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摘要 随着经济全球化的脚步,国内外资银行和民营银行发展迅猛,银行运行的风 险也逐步升级,银行破产的可能性大大提高。而银行作为特殊的金融机构,关系 广大公众利益,影响社会稳定,与金融系统稳健密切相关,因此对银行的破产要 采取谨慎的态度,积极采用重整措施,建立有效的银行危机处理机制,避免银行 最终以清算的方式退出市场。 本文围绕银行破产重整制度,分别阐述了破产重整的启动标准、破产重整的 主导机构及破产重整方式三个问题,按照问题的提出,理论基础,各国的做法和 比较及我国建立相关制度的构想的逻辑顺序展开论述。本文主要运用比较学、经 济学和政治学的研究方法并结合国情提出了完善我国银行破产重整制度的建议。 第一章为问题的提出。次贷危机导致大量银行破产,重整是救助银行的主要 方式。面对越来越开放的国内金融市场,单纯采用原来的行政措施不能满足要求, 我国亟待完善银行破产重整制度。最后提出我国银行破产重整制度主要存在的问 题,文章主要围绕提出的问题进行阐述。 第二章为银行破产重整的理论基础。本章介绍了银行的特殊性,公共性和系 统性风险,这也是银行破产重整的必要性理论基础。同时,介绍了重整的概念、 意义、种类、原则。 第三章为破产重整的启动标准的问题。通过比较分析资产负债、现金流量、 监管性标准三种破产重整的启动标准,指出我国的破产重整启动标准滞后,应完 善我国监管性标准。 第四章为银行破产重整主导机构的问题。在比较分析银行监管机构主导的重 整和司法主导的重整的基础上,指出应明确银监会为我国银行破产重整的主导机 构。 第五章为破产重整的方式问题。通过比较外国的破产重整的方式和具体操作 规则,指出我国缺乏明确的重整方式及相关的规则,应明确规定重整的概念,涵 盖的具体方式及操作规范等内容。 第六章为结语。结合我国金融市场的开放,指出我国要加强银行重整制度建 设,总结上文中提出的若干问题。 关键词:银行破产重整制度,破产重整启动标准,破产重整的主导机构,破产重 整的方式 n a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , t h er i s ko f b a n kb a n k r u p t c yh a s b e e nb i g g e rt h a ne v e rb e f o r e , w h i c hw a sd e m o n s t r a t e db ya s i a nf i n a n c i a lc r i s i sa n d s u b p r i m el e n d i n gc r i s i s m o r ef o 崩朗b a n k sa n dn o n - g o v e r n m e n t a lb a n k sa r eb o o m i n g a c c o r d i n g l y , r e s o l u t i o nm e c h a n i s mo ff a i l e db a n k si su r g e n t l yn e e d e d b a n k sa r e s p e c i a lf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ,w h i c hh a v ec l o s er e l a t i o n w i t hp u b l i ci n t e r e s ta n d s t a b i l i t yo fs o c i e t ya n df i n a n c i a li n d u s t r y t h e r e f o r e ,t h eg o v e r n o rs h o u l dv i e wt h e b a n k r u p t c yo f b a n k sm o r ec a u t i o u s l y , a n dt a k et h em e a s u r eo fr e s t r u c t u r i n gp o s i t i v e l y t oa v o i dr e c e i v e r s h i pa n dq u i t t i n gt h em a r k e tp e r m a n e n t l y t h i st h e s i sf o c u s e so nt h er e g i m eo fr e s t r u c t u r i n go fi n s o l v e n tb a n k s ,a n de x p o u n d s t h r e ep r o b l e m s ,i n c l u d i n gi n i t i a t i o nc r i t e r i o no fi n s o l v e n tb a n k s ,g o v e r n i n ga g e n c i e s a n dr e s t r u c t u r