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河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 i 内 容 摘 要 本文是对商法基本理论问题的研究，对交易习惯作了深入的论述。交易习惯是先前 商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。我国全同法多处的及交易习惯，从制度法 的高度承认了交易习惯的地位。然而，交易习惯在司法实践中地位究竟如何，其重视的 程度，案件审理中适用的频率如何，这些问题是交易习惯能否从商业活动的原始状态中 进入司法过程发挥其效用的关键。国内现有的学说主要着墨在交易习惯的规范分析上， 而极少涉及交易习惯在司法中的适用。流行的观点认为交易习惯作为一种事实，在司法 实践中，其认定过程过程是单纯的事实认定，或作为论据主张对已有利主张的当事人举 证，并无多大的理论主义。本文的观点是交易习惯兼具事实属性与规范属性，其内生于 市场交易进程中并在相关公众中形成确认力，是一种非正式制度。交易习惯承载着商业 伦理与市场道德，是诚信原则的凸现，而诚信原则正是一些好的交易习惯。因此，本文 主张对交易习惯的认定识别过程，不单纯是一个事实认定的过程，其中包含着法官对交 易习惯的价格判断。 关键词：习惯 交易习惯 合同法 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 ii abstract abstract focusing on the basic theoretical problems on commercial law, this paper dissertates the regulating of trade usage profoundly.trade usage can be thought of a kind of pattern or regularity in prior behavior. it is noticed in several clauses in the contract act of prc.that is to say that statute law give diplomatic recognition to trade usagehowever,the statute law doesnt offer an explicit standard of trade usage,which leads to a problem that judges face in judicial procedurethe current study is concerned about the custom while few mention the judicial application of trade usage the prevalent opinion is to identify trade usage as facts or evidence， so that the application of trade usage is a procedure without judges value analysis trade usage is an internal norms which is spontaneous and predictablethereby bring forward my personal opinions on the above issues to develop a special point of viewthe judges should identify the usage in the first place key words：habit; trade usage; tort; key words：habit; trade usage; tort; 河北经贸大学 硕士学位论文独创性声明 河北经贸大学 硕士学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文中依法 引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1、交回学校授予的学位证书； 2、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害，进行公开 道歉。 4、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 河北经贸大学 硕士学位论文知识产权权属声明 河北经贸大学 硕士学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校享有 以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或使用 学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用） 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 1 引 言 生活中处处都有习惯的影子，习惯对生活的影响无孔不入。