由于保险人仍可以向投保人追偿，所以保险人的损失并没有任何减免。 由此看来，保证保险如果做为一种保险产品来说，其缺乏合理性，也缺乏社会意义。1 对此，笔者认为区分以下两点：第一，区分保险功能与保险作用；一般来说，功能 和作用是有区别的。所谓功能一般指某一事物所直接具备的职能，而所谓作用则是指某 一事物对社会所直接或间接产生的效果。具体到保险的功能和作用，保险功能一般包括 损失补偿功能和经济给付功能，前者体现在财产保险中，后者体现于人身保险中；保险 的作用则比较广泛，如保险可以保障社会再生产的正常运行，可以保证商品流通的顺利 进行，可以保证财政收支计划和信贷收支计划的顺利完成等。脚 就保证保险来说，其保险作用主要表现为对交易的促进作用，特别是信贷消费保证 保险中，如果没有保险人所提供的保险，银行一般不会对贷款人发放贷款，贷款人也就 无法进行消费活动，因而往往由于保险这一环节的缺失会导致整个交易过程的终止，可 见保证保险的社会经济作用不可低估。 第二，区分保险赔付法律关系与保险追偿法律关系。确实，从保证保险的运作环节 1 l 参见黄华明著：风险与保险，中国法制出版社，2 0 0 2 年1 月第一版，第2 0 页。 1 2 1 郑秋阳：论保证保险的法律性质，载辽宁公安司法管理干部学院学报2 0 0 5 年第3 期。 【3 】黄华明著：风险与保险，中国法制出版社，2 0 0 2 年1 月第一版。第2 2 页。 1 2 硬士掌位截! 支 啊哑保皇法律问题研究 上看，保险人赔付给银行以后转过头又找投保人追偿，发生保险事故后投保人最后还是 把应该赔给债权人的赔给了保险人，与普通的财产保险相比较而言，保证保险似乎多此 一举，并没有实现对投保人的保障。其实这是对保险功能的误解，保险人在保险事故发 生后完成对债权人的赔付之时，保证保险就己经完成了其对投保人的保障，至于以后发 生的对债务人的追偿则应当看作是另外一个法律关系。之所以发生追偿则是由保证保险 的承保对象合同责任的特征所决定的，这一点笔者在后文中将有论述。 保证保险作为保险的一个险种，与其它财产保险一样，其功能在于采用大数法则及 概率学说，通过收取保险费的方式，集众多投保人之力来分散风险，化解风险。保险费 中包含了保险人的经营成本及合理的利润，更重要的是理论上保险人收取的保险费应能 够满足保险金的支出，所以保险人在保险活动中本身并没有承担实际的风险，它只不过 是把不确定的风险收集以后再分散给投保人，其实是投保人在给自己保险。保证担保则 与此不同，作为债的担保的方式，其目的是为保障主债权的顺利实现，保证人并没有把 大量债务人所存在的风险进行集中和分散，而只是利用自己的实力和信誉凭一己之力为 债权人提供保障。 2 1 3 基础要素保证保险的费率可以合理厘定 保险是建立在众人协力、互助共济基础之上的，保险人之所以能够在发生保险事故 时赔偿或给付保险金，是因为众多投保人预先缴纳保险费，集腋成裘形成了庞大的保险 基金。“1 可见，从保险技术上来说，合理分摊风险是保险的基础要素，而保险费的合理 计算又成了合理分摊风险的前提。 保证保险否定论者认为，保证保险中的损失本质上是无法预测的，因而费率是建立 在经验判断基础之上的。实践中，保证保险的保险费是通过保证人收集和研究单个被保 证人的相关信息，一个一个地作出是否接受的判断。正是在此意义上，保证保险的保险 费的实质，是被保证人因使用保险人的信誉而支付的一种手续费。饼笔者对此不敢苟同。 首先，经验判断并非不可以作为拟定保险费的依据。一般来说，一项新的保险业务 开展之初往往会出现保险费拟定不合理的情况，但随着该保险业务的成熟，保险公司根 据往年保险费的收支情况对保险费率作出调整，使保险费率逐步趋于合理，这一点是于 保险公司的经验判断离不开的。 其次，一个一个地作出是否承保的判断也并不违反保险的特征，相反正是保险业务 方乐华著：保险法论玑立信会计出版杜，2 0 0 5 年1 月版，第1 3 页 闭樊启荣，李娟：保证保险性质之探讨 ，载云南财贸学院学报) 2 0 0 5 年第5 期。 