i n gm e t h o d s t h et h e s i ss t a r t sw i mq u e s t i o n s ,a n a l y z e st h ea c a d e m i c r e a s o n i n ga n dr e s o l u t i o nm e t h o d s o ff o r e i 盟 g o v e r n m e n t s w i t h c o m p a r a t i v e , e c o n o m i ca n d p o l i t i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ,i ti n t r o d u c e ss o m ep r o p o s a l sa c c o r d i n gt ot h e a n a l y s i so f c u r r e n tp r a c t i c e c h a p t e rip r e s e n t st h eq u e s t i o no ft h i se s s a y r e s t r u c t u r i n gi st h em o s tp o p u l a rm e t h o d i nr e s o l v i n gt h ei n s o l v e n tb a n k ss i n c et h es u b p r i m el e n d i n gc r i s i sc a u s e dal a r g e n u m b e ro fb a n k sw e n ti n s o l v e n t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ff m a n e i a li n d u s t r y , t h e a d m i n i s t r a t i v em e t h o dc a n n o ts a t i s f yt h en e e do fm a r k e t i n ge c o n o m y , s oi ti sn e c e s s a r y t oi m p r o v et h er e g i m eo f b a n kr e s t r u c t u r i n g c h a p t e ri ii l l u s t r a t e st h eb a s i ct h e o r yo ft h eb a n kr e s t r u c t u r i n g t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e s t h es p e c i a l t i e so fb 甜岬u b l i c i t ya n ds y s t e m a t i cr i s k s ,w h i c ha r e t h ei m p o r t a n t t h e o r i e so fb a n kr e s t r u c t u r i n g m e a n w h i l e ,t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec o n c e p t , m e a n i n g , c a t e g o r i e sa n dp r i n c i p l e s c h a p t e ri i ie x a m i n e st h ep r o b l e mo fi n i t i a t i o no fb a n kr e s t r u c t u r i n ga n dm a i n l y i i i d i s c u s s e st h r e et y p e so fc r i t e r i aw h i c ha l eu s e dt od e t e r m i n eab a n k si n s o l v e n c y : l i q u i d i t yi n s o l v e n c y , b a l a n c e s h e e ti n s o l v e n c ya n dr e g u l a t o r yi n s o l v e n c y , a st o d e m o n s t r a t et h en e e do fi m p r o v i n gt h es t r u c t u r e c h a p t e ri va d d r e s s e st h ei s s u eo ft h eg o v e r n i n ga g e n c y o fb a n kr e s t r u c t u r i n g o nt h e b a s i so fc o m p a r i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ea