（诉讼法学专业论文）侦查人员出庭作证问题研究.pdf

摘要 在我国，侦查人员出庭作证是件稀罕事，侦查人员不出庭作证属于常态化表 现。承办案件的侦查人员以证人身份出庭作证，其实是世界多数国家的司法惯例。 要求侦查人员出庭作证，在我国具有不同寻常的理论意义和现实意义，是大势所 趋。不论是从借鉴国外的经验出发，还是从诉讼的法理分析，侦查人员原则上都 有义务以证人的身份出庭作证 侦查人员出庭作证是以证人身份出现在法庭上的，属于法庭的证人而非控辩 任何一方的证人侦查人员出庭作证有利于保证案件判决的正确性；让侦查人员 在法庭上接受控辩双方的询问和质证，体现了刑事诉讼的程序价值；侦查人员的 出庭作证可以带动普通证人的出庭率，树立侦查人员的良好社会形象，进而体现 其社会价值。 侦查人员出庭作证具有深厚的理论基础，一是直接、言词原则( 传闻证据排 除规则) 的要求，侦查人员出庭就自己实施侦查行为的一切活动以口头方式向法 庭直接作出陈述，便于法官亲自听取其陈述，也使得法庭调查和法庭辩论得以口 头辩论、质证的方式进行；二是辩论质证原则的要求，侦查人员作为法庭证人必 须就其做出的侦查结论，参与的侦查过程及行使侦查权的行为接受控辩双方的质 询，通过交叉讯问，可求最大限度的发现真实；三是非法证据排除规则的要求， 客观上需要侦查人员出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以应对辩方就某 个证据的合法性提出的质疑；四是控辩平衡原则的要求，侦查人员出庭作证可当 庭质证，可以有效地保障辩方在法庭调查中质证的基本权利，保持刑事诉讼的控 辩平衡。 对我国侦查人员出庭作证问题的实证调查报告显示，对于侦查人员出庭作证 问题司法界普遍持认可态度，但实践中只有极少数侦查人员出庭作证，侦查人员 不出庭作证是个十分普遍的现象。而且，没有出庭作证的侦查人员从未遭受过任 何不利的法律后果。侦查人员不出庭作证源于现行立法的空白及司法解释的缺 陷；刑事诉讼目的和结构的影响；具体诉讼制度上的问题；诉讼证据理论上的分 歧；传统法律文化的影响等。正是在这些因素的综合作用下，我国侦查人员不出 庭作证成为顺理成章的事情。 在我国构建侦查人员出庭作证制度具有可行性：刑事诉讼构造重构提供基 础；立法动向指明趋势；警察的职责提供保障：司法实践提供经验。构建适合我 国国情的侦查人员出庭作证制度，包括，立法明确规定侦查人员的证人资格；侦 查人员出庭作证的情形；侦查人员违反作证义务的后果；赋予侦查人员拒证权及 建立系统的人身保护制度等。 侦查人员出庭作证对公安机关而言，是挑战也是机遇，要有具体的应对措施， 如：侦查人员必须彻底抛弃根深蒂固的口供本位观念，树立物证本位观念，不断 探索依法侦查的新途径、新模式；增加相应的警力资源，包括人力和物力的增加； 提高侦查人员的法律素养。 关键词：侦查人员出庭作证辩论质证诉讼价值 a b s t r a c t i nc h i n ai ti sn o r m a lf o ri n v e s t i g a t o r st ob ea b s e n tf r o mc o u r t , w h i l ei ti s 1 3 e r v a s i v ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fo t h e rc o u n t r i e s t oh a v ei n v e s t i g a t o r st e s t 坶i n c o u r ti so fs i g n i f i c a n c eb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e a sw e l la sag e n e r a lt r e n d e i t h e r f r o mt h ee x p c r i e n c ef r o ma b r o a d ，凹f r o ma n a l y s i so ft h el e g a l ，i n v e s t i g a t o r sh a v ea l l o b l i g a t i o na sw i t n e s s e s t ot e s t i f yi nc o u l t t h e i n v e s t i g a t o r sa p p e a r i n g i nc o u r tt ot e s t i f ya l et h ew i t n e s s e so f t h ec o u r t , w h o i nf a v o ro f n e i t h e rt h ea c c u s e fn o l t h ea c c u s e d t h e i rt e s t i m o n yh e l p st og u a r a n t e et h e v a l i d i t yo f t h e j u d g r a e n t ，i n c a r n a t et h ep r o c e d u r ev a l u eo f c r i m i n a ls u i ti nt h ec o u i s co f e q u i r ya n di n t e r r o g a t i o n , a n dr e a l i z ci n v a l u a b l es o c i a lv a l u eb ye n c o u r a g i n