习惯的影响力甚至 渗入到立法过程以及司法过程中，进入了法院的审判庭。习惯历来是法律的重要渊 源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。世界各国 的法律尤其是民商法领域的立法都不同程度的吸引了相关的民事、商事习惯，习惯 在这些国家被赋予了法律的外衣。习惯在在民商法中的地位在西方商法更加得以凸 现。有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，依习惯” ，西方商法不是建 立在通常的制定法或判例的基础上，而是渊源于惯例与习惯性做法。有关的商业习 惯和案例经过汇集和整理，便以商法的面目出现，虽然“每一个国家，甚至还可以 说每一个城镇，都有自己的、一种商法，但所有这些商法都不过是一种类的各个分 支而已。在每个地方，商法的重要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于 同一的。 ”这些商法的重要原则和最重要的规则即是为交易习惯所承载的。对于“交 易习惯”一语，在国际贸易法领域已是耳熟能详，但在国内法和司法实务上比较少 见。 合同法赋予国内交易习惯的法律效力，对承诺的形式、履行合同的附随义务、 合同条款的补缺规则、后合同义务等交易习惯作了规定。同时还在第一百二十五条 合同解释规则中规定了交易习惯解释规则。既然我国立法已经对交易习惯的地位予 以承认和肯定，那么交易习惯如何认定，交易习惯在司法实践中如何适用，也即是 交易习惯如何通过司法程序操作，这是关系到其在司法实践中的实际地位能否等同 在制定法中法定地位的问题。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 2 第 1 章 交易习惯的一般问题 11 交易习惯的界定 111 习惯 对“习惯”一词，在词语学和法学中有着不同的理解，而在不同的语境中，习 惯一词的含义也各不相同。 辞海的解释是： “习惯是：1、由于重复或练习而巩固 下来并变成需要的行为方式。如人们长期养成的学习习惯。良好的习惯有利于个人 和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。2、指经过不断实践，已能适应新情况 了。 ” 中国百科大辞典把习惯解释为： “与人的需要直接联系的自动化了的动作系 统。习惯是一种特殊的行为熟练。习惯和熟练都是自动化的动作系统，任何习惯开 熟练的动作都无法完成。但二者又有区别。熟练是通过有意识地反复练习形成的， 但习惯并不都是由一时练习的结果，许多习惯都是通过无意识的多次重复形成的； 熟练更多体现在动作的自动化方面，而习惯虽然也是自动化的动作，但与人的某种 需求有直接联系；熟练有高有低，没有好坏之分，而习惯有好坏之分，好的习惯有 益于社会、他人和自己。 ” 因此，词语学意义上的习惯实际上有动词性和名词性两 种用法，动词性用法的含义是为满足某种需要不断地重复某种行为，例如“他已经 习惯在饭后散步” 。作为名词性用法的习惯使用频率较高，并且通常包含以下含义： 1、习惯是一种行为和动作方式；2、它因不断地重复而形成；3、此种重复既可能是 有意识的，也可能是无意识的；4、对社会和个人来讲，它最终成为某种需要。 法学意义上的习惯正是建立在词语学对名词性用法的理解之上，而又带有自身 学科的特点。 中华法学大辞典(法理学卷)将习惯定义为： “人们的同一行为经多 次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯的内容如果具有社会性，并 被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。这类习惯在历史上往往是法 的重要来源之一” 。所以法学意义上的习惯，除了具有习惯本身的词语学含义之 外，还具有社会性的含义，即被人们广泛接受并可能成为一种社会行为规则。 、王伯恭主编： 中国百科大辞典(8)，中国大百科全书出版社，1999 年版。 、孙国华主编： 中国法学大辞黄(法理学卷)，中国检察出版社，1997 年版。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 3 112 交易习惯 对交易习惯的定义，不仅各种汉语词典、辞书中没表述，作为中华人民共和 国合同法(以下简称合同法)中出现频率较高的法律词汇，相应的法律文件乃 至法律辞典均无明确的汉语解释。似乎交易习惯作为一个人们耳熟能详的词汇，其 含义是不言自明的；但实际上，要对交易习惯作出一个明确的定义又是及其困难的。 布莱克法律词典对“交易”(transaction)的定义是： “1、从事商业或其他 交易的行为或过程。2、某种东西被履行或执行。3、任何包括两个或多个主体的活 动” 。 1在本文中， “交易”是指以货币为媒介，个人或组织之间的物品、劳务或 权能之间的让渡。 如何将交易习惯对译为英语，有 usage of trade 和 transaction custom 之说， 英汉商业法律辞典将 usage of trade 译为“商业惯例、商业习惯，贸易习惯， 行规” ，认为它“指各行业的传统性习惯，因地和因各行业的性质而异。 ” 2作为在世 界性法典中较为重要的 美国统一商法典 (ucc)地1205(2)条对交易习惯(usage of trade)所下的定义是： “交易习惯是指交易的习惯或做法。此种实践或做法，在一个 地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争 议的交易中也将得到遵守。 ” 3 笔者认为，上述比较法上的交易习惯定义具有借鉴意义，但在表达方式上还不 尽符合汉语的表述要求。因此笔者将交易习惯定义为：交易习惯，是指市场交易主 体在市场交易活动中，因普遍通行或反复实践而形成的为交易当事人所遵守或接受 并由此产生特定拘束力的行为规范。 113 交易习惯的性质 在交易习惯的性质上，我们认为，交易习惯是一种自发规则，是一种约定法、 自足法、伦理法；自发性、约定性、自足性和伦理性等，是交易习惯的本质属性。 从交易习惯具有的上述特征中，可以将交易习惯的性质界定为： 1、交易习惯是市场交易主体在财产流转关系中所形成的行为规范，而非指与交 易行为无关的社会礼仪、风俗习惯等。 2、交易习惯是能够在当事人中形成财产上权利、义务关系的行为规范，当事人 、姚栋华、张增强主编： 英汉法律辞典 ，法律出版社，1999 年版。 、赵万一： 商法基本问题研究 ，法律出版社，2002 年版。 、王军：美国合同法m.北京中国政法大学出版社，1996.2。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 4 之所以接受或遵守某种交易习惯，根本原因在于他通过自己义务的履行有理由期望 得到相应权利的回报，而不仅仅在于要求交易当事人履行义务。 3、交易习惯是具有外在约束力的行为规范。习惯与道德不同，道德是一个社会 的人们对真善美的评价及内心信念，是拘束人们内心世界的规范，而交易习惯是拘 束人们对外行为的规范，它以一定社会人们的惯例为基础，以不违反惯性作为准则。 交易习惯的外在拘束力不仅表现在违反交易习惯的当事人会受到同行业及交易对象 的孤立，同时，被交易主体认可或选择适用的交易习惯会具有强制法的效力，即使 交易主体没有选择适用，许多国家也都认为不违反法律和公共利益的交易习惯应该 得到承认和保护，并通过司法判例或仲裁文书表现出来，从而赋予交易习惯以一定 的约束效力。 114 交易习惯的种类 通过对交易习惯的认识分析，我们可以得出交易习惯的概念，即交易习惯是指 人们在长期的反复实践的基础上形成的，在某一领域、某一行业或某一经济流转关 系中普遍采用的、法律未作规定的做法或方法。交易习惯广泛存在于各个行业、各 个地区即特定的人群中，有的交易习惯是人人知悉的，也有的习惯只存在于特定的 交易群体、行业或地区，并非人人所知悉。故有的学者将交易习惯依范围分为一般 习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯， 1也有的人将交易习惯依适用的地域和人群分 为一般习惯和特殊习惯；普通习惯和特别习惯即当事人之间的交易习惯。 2 对此，笔者以为可将交易习惯作如下分类：(1)根据习惯的适用地域范围分为： 国内交易习惯和国际交易习惯。(2)根据习惯的适用人群范围可分为：普通习惯和 特别习惯；当事人简的习惯。国内习惯是在一国范围内普遍适用的习惯，国际交易 习惯即国际惯例是指在国际贸易中通用的规则，如托收统一规则 、 跟单信用证 统一惯例等。普遍习惯是在各个行业通用的一般习惯，特别习惯是特定的地区、 特殊的行业适用的习惯。当事人间的习惯是在特定的当事人之间发生的业已形成的 交易方式对其后交易行为的影响作用。 115 交易习惯与相关概念区别 必须承认，在原始社会和现代的一些较封闭的民族地区，习惯、习俗、风俗、法 律是混合在一起的，在作为一种社会控制手段的意义上，它们几乎没有分别。但 、 中华人民共和国最高人民法院公报 ，2002 年第 2 期。 、齐树洁，交易习惯若干基本理论问题研究，法制出版社 2000。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 5 是作为理论研究来说，我们必须对上述概念做适当的区分，否则无法建立起与现代 法律沟通对话的理论平台。 (一)习惯法与国家法的关系 1 对于民间法、习惯法与国家制定法之间的家族相似特征，学界已有论述。总结 起来，它们之问具有以下诸方面的共同特征：(1)权威性。民间习惯法由民间权威创 制、执行，其贯彻实施得到民间权威的保障。国家制定法由国家权威创制，并得到 国家强制力的保证实施。(2)权利义务性。在民间习惯法上承载了特定时空条件下的 政治、经济、文化内容，它在为人们划定“禁为”的空间的同时，也为人们准备了 “可为”的权利领域。(3)强制执行性。有些民间习惯法有专门的强制执行机构或人 员，有些则没有，但是它有替代的执行机制，如社会全体成员的抵制、排斥，社会 舆论、受害方的报复等。 同时人们认识到， 从历时性的角度看， 习惯法与国家法之间存在一个转化的机制： 一方面是国家法对习惯法的确认和成文化；另一方面是国家法在特定的时空条件下 也可能转化为习惯法。