g e n c ya n dj u d i c i a la g e n c y , t h i sc h a p t e rp o i n t s o u tt h a tc h i n ab a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ns h o u l db eg o v e r n i n ga g e n c y c h a p t e rv a d d r e s s e st h ep r o b l e mo fm e t h o d so fb a n kr e s t r u c t u r i n g , d i s c u s s e st h e m e m o d so fb a n kr e s t r u c t u r i n ga n ds p e c i f i cr u l e sa n dp o i n t so u tt h ec o n c e p ta n d s p e c i f i cr u l e so f t a k e o v e r c h a p t e rv ii s t h ec o n c l u s i o no ft h i se s s a y i tp o i n t so u tt h en e c e s s i t yo fb u i l d i n g r e g i m eo fr e s t r u c t u r i n go fb a n ki n s o l v e n c ya g a i na n dc o n c l u d e ss e v e r a li s s u e so f t h i s e s s a y k e y w o r d s :b a n kr e s t r u c t u r i n g ,i n i t i a t i o nc r i t e r i o no f b a n kr e s t r u c t u r i n g ,g o v e r n i n g a g e n c i e s ,m e t h o d so fb a n kr e s t r u c t u r i n g i v 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下, 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外,本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体,均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名:葫力 d 年弘月砣日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定,同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版, 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文;学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务;学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文;在以不 以赢利为目的的前提下,学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名:揭向 导师签名: 认弘 支一,年月函e l 。吖 年争月勿日 第1 章问题的提出 由于金融危机的影响,2 0 0 8 年美国倒闭的银行越来越多。在2 0 0 8 年以前, 每年商业银行倒闭的数量很少超过l o 家;但在2 0 0 8 年,数量激增,截至9 月 1 9 日,2 0 0 8 年已有1 2 家银行倒闭,加上1 1 7 家被列入问题名单的银行,预计 2 0 0 8 年美国商业银行倒闭的将有1 2 9 家。其中最典型的是今年9 月份发生的华 盛顿互助银行( w a s h i n g t o nm u t u a li n e ) 破产的例子,华盛顿银行是全美最大 的储蓄及贷款银行,设立于1 8 8 9 年,涉及资产3 0 7 0 亿美金,它的倒闭成为美 国有史以来最大的一桩银行倒闭案。9 月2 6 日,它被美国联邦存款保险公司 ( f d i c ) 查封、接管。美国储蓄管理局当天声明“由于资金流动性不足,无法履 行债务,华盛顿互助银行处于不安全、不稳固的状态,不适合做交易 ,所以将 其关闭,指定f d i c 将之托管。其最终由摩根大通公司以1 9 亿美元价格收购其 几乎全部资产。选择由摩根大通将其收购,是出于对美国的存款保险基金的考 虑,若银行找不到买主而被f d i c 接管,这项基金将损失二、三十亿美元。华 盛顿互助银行所采取的就是国际上较为普遍用于救助银行的重整措施。 通常来讲,在各国银行破产实务中,破产清算只是少数情况下所采取的处 置措施。