gc o m m o n w i t n e s s e st ot e s t i f yi nc o u r ta n db u i l d i n gu pt h eu p r i g h ti m a g e ：o f t h ei n v e s t i g a t o r s t h er a t i o n a l ei sa sf o l l o w s ：f i r s t i ti st h er e q u i r e m e n to ft h ep r i n c i p l eo fd i r e c t s t a t e m e n t t h e ys t a t et h ei n v e s t i g a t i n ga c t i v i t yi nc o u a , w h i c he n a b l e st h ej u d g et o a e l o a o w l e d g ei ti np e r s o na n d t h ec o u r ti n q u i r yt ob ei m p l e m e n t e db yt h em e a n so f o r a l a r g u m e n ta n di n t e r r o g a t i o n s e c o n d , i t i st h er e q u i r e m e n to ft h ep r i n c i p l eo f i n t e r r o g a t i o ni nt h ep r o c e s so fa r g u m e n t a saw i t n e s si nc o u r t , t h ei n v e s t i g a t o r sh a v e 协b ei n t e r r o g a t e db yt h ea c c u s e da n dt h ea c c u s e df o rt h e i ri n v e s t i g a t i o na , sw e l l 鹤t h e c o n c l u s i o nt l a e yr e a c h t h i r d , i ti st h er e q u i r e m e n to f t h ep r i n c i p l eo f e x c l u d i n gi l l e g a l e v i d e n c e t h e yh a v et oe l u c i d a t et h ev a l i d i t yo ft h e i ri n v e s t i g a t i o ni nr e p l yt ot h e i n t e r r o g a t i o n l a s tb u tn o tt h el e a s t , i ti st h er e q u i r e m e n to ft h eb a l a n c ep r i n c i p l ei n a r g u m e n t w i t ht h e i rt e s t i m o n yi nc o u r t , t h eb a l a n c eb c l w c c nt h ea c c u s e da n dt h e a c c u 蝌i sa c h i e v e da n dt h ef o r m e r s p r i v i l e g ei sp r o t e c t e d r e a ld i a g n o s i sr e p o r to f i n v e s t i g a t i o ns h o w st h a t j u d i c i a lw o r l dh o l dt h ea p p r o v a l m n n 盯g e n e r a l l y , h o w e v e r , i np r a c 虹c eo n l yah a n d f u lo fi n v e s t i g a t o r st ot e s t i f y , i n v e s t i g a t o r sn o t t ot e s t i 匆i sav e r yc o m m o np h e n o m e n o n f u r t h e r m o r e ，t h e i n v e s t i g a t o r sd i dn o tt e s t i f yh a v en c - c e rs u f f e r e da n ya d v e r s el e g a lc o n s e q u c z l e e $ i n v e s t i g a t o r sd i dn o tt e s t i 匆b e c a u s et h ee x i s t i n gg a p si nt h el e g i s l a t i v ea n dt h ed e f e c t s o f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ；i n t l u e n e e db yt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o ng o a la n ds t r u c t u r e ；b y t h es p e c i