与国家法相比，在民间习惯法上较少有政治性的规定，或者 说几乎就没有。此外，对于阶级性的强调，也不是民间习惯法的主要内容。民间习 惯法的规定大都是关于当地居民的日常生活和同常交往实践的规则。而国家法律是 阶级斗争和政治统治的产物。与国家法相比，习惯法的生成不以阶级斗争和政治统 治作为背景，它主要是一种平面式的主体际博弈、合作的产物。因此，阶级性与非 阶级性是国家法与民间习惯法之间的最本质的区分。 (二)习惯法与习惯的关系 (1) 习惯与习惯法的混同论 在民族法学界， 一些人将习惯与习惯法不加区分地使用， 并试图放弃区分上述两 者的努力。例如有民法学者认为： “习惯自古就是法律的主要社会渊源。在国家出现 之初， 习惯与习惯法几乎构成法律的全部， 而且， 初期的国家制定法也主要是习惯(法) 的文字记录。 ”也有的学者在谈到习惯法时说： “一个国家的民族习惯与习惯法对国 家法的产生、法律的实践运行影响非常直接。 ” 2 我认为，在当代学术环境下，将普通习惯混同于习惯法，不利于人们对习惯法进 行规范上的研究，也不利于人们对习惯法的特征进行确切的描述。 、梅仲协，民法要义m 。北京：中国政法大学出版社，1998.9。 、参阅黄源盛：关于民事习惯判例之研究。政大法学评论，2000。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 6 (2) 习惯与习惯法的区别论 在理论与实践中，人们认识到，如果模糊习惯法与习惯之间的界限，就会在客观 上扩大了习惯法的外延，不利于人们对习惯法与及其相关概念的研究、分析。因此， 如果从国家法的视角看，似乎可以得出如下结论：a习惯是一种为人们普遍遵循的 行为模式，而习惯法则是一种得到官方认证的法律规范；b习惯作为一种社会行为 模式， 它尚停留在实然领域， 习惯法作为一种法律规则， 它已经跃迁至应然王国； c 习 惯只能由当事人之间约定为“法” ，而习惯法已然是法，它对法官和当事人具有直接 的拘束力。对于习惯，法官是“可以适用” ，而对于习惯法，法官则“应当适用” 。 1 (3)笔者反对实证主义者或国家主义者依据权力逻辑对习惯与习惯法所作出的区 别。从广义上讲，习惯法属于习惯之一种；从狭义上讲，习惯法又有别于习惯。同 时，他们之间的联系与区别在很大程度上取决于我们处于何种语境之中。 12 交易习惯纳入合同法的法理学分析 12 交易习惯纳入合同法的法理学分析 121 将交易习惯纳入合同法的法社会学分析。 在民间尤其是民族地区， 习惯法在现行法上应占据一定的地位， 这从社会学的角 度看，大致有两个因素，即文化因素和心理因素。 (一)文化因素。 2 习惯法根植于民间和民族地区的风俗和习惯之中， 并以其深厚的历史文化作为依 托，因此它具有强烈的稳定性、地域性和属人主义的特点。 在民族地区，习惯法行诸千年而不改的原因在于： （1）它所依靠的民族意识、心 理和文化具有相对封闭性和落后性，其难以为现代文明一下子侵蚀或剥离。习惯法 正是寄生在民族文化上的一个产儿； （2）它所存身的地理空间与外界相对隔绝，其 经济水平长期停滞不前，由此决定了习惯法在民族地区的存在有其相对合理性； （3） 无论是从历史上看，还是从现状上分析，有些习惯法本身就是合理的，甚至是有利 于民族文化传播的，只是由于现行立法的缺陷而未能将其纳入国家权威的法律体系 之中。 、中国大百科全书.法学m.北京：中国大百科全书出版社，1984.8。 、施启阳，中国民法总则(修订版)。台北：三民书局.1992.5。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 7 (二)心理因素 一个民族的心理惰性和习惯思维只可慢慢唤醒， 逐渐更新， 这样才不至于出现民 族心理与民族法律之间的脱节，才可以使我们的执法在民间和民族地区的文化、心 理中找到一个比较可靠的基础。尊重习惯法的前提是要认真掌握和研究习惯法共同 体的心理、文化、经济条件，甚至是自然环境、地理状况。尤其是在民族地区，我 们不可能一下子就破除那些历时久远、根深蒂固的民族组织的权威，只能假以时日 慢慢地将之国家化和现代化。如果马上撇开这些组织力量对民族地区生产生活的调 控，整个民族地区的社会秩序就可能失控，国家在那里建立的法治系统就可能崩溃。 在历史上， 宽容地对待甚至是认可民间和民族地区的习惯法， 是每个国家在立法 和司法上的一般做法，适软化国家法的触角，尊重民间社会的自发秩序，才可能更 好地保证国家法在民间社会的施行。 122 将交易习惯纳入我国合同法的法制意义。 （一）将交易习惯引入合同法，可以使合同规则体系更加开放，更具有灵活性和 适应力合同法是调整商品交换关系的主要法律形式，它滥觞于简单的商品经济并随 着商品经济的发展而发展。与商品经济的发展状况相适应，古代合同法主要由一些 成文的或不成文的习惯(法)组成，契约规范简陋、零散、不完善。但是，到了近代 资本主义社会，由于受到在资产阶级革命过程中兴起的国家主义， “三权”分立主义 和理性主义思想的影响，在大陆法系国家，由立法机关统一制定的法典法成为合同 法唯一的表现形式，法典法中所确立的各种各样的有关契约的概念和具体规范则构 成了合同法的全部，使合同法呈现出概念清晰、规范明确、逻辑严谨和体系完整的 特点。 