相当数量的破产银行通过各种重整救助措施得以新生,或恢复正常的 经营,或出售给其他机构,从而保证其经营上不破产。银行重整制度已经成为 银行破产法律制度体系中不可或缺的重要组成部分。但是,我国目前尚未建立 专门的银行退出机制,对破产银行均是临时采取行政措施救助,例如中国人民 银行于1 9 9 8 年6 月2 1 日宣布关闭的海南发展银行,由中国工商银行托管海 南发展银行的全部资产负债。 但这种行政手段已经不能适应越来越开放的中国银行业市场,我国银行业 市场已不再是仅仅存在几家国有银行,而是国有、外资、民营银行三股力量齐 头并进,参与银行业竞争的企业数量和规模越来越大,单纯依靠临时性行政手 段来解决银行破产已经无法满足市场的要求。同时,银行又不同一般企业,有 其独特的性质公共性和系统性风险,这就决定银行破产退出机制有别于一 般企业,不能单纯要求清算退出市场,而是要积极采用重整方式,避免银行破 产。 从现有法律看,我国银行破产重整制度并不完善,主要存在以下三个方面 的问题: 一是破产重整程序启动标准相对滞后。我国企业破产法和商业银行 法对银行破产规定了不同的标准。企业破产法规定启动破产程序的标准是 “不能清偿到期债务,且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力 1 , 而商业银行法规定的标准是“不能支付到期债务”。2 这两个破产启动的标 准,采纳的是一般企业的破产标准,启动时问过于滞后,可能会由于介入时间 过晚,最终造成银行无法挽救,危及公共利益,造成系统性风险,且也不符合 当前国际通用的审慎性监管标准。 二是银行破产重整的主导机构在我国企业破产法和商业银行法中 规定不明确。 三是我国尚未对银行破产重整具体程序做出规定。依据商业银行法、企 业破产法等法律和法规的规定,接管、托管、重组是目前我国法律规定的金 融机构的破产重整手段,但是法律并未就接管和托管的概念及具体操作做出明 确界定,仅仅规定了接管的目的这类原则性的规定。同时,企业破产法规定 的重整,不能完全适应银行破产重整的要求,一般企业破产重整中的管理主体 仅限于破产企业本身,经营方式也只限于管理财产和经营业务,无法满足银行 破产重整所需要的大量资金和特殊政策要求。 o 中华人民共和国企业破产法第一百三十四条“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第 二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申 请。国务院金融监督管理机构依法对出现重人经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民 法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国 务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。” 2 商业银行法第七十一条“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民 法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织图务院银行业监督管理机构等有关部门和 有关部门人员成立清算组,进行清算。商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险 费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。” 2 第2 章银行破产重整制度的理论基础 2 1银行的特殊性 2 1 1 银行的公共性 公共性是一个管理学和政治学概念,判断公共性从三个方面入手,行为主 体是为了个人利益还是公众利益而行为;公司内部人还是社会成员将会从行为 主体的行为中受益;公共性和私利性的开放性程度高低,包括对行为、信息和 其他资源的公开性程度。银行作为吸收存款发放贷款的金融机构,是服务于社 会大众,具有高度开放性的金融机构,因此具有公共性的特点。3 同时,商业银行是吸收存款、发放贷款的主要金融机构,存款是商业银行 投资( 资产业务) 资金的主要来源,也是银行资产扩张的基础。对银行而言, 因存款形成的债务是其最主要的债务。银行存款人的范围非常广泛,属于社会 公众的范畴。至2 0 0 8 年1 月,国内居民存款为1 7 4 3 0 4 2 3 亿4 。银行破产财产构 成上的特殊性,使得银行破产承载了公共利益,蕴含着社会利益价值。 2 1 2 银行具有系统性风险 银行的系统性风险是指,单个银行的失败产生的损失不能被其自身消化, 而给银行系统内部的其他银行机构带来负外部性5 。负外部性主要表现以下两个 方面:( 1 ) 个别银行或某几个银行损失大于银行资本,使得最初有银行的损失 影响到其他银行,促使其他银行也随之失败。( 2 ) 最初单个银行的失败使得银 行的储户在信息不对称机制的影响下,对其他银行的财务状况及信用产生怀疑, 3 宋海,任兆璋:金融监管理论与制度,华南理工大学出版社,2 0 0 6 年版,第9 5 9 6 页。 