f i cl a w s u i ts y s t e mq u e s t i o n ；b yt h el a w s u i te v i d e n c et h e o r e t i c a l l yd i f f e r e n c e h i a n dt h et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e u n d e rt h ec o m b i n e da c t i o n sf r o mt h e s ef a c t o r s ， i n v e s t i g a t o r sd on o ta p p e a ri nc o u r tt ot e s t i f yc o m ei n t ot h el o g i c a lm a t t e ri nc u r r e n t c h i n a c o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo f t h ei n v e s t i g a t o r st oa p p e a ri nc o u r tt ot e s t 母i sf e a s i b l e i no u rc o l i n t r y b e c a u s e ，c r i m i n a ls t r u c t u r e sr e c o n s t r u c t i o np r o v i d e st h eb a s i s ；t h e l e g i s l a t i o nt r e n di n d i c a t e st h et e n d e n c y ；t h ed u t i e so ft h ep o l i c ep r o v i d ep r o t e c t i o n ； j u d i c i a lp r a g t i c ep r o v i d e s 中e r i e n c e c o n s t r u c tt h es y s t e mw h i c hs u i t so r rc o u n t r y n a t i o n a lc o n d i t i o ni n c l u d i n g ：t h el e g i s l a t i o ns h o u l de x p l i c i t l ys t i p u l a t ei n v e s t i g a t o r s w i t n e s sq u a l i f i c a t i o n sa n dt h ec a s e st h a ti n v e s t i g a t o r st e s t i f yi nc o u r t ；t h el e g i s l a t i o n s h o u l de x p l i c i t l ys t i p u l a t et h ec o n s e q u e n c et h a tt h ei n v e s t i g a t o r sv i o l a t eo b l i g a t i o n st o t e s t i f y ；g i v ei n v e s t i g a t o r st h er i g h tt o r e f u s ec e r t i f i c a t i o na n de s t a b l i s h m e n tt h e p h y s i c a lp r o t e c t i o ns y s t e ma n ds oo i l i t i sac h a l l e n g ea n da l lo p p o r t u n i t yt oi n v e s t i g a t o r sa n dt h e ys h o u l dh a v e c o u n t e r m e a s u r e s ，s u c ha s ：i n v e s t i g a t o r sm u s td i s c a r dd e q ) - r o o t e ds t a t e m e n t sb a s e do n c o n c e p t s ，a n dd e v e l o pe v i d e n c e b a s e dc o n c e p t s ，e x p l o r en 删w a y st od e t e c t , e s t a b l i s h t h en e wm o d e l ；w es h o u l di n c r e a s ei nc o r r e s p o n d i n gp o l i c er e s o u l c e s ，i n c l u d i n g m a n p o w e ra n dm a t e r i a lr e s o u r c e s ；a n dw es h o u l di m p r o v et h ei n v e s t i g a t o r s l e g a l k n o w l e d g e k e yw o r d s ：i n v e s t i g a t o r st e s t i f yi nc o u r t w i t n e s s e s l a w s u i tv a l u e i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得圣母欠学或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：辱唆胃妪 签字日期： 1 。