我国合同法是在实行依法治国、扩大对外开放和进一步完善市场经济体系这 样一种社会转型时期制定的。市场经济是法治经济，它要求建立较为完备的合同法 律规范体系。所以，合同制度和规则的确定性、体系性和完备性是我国合同立法的 必然的追求目标，同时也是其显著的特点。但如今的市场是丌放性的和全球性的市 场，在市场经济生活中，新的交易形式层出不穷，种种交易关系错综复杂，充满市 场，在市场经济生活中，新的交易形式层出不穷，种种交易关系错综复杂，充满着 许多难以预料的不确定因素。因此，高度体系化的合同法，其内部设计和安排如 、施启阳：中国民法总则(修订版)。台北：三民书局。1992.5。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 8 何，将决定着其自身在市场经济社会中的适应能力和生命力。只有把灵活性放在重 要的位置，把安定性与灵活性完美地结合在一起，我国合同法才能在市场经济社会 中立于不败之地。 （二）将交易习惯引入合同法，可以使合同法的适用效果更加妥当，更能体现个 别正义的要求 1 具体妥当性属于法律适用上的问题，它要求在适用法律时，要充分考虑每个具 体案件的特殊性，使每个具体案件都得到合情合理的解决，实现个别正义。法律虽 然是正义的化身，但具有一般性和普遍性的法律规范在通常情况下只是一般正义的 载体。当普遍性的法律规定适用于一般情况和典型案件时能导致正义，而一旦适用 于已经变易的情况或者特殊案件时，就必然导致不正义。法律的灵活与法律适用结 果的具体妥当或个别正义是一致的。 当然，要实现实质上的公平公正，也离不开法官的自由裁量，离不开法官就具 体案件所进行的利益衡量和价值判断。而利益衡量和价值判断是法官为了使判决结 果更加妥当，在解释、补充法律与合同时所运用的一种思考方法。法官在进行创造 性司法活动时，不能是恣意的和任性的，除了要忠实于法律的精神和原则外，也要 依据可探究的客观社会规范。 总之，交易习惯是交易活动中约定俗成的“活法” ，既具有规则性，又具有灵活 性，而且一般说来也是合情合理的。它的价值在于实现个别正义、灵活性和效益性， 而这些价值有时是国家法律无暇顾及或无法顾及的。我国合同法确认了交易习惯的 规范效力并将其纳入合同规则体系，不但可以扩大合同法的适用范围，而且还可以 与合同法中的一般性条款和标准性规则相得益彰，增强合同法的灵活性和适应力， 并使合同法的适用效果更加妥当。 13 交易习惯的理论基础 131 关于交易习惯理论基础的争议 法国学者认为，被称为契约性惯例 ( les usage conventionnels ) 的交易习 惯并不当然的是一种习惯法。 2习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提。 前者是指惯例要求成为习惯法，首先它必须是古老的，来自相似行为的众多重复； 、余启昌：民法要论总则m.北平：朝阳学院出版，1933.2。 、胡长青：中国民法总论m.中国政法大学出版社，1997。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 9 后者是指遵守这个习惯的人，必须有将其作为一个法律规则，作为对自身有约束力 的规的信念。契约性惯例通常只有补充价值，很难体现惯例的强制特点。因此，在 法国，交易惯例只是一种事实习惯，并非习惯法。英美法作为判例法系，从审判经 验出发，构成法律渊源的主要是在长期司法审判中形成的传统，其更强调对各种习 惯的遵从。交易习惯是默示条款的一种，它被看作是一种规则。任何一个合同都有 它自己的“规则” ，这些规则与一般的合同法规则差不多一样多，在两种情况下，当 事人如果愿意均可以通过约定排除这些规则。如果他们没有约定排除这些规则，法 官通常适用有关该种典型合同的一般规则。这些规则通常能够避免合同因不确定而 无效。可见，交易习惯被阿狄亚定义为习惯法，一种惯常性的规则。 学者倾向于以习惯或者习惯法对交易习惯进行界定。 习惯与习惯法两者关系在法 学界尤其是民商法学界存在比较大的争议。多数学者主张严格区分习惯与习惯法。 有的观点认为习惯与习惯法的主要区别在于是否经过国家的认可。 韦伯认为， 必 须把习惯与习惯法加以区别根据一般的术语，作为习惯法的适用，恰 恰应该意味着这样的机会，即为了实现一种不是根据规章而是仅仅依据默契而适用 的准则，将会使用一种强制机器。与此相反，在习惯的情况下，恰恰缺乏这种强 制机器 。 ” 1虽然韦伯并没有将“强制机器”限定为国家强制力，但是他亦是以一个 外在标准来区别习惯与习惯法。这种观点强调了习惯的事实性与习惯法的规则性， 前者为社会通行，由当事人自行援引；后者需经过法官这一中介媒体的认定， “在当 事人仅仅希望按照某种习惯性安排不进行诉讼就知悉他们各自权利和义务。 ”黄茂荣 先生在谈到法律事实认定的问题时亦提出了习惯与习惯法的区别， “在法律事实之判 断上所引为标准或基础之社会经验，不论其是否已被以立法解释的方式加以形式 化 ，引用这些标准之性质或功能，并无差异，所异者当仅止于：巳形式化之社会经 验的引用，使法律事实之认定行为兼具法律之适用的性质而已，从而这种法律事实 认定所引起的问题， 便兼具事实问题与法律问题的性格。 ” 有的观点主张应当站在 “小 传统”的视角内分析习惯与习惯法的关系。