4 据中国人民银行2 0 0 8 年的统计数据。 5 外部效麻也叫外部性,其核心含义是指经济行为中的成本或收益向经济行为以外溢出。正的外部效应又 q 收益的外部化,是指经济活动主体红从事经济活动时给他人带来利益;负的外部效应( 负外部性) 是指 经济主体可以把一部分活动成本转嫁给他人,却没有为之承担应有的费用,而受影响者也没有因为受到损 失而得到补偿。 金融体系的负外部性效应是指:金融机构的破产倒闭及其连锁反应将通过货币信用紧缩破坏经济增长的基 础。金融活动巨大的杠杆效应个别金融机构的利益与整个社会的利益之间严重的卜对称性,使得市场 力量无法控制和解决。而金融业的特殊性,特别是单个机构的危机会普遍的恐慌这种公共性特征,使得一 旦金融恐慌引发挤兑,很容易出现连锁的“技术性破产”。在信息不完全的条件下,博弈所导致的集体非 理性易引发挤兑行为。个别银行的破产有可能因“多米诺骨牌效应”导致整个银行系统的崩溃橱引发金融 危机,这使得银行的破产的社会成本远远高于银行自身的成本。 3 有重新评价其他银行财务状况的动机,当重新评价的结果低于储户的心理预期 时,有可能促使银行的储户到其他银行挤兑,使其他健康银行也面临流动性需 求,最终使整个银行系统出现恐慌。 个别银行给系统内部的其他银行机构带来负外部性效应,同时在传染效应 机制的作用下,这种负外部性效应被逐级扩大。最初源于单个或个别银行的失 败,由于系统性风险会对其他银行产生不利影响,很可能使一个银行的失败接 下来导致其他银行的失败,形成第一轮传染与扩散效应;随着其他银行的失败 又会引发其他更多银行的失败,形成第二轮传染与扩散效应;第二轮传染与扩 散效应又会引起第三轮传染与扩散效应;以此类推,以致又会系统性风险逐级 扩散最终影响整个银行系统,甚至扩大到银行系统以外的金融系统或经济系统。 2 1 3 银行特殊性与重整的关系 银行具有公共性的特征,银行的破产退出必然会影响社会上大量存款人的 利益,甚至威胁到社会稳定。因此马丁迈耶指出“因为一家银行的退出对所 有社区破坏力是如此之大,所以退出银行业比进入银行业要更加困难,过去是 如此,现在也是如此。6 同时由于银行具有的系统性风险特点,其破产退出可 能引发整个银行系统,甚至整个金融系统信用体系的倒塌。因此,在银行破产 问题上,监管机构要采用谨慎的态度,“以救助为主,市场退出为辅 ,。7 完善银 行的重整制度,维护整个金融系统的安全稳健。 2 2破产重整的概念及意义 重整是一个经济学上的概念,指一系列旨在变更银行管理和财务状况的行 动。8 。有学者认为,重整作为商业银行外部救助制度一种方式,是指政府采用经 济的和法律的一揽子措施,是旨在极力改善机制,挽救问题银行和银行体系,从 而达到持续经营、银行体系稳健运行的各种救援获援助行动的综合体。9 目前,各 国立法对银行破产重整尚未有一个通行的模式或统一概念。但各国关于银行重整 的目的是一致的,即为了维持银行的财务状况,保留其有效核心资产,确保银行 6 马丁迈耶著,何云译:大银行家,海南出版社,2 0 0 0 年版,第1 4 页。 7 张炜:银行业法制年度报告2 0 0 5 ,法律出版社,2 0 0 6 年2 月版,第2 1 3 页。 8w o r l db a n k :l g g a li n s t i t u t i o n a la n d r e g u l a t o r yf r d m c w o r kt od e a lw i t hi n s o l v e n c yb a n k s ,p 1 1 9 曾筱清,杨益:金融安全嘲法律制度研究,中国经济出版社,2 0 0 5 年8 月版,第3 3 3 页。 4 整体或部分能够持续经营。 目前,我国法律没有明确具体地规定商业银行的破产重整措施,商业银行 法规定了“接管措施,企业破产法规定了“托管、接管 ,商业银行资 本充足率管理办法规定了“接管和“重组”措施。虽然没有明确为重整措施, 但是这些措施的目的是,为了保护存款人和其他客户的利益,保证金融市场的稳 健运行,由监管机构采取的避免破产清算退出市场的行政措施,因此,本文认为 以上措施均是本文所述重整的措施。 银行重整不同于一般的银行审慎监管措施。一般的银行审慎监管措施是指当 银行监管当局发现银行未能满足审慎经营要求,在这些问题还未进一步恶化并威 胁到银行生存能力之前,银行监管当局必须及时采取的纠正措施,这些审慎监管 措施主要包括:银行监管当局的“道义劝告1 1 ;发布停止和终止令;限制股息 或管理费用的分配,限制贷款、投资交易或存款额度;指令银行改变管理组织结 构,改变管理方式和内控体系;指令银行加强担保条款,收回某类贷款,准备增 加资本金;关闭银行某些分支机构;限制吸收存款;辞退经理及董事;永久性禁 止某人在银行业执业;控制管理;撤销银行执照等措施。 银行重整措施与上述一般审慎监管措施存在以下差别:首先,审慎监管措施 的目的旨在矫正银行违法违规行为,本身构成对银行惩戒性的行政强制措施,银 行重整之救助银行的目的是控制经营管理以救助银行。