7 年矸月2 f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解摩聱欠粤有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阋本人授权圣强大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：牟玄i 吱i 签字日期：】。1 年辞月2 干日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期： 电话： 邮编： 日 引言 引言 证人出庭问题已成为我国庭审方式向纵深改革的瓶颈。证人出庭作证，是现 代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。由于各种原因，目前我国 法庭审判中证人不出庭作证已成为常例，刑事案件中证人的出庭率更低，作为办 案的侦查人员出庭作证更成为稀罕事或“新闻”因此侦查人员出庭作证的法理 研究和法律实务应引起各方关注，通过创立、健全和完善侦查人员出庭作证来规 范、促进司法体制改革，保障公民、法人及其他组织的合法权益。 侦查人员向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。因为作为证明对象的 案件中的某些实体问题和程序问题需要侦查人员来证明。然而，在我国司法实践 中，侦查人员不出庭作证是常态。他们出具的各种情况说明、审讯证明、抓获经 过、结案报告等书面材料，也是极其简单且不符合规范。特别是面对被告人或辩 护人刑讯逼供等指控，一般是由侦查人员出一个自我证明，便一笔抹杀。即使侦 查人员出庭作证，他也仅仅是作为控方证人，用以维护司法机关的形象无怪乎 龙先生把警察不出庭作证列为中国刑事诉讼证人不出庭的三大怪现状之一，称 “这种警察特权也是对法治的一个反讽。” 侦查人员作为证人出庭作证极其具有必要性和重要性。那么，侦查人员出庭 作证的理论依据是什么? 对侦查人员出庭作证应当如何定位? 侦查人员出庭作证 的价值何在? 我国侦查人员不出庭作证的根源是什么? 如何构建适合我国国情的 侦查人员出庭作证制度? 侦查人员如何应对出庭作证所带来的挑战? 这些问题都 需要深入地研究。笔者将在学者们研究成果的基础上进一步探讨，提出拙见。 侦查人员出庭作证问题研究 _ 、侦查人员出庭作证概述 ( 一) 关于侦查人员出庭作证的不同观点 侦查人员出庭作证在西方法制发达国家本是司空见惯之事，但在我国还是 一个有争议的问题。近些年来，在不少地方已经有若干起侦查人员出庭作证的 试点，取得了一些有益的经验，学界也对侦查人员出庭的相关问题作了一些有 益的探讨。预料再次修改刑事诉讼法时，极有可能对侦查人员要出庭作证做出 明确规定，但这方面还有许多问题需要研究。 我国刑事诉讼法第4 8 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的 义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人， 不能作为证人”按照这一规定，对证人应作宽泛的解释，即：凡是知道案件情 况的人，都可以作为证人不过，由于我国把被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告 人的口供以及鉴定结论都规定为独立的证据种类，因而被害人和犯罪嫌疑人、 被告人以及鉴定人都不属于一般意义上的证人我国现行刑事诉讼法也没有规 定侦查人员要出庭作证。关于证人的概念，我国与西方国家还有一个明显的不 同：在英美法系国家，认为证人应是向法官和陪审团提供口头的证词，即证人 主要是对法官和陪审团作证；而我国刑事诉讼法第4 5 条规定：“人民法院、 人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个 人应当如实提供证据。”根据这一条与其他条款的规定，在我国，证人负有向公、 检、法三个机关作证的义务，而不仅是向法院作证。这也是我国刑事诉讼中通 行多年的，被视为天经地义的观念。在我国的司法实践中，侦查人员一般不出 庭作证在书面证明材料上无须侦查人员签名，既节约了侦查人员的时间，也 避免了法庭质证时可能出现的尴尬( 包括对侦查人员诚信和证词可靠性的质 疑) ，同时还可以避开伪证责任等麻烦。大家对此习以为常，甚至认为这种做法 最好，也最省事。因此，不少人反对侦查人员出庭作证。然而，大多数人认为： 证人( 包括侦查人员) 出庭作证，是抗辩式庭审的基本要求，侦查人员不出庭， 使用书面证明材料易带来司法不公正的风险。同时，这种“警察特权”也是 对法治的一个嘲讽如果说行使审判权的法官不能甚至不敢传唤侦查人员出庭 2 一、侦查人员出庭作证概述 作证，那么在具有现代法治意识的局外人看来，这是一个“警察社会”而不是 法治社会。 l 、反对侦查人员出庭作证的理由 第一，证人是在诉讼开始前就了解案情的人，而侦查人员是基于行使侦查权、 在执行职务的过程中知悉案件的有关情况。所以，侦查人员不能以证人的身份出庭 作证，必要时只能以侦查人员的身份向法院陈述其侦查或逮捕犯罪嫌疑人情况。 第二，侦查人员出庭作证不但缺少法律依据，而且违反法律的有关规定。 