从法社会学，法文化学视角观之， “习惯 只是生活的常规化，习惯法则关注权利和义务的分配” ， 2因此， “习惯法比较普遍习 惯更具有操作性和确定性” 。这种观点未将习惯与习惯法截然二分，而是将他们作为 一对相互关联但侧重点不同的两个范畴：习惯描述的是一种内在、实然的、带有较 、王军，美国合同法m北京：中国政法大学出版社，1996.2。 、王利明：民商法研究(第 4 期)。北京：法律出版，2001。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 10 强主体性属性的范畴，而习惯法则是一种外在的，应然的并不以主体性为必然属性 的范畴。 笔者比较赞同后一种观点， 即习惯与习惯法作为一对血肉相联的范畴不应该被生 硬的拆解开来。习惯法不因其被镀了一层“国家承认” ， “法律之间接渊源”的“金” 而其地位凌驾于习惯之上。习惯乃习惯法之前身，习惯法乃习惯之演进，两者具有 前后相继的关系。习惯是自生自发性的变迁的，起初可能只是在少数人中惯行的作 法，但是经过不断试错，被证明是成功的经验，然后被更多人模仿，于是一传十， 十传百的传播沉淀下来，最终通行于相关公众，形成一种行为模式，人们赋予它一 个“习惯法”的称谓。由是，习惯与习惯法并没有上位与下位的区别，亦并非在标 准导致两者的不同。 “社会习惯与习惯之间所划定的界限本身也只是长期渐进的法律 进化的产物” 1 尽管习惯与习惯法并非截然两分的概念， 但是习惯所具有之事实属性与习惯法所 具有之规范属性为交易习惯的双重性质。在商业活动往来中，交易习惯是交易双方 进行交易活动的行为模式，因此，交易习惯本身即是一种惯常的做法，是过往交易 的事实、情况的累积，交易习惯由此具有事实的性质。同时，由于人们遵循交易习 惯是单个的社会经验获得成功从而被受众模仿逐渐得以推广并因此沉淀下来的经 验，是一种社会记忆，因此，交易习惯是事实习惯，这是毋庸置疑的。同时，由于 交易习惯被一定临界点的相关公众获知并模仿，人们按照交易习惯行事可以获得相 应的预期，所以，交易习惯也是一种规则，具有类似法律的规范属性。从规范的外 部特征看，法律规范具有可适用性（applicability） 、公正性（fairness） 、可预 见性(redictability)权威性(uthoritability)连续性等五大特征，这些外部 性规范特征显然也广泛、显著地体现于交易习惯。 2因此，可以认为，在外部特征上 交易习惯具有法律规范的某种属性。交易习惯是一种制度，这意味着它不仅包括一 个通例的调控性规则，而且还至少暗含了一个把调控性规则作为一种必然的规定来 设定的习惯制度的构成性规则。交易习惯起初在商业活动往来中是一种通例，一种 调控性规则，一组事实的累积，而当该交易习惯获得更多商业活动者的模仿，形成 “从来如此而为之”的观念时， 其已经超出了社会模仿行为的描述性概念。此时， 交易习惯获得受众的遵从，因而表现出规定性的概念。交易习惯一词“既是描述性 、王军，美国合同法m.北京：中国政法大学出版社，1996.2。 、齐树洁，交易习惯若干基本理论问题研究，法制出版社，2000。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 11 的(prescriptive)，又是规定性的(descriptive)，它描述在一种特定的社会场 合下一直在做的事并且规定应该继续做下去。 ” 1 交易习惯即是一种事实习惯， 同样也是一种习惯与习惯法两分法的提倡者所言之 习惯法。习惯与所谓的习惯法是交易习惯的一币两面。尽管笔者不认同通过区分习 惯与习惯法来界定交易习惯，但是习惯与习惯法两者细微的差别并非没有意义的。 在下文中将看到，交易习惯的事实性格与规范性质将是其在司法运用中所具有的两 种不同功能的基础。 132 交易习惯得以解释合同的理论依据 （一）合同自由论和合同诚信论是交易习惯得以解释合同的根本理论依据 交易习惯是一种具有自治性、合理性和公信力的交易规则或方式，但交易习惯 之所以能够作为合同解释的依据之一，除了与其自身的规范特点有关外，在根本上 决于人们关于合同的本质观和价值判断。 在大陆法中，合同是一种“协议”或“合意” 。这一概念，首先出现在罗马法当 中，后来法国民法典也采用这种定义，该法第 1101 条规定： “契约，为一人或 数人对另一人或另数人承担给付某物、 作或不作某事的义务的合意。 ” 之后， 合同 “合 意说”就成为大陆法系各国民法关于合同定义的一种通说。而在英美法中，虽然传 统上曾把合同看作是一种“允诺” ，但由于受到大陆法合同观念的影响，事实上最终 也接受了合同“合意说” 。 2比如布莱克法律辞典就把合同定义为“二人或数人就 某特定事项作为或不作为所设定的义务的协议” ，而牛津法律大辞典和美国统 一商法典也有相似的合同定义。 “合意” 本来只是通常意义上的相互同意或意思表示一致而已。 但在近代理性主 义和自由主义契约看来， “合意”是当事人自由意志的一种表现，是当事人在意思自 治的前提下所达成的“合意” ，意思自治和合同自由是合同法的根本原则，而主张合 同自由，实质上在于强调合同关系的自治性，当事人之间的一切权利义务关系应由 当事人的共同意思决定；在于强调合同是当事人自制的一种规范，依法成立的合同， 在订立合同的当事人间有相当于法律的效力，必须予以严守，法院不得为当事人订 立合同。 