1 3 保证保险菇蜩题研究 具体环节的体现，就是在普通财产保险或人身保险实务中，保险公司也是对保险业务一 个一个地作出是否承保的判断，对于不符合投保条件的保险公司也不会承保，如在企业 财产保险承保之前，保险公司会对该企业的财产风险状况派专业的核保人员进行风险评 估，以确定该宗业务是否承保和承保的具体费率。 其实，保险费计算的数理基础主要为大数法则，这也适用于保证保险。大数法则是 保险基础要素的数理基础，所谓大数法则是指保险人聚集具有相同危险之多数人的合理 费用作为基金，对个别被保险人因保险事故发生所造成的损失予以经济上的补偿的原 则。应该说，保证保险与其它险种一样，债务人不履行债务的保险风险演化为保险事故 的概率是可以统计出来的。虽然从保险实务来看，保证保险中保险人赔付率确实比较高， 似乎与其收费存在差距，但是这应当认为这是保险人测算失当所致，并不能因此否认保 证保险人所收取的费用为保险费的实质。也就是说，与其将保证保险人收取的费用视为 手续费，不如将其作为通过测算后依一定标准收取的保险费看待更为合理，只是对保险 费的计算保险人应根据实际进行合理的调整。否则，信用保险中的损失也往往系债务人 的主观原因所致，若因此认为其费率无法计算，信用保险也难以被称之为保险了。 可以看出，虽然保证保险与普通财产保险具有较大的差异，但是保证保险也具备保 险所必须的三要素，保证保险具备成为保险的前提要件。 2 2 保证保险的法律性质 保证保险具备了保险的要素，只能说明保证保险具备了保险的前提条件，但保证保 险的法律性质究竟如何仍需要从正面来进行分析。 保证保险的性质之所以难以确定，很大程度上源于保证担保与保证保险在制度作用 上和履行方式上的极大相似性。首先，从制度作用上来看，保证，以担保债权为目的， 为确保债权之效力所认之制度。因而保证合同存在之唯一目的在于确保主债的实现， 在一般保证中先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证 人承担保证责任，这种性质就是保证的补充性。脚由此可见，保证责任的目的和作用在 于利用保证人承担的责任来补充和加强主债务人的履行能力。与此相似的是，保证保险 合同也具有保障作为买卖合同债权人债权实现的功能，当债务人不能按约定向债权人履 行其债务时，保险人则应向债权人承担赔偿责任。其次，两者在合同的履行上均存在或 然性。也就是说只有当保证合同的主债务人未履行债务或者保证保险合同所涉及的买卖 史尚宽：愤法各论，中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版，第6 5 1 页 【2 l 崔建远：合同法( 修订本】法律出版社2 0 0 0 年版，第3 5 6 页。 1 4 合同的债务人未履行债务时，保证人或者保险人才需要向被保证人或者被担保的主债的 债权人履行保险责任或保证责任。“1 如果保证保险合同所涉及买卖合同的债务人或者保 证合同的主债务人已为实际履行，则保证保险合同与保证合同的保证责任均归消灭，无 须再为履行。 但无论二者如何相似，保证保险与保证担保毕竟是两种不同的法律关系的制度设 计，我们不能本末倒置地从其所具有的相似或相同的作用及特征上来推论出保证保险就 是保证担保，而应当从事物本身多方面去判断保证保险的法律性质。 ( 一) 从法理上看，保证保险合同的独立性决定了保证保险的保险属性保证保险 合同是否具有独立性，不仅仅是一个民商法领域中的理论之争，而且是具有重大实践意 义的法律问题。保证保险合同是否具有独立性的问题与保证保险的性质争议往往交织在 一起，颇为复杂。保证保险担保说者认为，保证保险合同不具有独立性，保证保险合同 必须依附于主债权债务合同而存在，主债权债务合同无效，则保证保险合同也无效；而 保证保险保险说者