我国现行刑事诉讼法并没有对侦查人员出庭作证做出咀确规定，且根据刑 事诉讼法第2 8 条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当回避。 第三，在刑事诉讼过程中，诉讼主体和诉讼参与人的身份不具有交叉性， 侦查人员出庭作证会发生侦查人员与证人两种身份的冲突与竞合，有“自我证 明”之嫌疑，会影响案件的公正处理。 2 、支持侦查人员出庭作证的理由 第一，刑事诉讼的证明对象包括实体事实和程序事实，而程序性事实多发 生在诉讼开始后，且极易成为庭审中控辩双方争议的焦点，需要作为素历者的 侦查人员出庭作证。的确，与普通证人对案件事实的感知时间比较，侦查人员 除去基于职务对犯罪事实的亲历或目睹( 包括采用诱惑侦查等秘密侦查手段抓 获犯罪嫌疑人、巡逻或接报警后赶赴现场当场抓获现行犯两种情况) 以外，参 与办理案件的侦查人员对案件事实的感知往往是在案件发生以后，但并不能因 此否定侦查人员以证人身份出庭作证的资格。首先，根据刑事诉讼法第4 8 条关于证人资格的规定，能否作为证人主要取决于是否了解案情，法律本身并 没有限定必须是事先或在诉讼开始前知道案情的人才具备证人资格，只是司法 实践中以及学理上通常将其理解为。事先知道”，o 而事先、事后以何为标准? 如果是以案发或进入诉讼程序为标准，那么，公民见证了犯罪嫌疑人取保后有 立功表现，或者同监所的嫌疑人见证了公安机关刑讯逼供算不算证人? 显然， 以必须“事先知晓”案情作为证人的条件，并以此否定侦查人员出庭作证是不 恰当的。其次，我国历来有“重实体、轻程序”的倾向，证人证明的多为案件 的实体性事实。然而，所谓案件事实不仅仅包括实体法上的犯罪构成要件事实， o 王超：警察出庭作证：透析与前瞻) ，江西公安专科学校学报) ，2 0 0 2 年第1 期 侦查人员出庭作证问题研究 还包括程序法事实，而适用程序法的过程必然产生程序法事实。国在侦查阶段， 程序法事实包括抓获犯罪嫌疑人和搜查、扣押等获取证据活动的相关事实，而 侦查人员往往是这些程序法事实的亲历者，故侦查人员出庭证明从客观上讲多 为程序性事实，此乃侦查人员作证的特殊之处。但是，庭审过程中若侦查人员 只是以侦查人员的身份向法庭陈述其侦查或逮捕犯罪嫌疑人情况，其陈述不作 为证言接受双方、特别是被告方的质证，则势必会影响法官认定事实的完整性， 甚至会对最后的审判结果产生一定的影响，特别是当程序性事实成为控辩双方 的主要争议事实时。 第二，侦查人员出庭作证在我国并非没有法律依据。刑事诉讼法第4 8 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或 者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”客观地讲，刑事 诉讼法虽没有专门规定侦查人员的证人资格，但也没有将侦查人员排斥在证 人之外。最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的 解释( 以下简称解释) 第1 3 9 条规定：“对指控的每一起案件事实，经审判 长准许，公诉人可以提请审判长传唤证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人员 出庭作证被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人 经审判长准许，也可以分别提请传唤尚未出庭作证的证人、鉴定人和勘验、检 查笔录制作人出庭作证”显而易见，这里的勘验、检查笔录的制作人包括 侦查人员在内。最高人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称规则) 第3 4 3 条 规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录存在争议，需要负责 侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述情况的，可以建议 合议庭通知其出庭。”很明显，该条已直接涉及了侦查人员出庭的内容，因而， 许多人认为这是我国关于侦查人员出庭的最直接的规定。 第三，支持者认为，随着案件进人不同的诉讼阶段，侦查人员的身份发生 分离或者转换，并不实际发生身份竟合，侦查人员的自我证明也并不必然地影 响案件的公正处理。随着刑事案件进入到审判阶段，曾担任该案侦查工作的侦 查人员已完成该案的侦查任务而不再具有侦查权以及相关的权力，其身份相应 地由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人，不再是侦查人员。换言之， 。谭世贵：关于建立我国警察作证制度的思考) ，中国刑事法杂志) ，2 0 0 3 年第9 期 4 一，侦查人员出庭作证概述 此时侦查人员在其诉讼阶段原有的侦查人员身份与庭审时出庭作证的证人身份 实际处于分离状态，只有一种身份如何还能发生竞合? 此外，出庭作证的侦查 人员证人与一般证人在作证的理由、证明的内容上有所不同，其中，固然有基 于履行侦查人员职务而亲历或目睹的犯罪事实，有基于履行侦查职务对犯罪分 子归案及归案后情况的了解，但作为该案侦查阶段取证行为的实施者，更多的 还是基于行使侦查权力对诉讼程序合法性的了解，即侦查人员出庭作证主要还 是就侦查阶段取证行为是否合法作证。因此，客观地讲，警察出庭的确有。