在现代，合同法仍然是规范交易关系的主要法律形式，其私法性质并没有变， 、王利明：民商法研究(第 4 期)。北京：法律出生社，2001。 、胡基：合同解释理论与规则研究。法律出版社，1997.4。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 12 所以，意思自治和合同自由仍然是合同法的一项基本原则，但古典合同法中的合同 自由只是形式意义上的自由，过分强调它反而达不到真正的自由。再加上从 19 世纪 末 20 世纪初开始，资本主义经济已从自由走向垄断。所以，合同自由开始受到诸多 方面的限制。其中，来自诚实信用和公序良俗法律原则的限制或补充尤为突出。 德 国民法典 第 138 条第 l 款就规定： “违反善良风俗的法律行为无效。 ” 瑞士民法典 第 2 条也规定： “任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。 ” 1也就是说， 现代法律中的合同已经不是原来那种片面追求绝对自由的形式主义的合同，而是一 种追求实质自由与正义的诚信合同。依此诚信合同，当事人明示或默示出来的意思， 并不构成合同法内容的全部，它还要受到诚实信用原则的限制或补充。也就是说， 除了基于当事人合意产生的权利义务关系受到合同法保护外，依诚实信用而产生的 权义关系也应受到保护。 总之， 由于合同自由论和合同诚信论主张， 合同是一种当事人自由意思之合致的 产物，所以，在合同意思表示因其所使用的语言的模糊性或歧义性等原因造成合同 意思不明确或有缺陷时，就需要对合同的字句和条款进行阐明解释或补充解释；又 由于合同的内容是由双方的共同意思和诚信关系共同决定的，所以，合同解释的目 标，首先在于探求当事人共同意思的真实的或合理的意义，也正是这个缘故，合同 解释采用何种依据，取决于它是否有利于体现并维护意思自治和合同公正精神。而 交易习惯的规范特征，表明它的精神实质与合同自由和诚实信用的精神是一致的， 从而决定了交易习惯可以作为合同解释的一种依据。可见，合同自由论和合同诚信 论是交易习惯得以解释合同的根本的理论依据。 (二)合同解释客观化、诚信化理论是交易习惯得以解释合同的直接理论依据 由于合同解释的目的首先在于探求当事人共同的真实的意思，而意思表示又由内心 意思和外在表示两部分组成。因此，合同解释所要探求的共同真意，究竟是指当事 人藏于内心的主观意思，还是当事人表示于外部的客观意思，就有不同的看法。由 此就形成了侧重于内心意思的“主观说”和倾向于表示意思的“客观说”这两种不 同的合同解释理论。 但是， “两种观点之间采取哪一种完全不是纯粹的逻辑问题，而是属于价值判断 问题。这种价值判断视时代和法律发展情况而不同。 ” 2在近代自由资本主义时期， 、雅古.盖斯旦，法国民法总论。陈鹏等译，北京：法律出版 ，2004。 、王泽鉴： 法律思维与民法实例 ，中国政法大学出版社，2001。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 13 充分尊重合同当事人的自由意志是合同法的基本理念，所以，在合同解释上一般奉 行“主观说” ，对合同进行严格解释，当事人的内心真意成为合同解释刻意追求的东 西。依据交易习惯对合同意思表示进行解释或补充，必须以当事人知悉该习惯并明 示同意援用为前提。所以，尽管当时的法律也规定习惯可以用来解释或补充合同， 但实际上，交易习惯之解释或补充合同的作用是遭到排斥的，有名而无实。 而从 19 世纪末 20 世纪初开始， 随着意思自治原则的相对衰弱及诚实信用则地位 的不断提升，私法学已由意思趋向于信赖、内心趋向于外在、主观趋向于客观、表 意人本位趋向于相对人或第三人本位、权利滥用趋向于禁止权力滥用、个人本位趋 向于社会本位或团体本位、合同解释也趋向于客观化和诚信化，以探求意思表示之 客观上的、规范上的意义为目标。首先，阐释当事人的真意，应依据合同辞句的含 义，但也不得拘泥于辞句，还应参照合同订立时或订立后的附随情况进行全面的合 理的解释。因此， 联合国国际货物销售合同公约第 8 条第 3 款规定： “在解释当 事人意图时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间 确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。 ”我国合同法第 125 条也 规定： “当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的形 管条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 ”其次， 补充当事人的意思，应依据“假设的当事人意思” 。而此“假设的当事人意思，是一 种规范性判断标准，以当事人于契约上所作的价值判断及利益衡量为出发点，诚实 信用原则并斟酌交易习惯加以认定” 。 1在现代合同法中， 交易习惯之所以可以径直用 来阐明或补充当事人的意思，而不问当事人是否知悉或同意适用该习惯，其直接理 论依据在于合同解释之客观化、诚信化理论。 