前者出现在银行出现问题 的初期阶段,如果当银行财务、经营等状况进一步恶化且银行管理人员不能胜任 或不能积极合作时,银行监管当局通常就需采用干预程度更甚的重整措施直接控 制银行。其次,对权利人的影响也不一样。在一般审慎监管措施中,银行的所有 者及其管理人员仍保留其权利,银行监管当局并不能直接经营管理银行。因此, 若没有银行所有权人以及管理人员的积极合作,上述监管措施就很难达到预期的 效果。与重整措施相比,一般监管措施显然属于一种消极介入银行管理的方式。 最后,介入措施的主管机关有所不同。银行审慎监管措施由银行监管机构负责实 施,一般不会引发法院事前介入的问题;而重整措施在一些国家由于被视为是对 私权主体权利的严重干预,因而由法院负责管理和监督。例如我国商业银行资 本充足率管理办法第4 0 条规定了在银行“资本不足 情况下,监管机构有权采 1 0 w o r l db a n k :l e g a li n s t i t u t i o n a la n dr e g u l a t o r yf r a m e w o r kt od e a lw i t hi n s o l v e n c yb a n k s p 11 1 1 “道义劝告”,指中央银行利用其声望与地位,对商业银行和金融机构经常发出通告,指示或与各金融 体系的负责人举行面谈,劝告其遵守政府政策,自动采取若干相应措施。道义劝告既能控制信用的总量, 也能调整信用的构成,在质和量的方面均起作用。中央银行的道义劝告不具有强制性,而是将货币政策的 意向与金融状况向商业银行和其他金融机构提出,使其能自动地根据中央银行的政策意向采取相心措施。 5 取一定的限制银行业务的措施。1 24 l 条规定了在银行“资本严重不足 情况下, 可以采取接管或重组这类重整方式。由此可见,银行重整措施不同于一般监管措 施。 银行重整的意义在于:对监管当局,银行重整措施的采用可避免对破产银行 进行清算,并相应的减少人力、物力和资金的投入;对整个社会,被重整银行继 续营业,可以保持该机构金融业务的连续性和稳定性,同时也避免了公共利益因 银行停业所带来的损失。此外,由于重整往往能够在短时间内进行,符合快速处 置破产银行的要求,既保全了银行的资产价值和运营价值,也有利于保护存款人 和其他债权人的利益。 2 3重整方式的种类b 2 3 1 直接与间接重整 前者是指监管当局直接管理控制银行;后者是指银行监管当局或法院通过 任命管理人来管理控制银行。直接重整的国家有美国、加拿大和澳大利亚。与 间接重整相比,监管者直接控制银行具有以下优点:直接重整避免了管理人或 接管人的选任过程,不仅可以节约时间,并且能够大大降低银行内部信息被泄 露的可能性。尤其当银行面临紧急情况时,在直接重整中监管者可以立即介入 银行管理,从而确保银行及其资产的安全。但直接重整也存在成本,即银行监 管者通常不具有管理银行的经验、技能及其他综合素质。在这种情况下,间接 重整即通过独立的外部主体作为管理入来管理控制银行的方式就显现出优势: 其避免了银行监管当局既作为监督银行的行政监管者、又作为经营管理银行的 托管人这种双重身份而导致的相互之间职责的矛盾与冲突。 1 2 商业银行资本充足率管理办法( 2 0 0 7 年修订) 第四十条“对资本不足的商业银行,银豁会可以采取 下列纠正措施:( 一) 下发监管意见书。监管意见书的内容包括:对商业银行资本充足率现状的描述、将 采取的纠正措施、各项措施的详细实施计划; ( 二) 要求商业银行在接到银监会监管意见书的二个月内, 制定切实可行的资本补充计划;( 三) 要求商业银行限制资产增长速度;( 四) 要求商业银行降低风险资 产的规模;( 五) 要求商业银行限制固定资产购置;( 六) 严格审批或限制商业银行增设新机构、开办新 业务。对于采取前款纠正措施后商业银行逾期朱改正的,或其行为已严重危及该商业银行稳健运行、损害 存款人和其他客户合法权益的,根据商业银行风险程度及资本补充计划的实施情况,银监会有权依法采取 限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业 银行增设机构和开办新业务等措施。” 1 3 张继红:银行法律破产制度研究,华东政法学院博l 论文,2 0 0 5 年4 月,第6 2 6 3 页 6 2 3 2 财务性与经营性重整 财务性重整是指对银行进行资金、债务等方面的救助,包括注入资金、改 变资产负债结构、担保融资、为债务清偿提供保证、与债权人达成和解协议以 减免债务等。经营性重整着眼于改变银行的经营控制权,主要包括临时管理和 接管。在大多数情况下,采用经营性重整的同时,财务性重整措施也同时使用, 这样有助于银行重整的成功。 2 3 3 监管型与司法型重整 监管型重整和司法型重整的区别在于前者由银行监管者主导,而后者则由 法院主持。确保银行体系的稳健安全以及迅速处置破产银行的要求实质上蕴含 着社会利益的因素,往往就会与保护权利人的利益发生冲突。特别是当银行濒 临破产时,银行重整措施具有相当强的干预性,如剥夺银行管理层及股东的所 有权利等,这时的利益冲突表现得最为明显。