自 我证明”之嫌，其作证有时也会导致对己不利的后果，如因非法取证而日后可 能受到行政处分甚至刑事处罚等，但侦查人员与案件的审理结果并无实质上的、 法律上的利害关系，对案件的起诉、指控结果并不实际承担责任，况且，侦查 人员证人提供的证言像其他证据一样，最后都要受到法庭的审查判断后才能被 采信。因此，警察出庭的所谓“自我证明”并不必然影响案件的公正审理，也 不必然地产生冤假错案。回 笔者倾向于支持方的观点，认为侦查人员应当出庭作证，站在完善我国刑 事诉讼制度，维护司法公正，保护被告人权利的角度来看，侦查人员出庭作证 是必不可少的，是大势所趋。侦查人员出庭作证是法治社会的要求法治社会 的标志，是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。法治社会的基本 原则是“司法最终解决”，法院在依法治国的进程中，具有特殊的地位和作用。 这种地位和作用表现在：法院以法的适用为中心，是维护法律秩序的基本保障； 法院以解决社会冲突为使命，是社会关系最稳定的调节器；法院的个案处置功 能和终局性作用，使其成为保护公民权利的最后屏障。侦查人员不出庭作证问 题，实质上反映了行政权过分强大而法院权威不高。侦查人员出庭作证有助于 确立法院在庭审中的核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查 的控制之中，对于加快社会法治的进程具有积极意义。 ( - - ) 侦查人员出庭作证的性质定位 有关侦查人员出庭作证的性质，其焦点是侦查人员能否以证人的身份出庭 作证，即侦查人员的证人适格性问题。刑事证人的适格性即刑事证人的资格， 中李群英：警察出庭作证认识上的五个误区) ，法学杂志) ，2 0 0 6 年第l 期 5 侦查人员出庭作证问题研究 是指依据刑事诉讼法规定，哪些人可以或必须作证，哪些人可以不作证或不能 作证。 在我国，对于侦查人员的身份，有学者认为应视其所提供的证据和所要证 明的事实确定，在诸如提供笔迹鉴定、指纹鉴定证据时，其身份应等同于英美 法系之“专家证人”。然实际上，英美法系所称“专家证人”与我国的鉴定人有 明显区别。英美法专家证人采取无固定资格原则，任何人都可以成为案件中的 专家证人，诉讼当事人可以自行决定委托；而我国法律明确规定鉴定人由司法 机关指派或聘请，且鉴定人资格是固定授予特定人员或机构的。鉴定人虽然也 是行使职权过程中知晓案情的，但根据我国刑事诉讼理论，在现行立法的框架 内，结合司法实践，并不是侦查人员，其鉴定行为并不认为是侦查行为；立法 上也把鉴定人独立于证人而作为独立的诉讼参与人。所以，在我国不能将侦查 人员的出庭作证定位为专家证人。 侦查人员应当具有证人身份。侦查人员在查办案件过程中，在现场目击犯 罪事实发生或现场抓获犯罪嫌疑人、查获赃款赃物知晓案情；或者是通过勘验、 检查、扣押等侦查活动知晓案情；或者是在取证过程中知晓案情的，应以证人 身份出庭作证。尽管侦查人员与普通证人相比对事实的认知方式存在一定的差 异，但在庭审中，两者的目的是相同的，都是就其所知道的与审判有关的事情 接受法官的调查，为判决的最终做出提供服务，因而，两者的作用和地位是相 同的。o 而且我国刑事诉讼法第4 8 条规定，凡是知道案件情况的人，都有 作证的义务生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达 的人，不能作证。根据该规定，我国证人资格包括两个要件：一是知道案件情 况；二是能辨别是非并能够正确表达。只要具备这两个条件的侦查人员都是适 格的证人。尽管侦查人员在侦查中负有追诉职能，但在法庭上，控诉职能是由 公诉人承担的，侦查人员不负任何职能，以证人的身份作证不会与追诉职能相 冲突。侦查人员以证人身份出庭，被告人和辩护人才能进行反询问和辩论，有 利于查明案件事实。没有证人身份，就可能造成只能由检察官和法官进行询问， o 乔汉荣，邓明仁，朱春莉：构建使查人员出庭作证制度相关问题研究 ，国家检察官学院学报) ，第i 2 卷第2 期 。杨杰辉；侦查人员出庭作证问题研究 ，中田人民公安大学学报 ，2 0 0 5 年第2 期 6 一、侦查人员出庭作证概述 从而剥夺了辩护方的反询问权和辩论权，不利于对被告人权利的保障。 笔者坚持的另一点是侦查人员是作为国家的证人出庭作证，而非控辩任何 一方的证人。对此，国外也有明确规定，例如加拿大皇家骑警作证规则规 定，“皇家骑警既不支持公诉方也不支持被告方，而只是法庭的证人。”o 我国有 学者认为侦查人员出庭作证是对公诉活动的有效支持，也是公诉人回应辩护方 对侦查行为合法性所提异议的有效方式。西还有一种观点将检警一体理论作为侦 查人员出庭作证的理论基础。然而，笔者认为，如果过多地强调侦查人员的控 方证人性，就易丧失证人的客观公正立场。“警察是法庭的公仆”，这充分体现 了司法权( 狭义) 的权威性和亲历性的要求，而与警察是否是“检察官的助手” 并无必然联系。因为公诉方和被告方在进入审判阶段之后诉讼地位平等，均应 服从法官的庭审指挥权以保证法官的权威。决定证人是否出庭作证的权力属于 法官，控辩双方仅能行使提出申请的权利，而对证人无权采取任何强制措施； 而法官也应保持消极性，只能应申请发出命令并强制证人到庭。因此，检察官 能否引导指挥警察与警察是否出庭作证并无直接联系换句话说警察出庭作证 的直接原因不是检察官在行使指挥权或监督权而是审判中心主义与审判权权威 性的具体体现。回 检警关系问题中与侦查人员出庭作证问题相联系的另一问题是进行自行补 充侦查的检察人员如何出庭作证。