、曹艳芝： 论习惯法的概念与特征 ，山东人民出版社，2002.8。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 14 第二章 交易习惯的比较法考察 21 大陆法系中的交易习惯 在德国， 德国民法典对交易习惯的效力未作一般性规定，而仅在第 157、242 条规定： “解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯，这首先表现了当时对法制统一 的立法追求，立法的最高价值取向是法的安定性，而交易习惯是人们适应环境的产 物，地区性较强，全国性的习惯往往难以形成，法治的统一性与习惯的地方性之间 存在着强烈冲突。同时它也表现了对国家及其能力的迷信，德国、法国的国家观都 是同一种积极的全能的国家观，在这些国家的观念里，民事习惯通常被认为是旧制 度的产物，是落后的、与社会文明的进程相悖的东西，理应被法律所摒弃。 到了近代， 法律对习惯的念度有了转变， 如我国台湾地区民法中就有习惯优先适 用条款。在法的适用过程中，人们认识到，社会秩序的建立不是法律预先设计的， 而是人类在社会生活中自发形成的，是适应社会、改造社会的结果。随着社会的迅 速发展，理性化的法律很难适应现实的需要，法的统一性难于适应地方特点及个案 的具体情形，而因地制宜的习惯则能顾及地方特色，使法的统一性让位于地方习惯， 有利于实现一方秩序的稳定与统一。另外，习惯来自现实，是自下而上的，习惯的 形成是从具体到抽象的过程，行为主体不必借助外部强制而自觉接受其约束，它为 确立行为预期、维护个体问的利于平衡发挥了法律所不能取代的作用。有人认为， 习惯几乎可以作为“法律在特定条件下的功能替代” 。 1 22 英美法系中的交易习惯 在英美法系中，交易习惯被称为默示条款，即如果当事人没有明确约定，它就是 合同理应存在的条款，它可能是实现合同目的及作用所必不可少的。 在英美法中，习惯法是一种普遍通常性法律。在英国，习惯是直接的法源，地方 或商业习惯决定某种事项是否有违普通法的特别规定，无论国家是否承认，交易习 惯均发挥着其拘束力。受英国法的影响，美国在立法中承认交易习惯的约束力。 、林诚二： 民法理论问题研究 ，中国政法大学出版社，2000 年版。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 15 美国统一商法典第 1-205 条规定，当事方之间的交易过程和当事方从事之行业 或贸易中的行业惯例，或当事方知道的或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特 定含义，并对协议条款起补充或限制作用。1980 年的联合国国际货物买卖合同公 约第 9 条第 2 款也规定， “除非另有协议，双方当事人应视为已经默示第同意对他 们的合同或合同的订立适用双方当事人已经知道或应知道的惯例，而这种惯例在国 际贸易上所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。 ” 1 23 两大法系中交易习惯对我国的借鉴意义 两大法系相关规定对我国的借鉴意义： 在合同法颁布实施前，法律对许多合同的法国都是以立法的形式肯定来进而 使其成为法定条款，在当事人没有约定或约定不明的情况下就自动适用，民法通则 第七十二条规定的财产所有权的取得方式。这样做排斥了许多交易习惯的约束功能， 但是，抽象的法律规定不能适应具体个案的要求，使法的不适应性、滞后性十分突 出。统一合同法，突破了以往对交易习惯的否定态度，第一次在法律条款中明确以 交易习惯确定交易双方的合同权利义务关系，肯定了交易习惯应有的、业已存在的、 对法的必不可少的补充作用，也体现了对当事人合同自由权利的尊重及诚实信用原 则的遵守。 2使我国的合同法在调节市场经济、激活市场、促进贸易、维护交易安 全方面发挥更大的作用。我国合同法虽承认了交易习惯的法律效力，但何为交易习 惯、哪些交易习惯具有法律效力，法律并未明确规定，而由司法个案认定。 、本杰明.卡多佐。司法过程的性质。商务印书馆，1998。 、梅仲协，民法要义。中国政法大学出版社，1998。 河北经贸大学硕士学位论文 交易习惯研究 16 第三章 交易习惯在法律中的地位及其价值功能 31 交易习惯在法律中的地位 311 交易习惯在国际商法法中的地位 “ 国 际 商 法 ” (international business law) 的 概 念 是 与 商 法 (business law)的概念紧密联系在一起的。商法概念在英国被理解为是对传统商 法的现代发展。 “传统商法仅满足于对调整商事组织和商事行为的成文法律规则的阐 述；而现代商法的范围则包括这些原则的实际应用，并把它们与经济和社会环境结 合起来。 ” 1国际商法的出现，是我们这个时代最重要的法律方面的发展之一，它不是 建立在通常的制定法和判例的基础上，而是渊源于惯例与习惯性做法。从这个意义 上说，它超出法律之外。 国际商法调整的是在司法范围内进行交易的国际商业法律组织， 它包括两个主要 分支：l、国际贸易法，其中国际货物买卖是该法的主要内容，此外还包括国际银行 业务、保险及航空、海洋和陆上运