我国刑事诉讼法第1 4 0 条第2 款规定：“人 民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可 以自行补充侦查”，本款规定赋予了公诉人员在审查起诉过程中的自行补充侦查 的权力。人民检察院刑事诉讼规则第2 7 8 条进一步规定“审查起诉部门办理 案件时，可以适用本规则规定的侦查措施和程序”。由此可见，审查起诉部门自 行补充侦查，必然会涉及对原有证据的核实以及收集新的证据等取证活动，必 要时也可采取法定的强制措施。从司法实践看，检察机关自行补充侦查呈上升 趋势，相应的进行自行补充侦查的检察人员出庭作证问题也应当纳入本文探讨 的范畴。该问题的探讨需结合检察机关自1 9 9 9 年以来开展的主诉检察官办案责 。乔汉荣，邓明仁、朱春莉；构建侦查人员出庭作证制度相关问题研究 国家检察官学院学报) ，第1 2 卷第2 期 o 何家弘主编；证人制度研究) ，人民法院出版社2 0 0 4 年敝，第7 2 页 。陈瑞华著： ，广西公安管理干部学院学报) ，2 0 0 3 年第1 期 侦查人员出庭作证问题研究 三、我国侦查人员不出庭作证的根源 ( 一) 对我国侦查人员出庭作证问题的调查分析 近些年来，在不少地方已经有若干起侦查人员出庭作证的试点，取得了一些 有益的经验，学界也对侦查人员出庭作证的相关问题作了一些有益的调查分析。 笔者试借用学者的实证调查报告以弄清侦查人员出庭作证在我国司法实践中的 状况。国笔者分析整理了学者实证调查的数据，并将这些数据用表格的形式列举 出来，以期多角度，多层面地展现我国侦查人员出庭作证的现状。 1 、对警察的调查分析 共对9 3 名警察进行调查： 调查内容人数所占比例 乐意出庭作证 3 23 4 4 实际出庭作证1 次 33 2 实际出庭作证2 次或2 次以上 oo 园未出庭作证遭受惩罚 oo 2 、对检察官的调查分析 共对1 3 9 名检察官进行调查： 调查内容人数所占比饲 愿意申请侦查人员出庭作证 7 85 6 1 实际申请侦查人员出庭作证1 次 85 8 5 实际申请侦查人员出庭作证2 次或2 次以上 0o 对侦查人员的拒证行为采取措施 o0 3 、对法官的调查分析。 共对3 7 名法官进行调查： o 以下表格中的数据采编于张超：关于我国警察出庭作证问题的调查分析 ，中国刑事法杂志 ，2 0 0 4 年 第5 期 1 6 三，我国侦查人员不出庭作证的根源 调查内容 人数所占比例 愿意接受控辩申请传唤侦查人员出庭作证 1 64 3 2 实际接受控辩申请传唤侦查人员出庭作证 l2 7 oo 实际主动传唤侦查人员出庭作证 对侦查人员的拒证行为采取措施 00 4 、对律师的调查分析。 共对2 9 名律师进行调查： 调查内容人数 所占比例 愿意申请侦查人员出庭作证 2 58 6 2 实际申请侦查人员出庭作证1 次51 7 2 实际申请侦查人员出庭作证2 次或2 次以上 oo 对侦查人员的拒证行为采取措施o0 综合以上调查分析，我们可以大致了解我国侦查人员出庭作证的基本状况， 概括如下： 第一，对于侦查人员出庭作证问题司法界主观上普遍持认可态度，如在此次 调查中，高达8 6 2 的律师、5 6 1 的检察官愿意申请侦查人员出庭作证；4 3 2 的法官愿意接受控辩申请传唤侦查人员出庭作证：3 4 4 的警察乐意出庭作证。 第二，调查显示，实践中只有3 名警察出庭作证，只有8 名检察官、5 名律 师曾经申请过侦查人员出庭作证，只有1 名法官传唤侦查人员出庭作证。这说明 侦查人员出庭作证问题在我国理论与实践相差很大，人们在观念上支持，然而在 实践中落实的很少。侦查人员不出庭作证是个十分普遍的现象。 第三，没有出庭作证的侦查人员从未遭受过任何不利的法律后果，检察官、 律师和法官也从来没有对拒证的侦查人员采取措施。 ( - - ) 我国侦查人员不出庭作证的根源 仍借用学者的实证调查报告以弄清制约我国侦查人员出庭作证的因素。国调 。以下表格中的数据采编于张超：关于我国警察出庭作证问题的调查分析 ，中国刑事法杂志k2 0 0 4 年 第5 期 1 7 侦查人员出庭作证问题研究 查报告设计了8 条制约侦查人员出庭作证的因素，要求被调查者从中选择，可多 选。共对3 5 0 人进行调查，其中法官3 7 人，约占总数的1 0 6 ；检察官1 3 9 人， 约占总数的3 9 7 ；警官9 3 人，约占总数的2 6 7 ；律师2 9 人，约占总数的8 3 ； 其他法律从业人员5 2 人，约占总数的1 4 7 。 调查结果显示： 选项 人数比率 缺乏直接的法律依据2 5 47 2 6 加大侦查人员的工作负担2 4 06 8 6 加大侦查人员的职业风险2 3 36 6 d 侦查人员的特权思想 2 1 26 0 6 侦检分离的司法体制2 0 85 9 4 书面证据的盛行2 0 05 7 1 流水作业式的诉讼模式 1 9 15 4 6 没有必要出庭作证5 31 5 1 笔者在分析以上调查结果的基础上追诉我国侦查人员不出庭作证的根源： l 、现行立法的空白及司法鳃释的缺陷 以上调查结果显示我国侦查人员不出庭作证的最大制约因素是缺乏直接的 法律依据。我国1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法第4 8 条规定，凡是知道案件情况的人， 都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表 达的人，不能作证人。此规定可推论每个公民都具有证人资格除非他有感知、记 忆、表达能力方面的瑕疵。由此可见，刑事诉讼法虽没有否认侦查人员作为证人 的适格性。但对证人的内涵和外延规定得不甚明确，导致对侦查人员是否具备证 人资格在理解上存在较大分歧。对侦查人员证人资格的明确规定是立法的空白。 最高人民法院的解释和最高人民检察院规则对侦查人员出庭作证作 了原则性的规定。最高人民法院解释第1 3 8 条规定：对指控的每一起案件事 实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤证人、鉴定人和勘验、检查笔录 制作人出庭作证，被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼 代理人经审判长准许也可以分别提请传唤尚未出庭作证的证人、鉴定人和勘验、 检查笔录制作人出庭作证。最高人民检察院规则第3 4 0 条规定，公诉人向法 三、我国侦查人员不出庭作证的根源 庭出示物证、宣读书证，应当对该物证、书证所要证明的内容、获取情况作概要 说明，并向当事人、证人等说明物证、书证的主要特征，让其辨认。根据该规 则第3 4 3 条的规定，公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录存在争 议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述情况 的，可以建议合议庭通知其出庭。 这些规定赋予了控辩双方请求审判人员传唤勘验、检查笔录制作人出庭作证 的动议权。但是，一方面，相关条款并非强制性规定，而且条款简单不能够涵盖 侦查人员出庭作证制度的全部内容，同时，以部门司法解释的形式也无法得到侦 查机关的应有尊重。另一方面，规则仅只是检察系统的内部规定，高法的解 释对其他部门也没有约束力，而担负大量刑事侦查任务的公安机关却没有作出 类似规定，公安机关侦查人员不出庭作证也无可奈何。 另外，一些规定成为侦查人员不出庭作证的理由。根据刑事诉讼法第 4 5 条规定：单位应如实向司法机关提供证据，并且在司法实践中，因为单位代 表一级组织，对其出具的书面材料往往更容易采信，因此，在涉及侦查行为的合 法性等关键事实的证明上，往往是由侦查部门出具“关于审讯情况的证明”，并 加盖单位公章，而作为自然人的侦查人员往往就此规避了我国刑事诉讼法 第4 3 条虽然规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能 够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯 逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但没对非法证据 的证明效力作出进一步的规定。最高人民检察院规则第2 6 5 条规定：严禁以 非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯 罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。但此规则只 确定了有限排除规则，即仅确定非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈 述、证人证言不予以采信，而对其他非法收集的证据的效力则予以回避。最高人 民法院解释第6 l 条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于 采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、 被告人供述，不能作为定案的根据。从某种程度上确立了非法证据排除规则，但规 定得都相当笼统，操作性不强，在一定程度上也增加了侦查人员出庭作证的难度。 2 、刑事诉讼目的和结构的影响 1 9 侦查入员出庭作证问题研究 刑事诉讼目的是立法者预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。它是整 个刑事诉讼的灵魂。口长期以来，我国刑事诉讼在目的上是注重打击犯罪和提高 刑事诉讼效率，对人权保障和程序公正较为忽视，职权主义明显。为服务此目的， 我国刑事诉讼一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。在这种“流 水作业式”的线型诉讼构造中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属 的诉讼阶段，公、检、法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法 院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、 起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，其结果是法院的审判活动成为 对侦查活动结果的事后追认。所以，尽管最高人民法院解释和最高人民检察 院规则对侦查人员出庭出证作出了原则性规定，公安机关对其司法解释却缺 乏积极的回应。难怪有法官无奈地说：“通知归通知，( 警察) 来不来我们就管 不着了”。这与西方国家所奉行的“审判中心论”形成了鲜明的对比。即使在 1 9 9 6 年新修订的刑事诉讼法颁布后，三机关这种“流水线式”构造也没有多 大改观。庭审对抗的形式化，即使证人出庭率低也不会影响法官书面断案，因而 证人出庭作证问题，包括侦奄人员出庭。作证”问题自然不受重视。在此次调查 结果中，有1 9 1 入( 约占5 4 6 ) 认为侦查人员出庭作证的障碍是受“流水作业 式的诉讼模式”的影响，可见，实