在一些国家,银行重整措施如临 时管理或接管被视为是对股东及债权人的权利产生极大影响的监管措施,因而 立法要求其受制于法院的管理和监督,即要求银行监管当局在此时将银行重整 程序转交法院并最终在普通破产法下管理银行,如英国、奥地利和瑞士。但在 其他国家,重整程序是在银行监管部门严格控制下进行的行政性管理程序,其 整个过程并不接受法院的监督和干预,这种类型的国家主要美国、加拿大等国。 2 4银行破产重整的原则 2 4 1 最低成本原则( l e a s tq 6 t ) 最低成本原则是选择重整方案时首先考虑的原则,即选择成本最小的方式, 不能因为采取重整方式导致债权人( 包括存款人) 获得的清偿比采用清算方式 的获得的清偿更少。当不危及银行系统性安全的时候,政府不投入资金救助, 这时重整方式和清算方式处于同等地位,不存在重整优先的原则,只要清算更 能降低成本,保护债权人利益,则直接选择清算方式。1 4 但是,当银行规模庞大,破产会危及整个银行系统,造成公众信心下降, 存在系统性风险的时候,政府会动用公共财政救助银行。这是最低成本原则的 1 4 w o r l db a n k :l e g a li n s t i t u t i o n a la n dr e g u l a t o r yf r a m e w o r kt od e a lw i t hi n s o l v e n c yb a n k s ,p 4 0 7 例外。在救助银行时候,政府在使用纳税人财产,必须遵循最低成本原则,在 稳定市场的前提下,选择最低成本的方式,保护纳税人利益,使社会成本最小 化,社会经济利益最大化。由于银行业全球化发展和金融创新的不断涌现,多 数银行破产都有可能造成系统性风险和公共利益的损害,因此有很多采纳该例 外原则案例。例如美国大陆伊利诺伊斯国民银行、法国里昂银行案。 最低成本原则是绝大多数国家采纳的最主要原则,以美国为例,联邦存款 保险机构( f d i c f e d e r a ld e p o s i ti n s u r a n c ec o r p o r a t i o n ) 选择重整方式时首先考 虑的是对存款保险余负担的成本最低的方式,通过成本测试( c o s tt e s t ) ”来选 择所要采用的重整方式。1 6 此外,f d i c 作为接管人,有义务使它控制的财产利 益最大化。 联邦存款保险公司改善法( f d i c i a :f e d e r a ld e p o s i ti n s u r a n c e c o r p o r a t i o ni m p r o v e m e n ta c t ) 规定,f d i c 选择的方式所产生的花费和债务“应 是所有可行方法中成本最低的川1 。成文法指令f d i c 依据成本测试和估价,降 低成本并记录分析结果。1 9 9 4 年末,建立了一条重要规则,1 3 f d i c 被要求限制 所有“可能导致存款保险基金损失增加的行为通过保护存款人超出保险限额 的部分或保护债权人而非存款人。1 9 遵守该条法律,可能使人怀疑f d i c 保护 破产银行的所有存款人,包括有保险和未保险的存款人的原则。然而,成文法 又进一步规定,未保险的存款人可以通过收购与承继交易方式得到保护,只要 收购银行对未保险的存款的优惠下所选择的解决方式,与清算相比成本较低。2 0 当然该原则也存在例外“大而不倒 ( t o ob i g t of a l l ) 。通常情况下,银 行监管机构不愿意关闭规模庞大的银行,因为他们一旦关闭,会使危机到公众 1 5 j o n a t h a n m a e e y , g e o f f m p m i l l e r , r i c h a r ds c o t tc a r n e l l :b a n k i n gl a wa n dr e g u l a t i o n 中信出版杜, p 7 4 4 ”12u s c l8 2 3 ( c ) ( 4 ) l e a s t - c o s tr e s o l u t i o nr e q u i r e d “1 2u s c l8 2 3 ( c ) ( 4 ) l e a s t c o s tr e s o l u t i o nr e q u i r e d 1 8 j o n a t h a ni lm a c e y , g e o f f r e yp m i l l e r , r i c h a r ds c o t tc a r n d l :b a n k i n gl a wa n dr e g u l a t i o n 中信出版社, e 7 4 5 ”1 2u s c 1 8 2 3 ( c ) ( 4 ) ( e ) ( i ) i ng e n e r a l “a f t e rd e c e m b e r3 1 ,1 9 9 4 。o ra ts u c he a r l i e rt i m ea st h ec o r p o r a t i o nd e t e r m i n e st ob ea l ,p r o p r i a t e , t h e c o r p o r a t i o nm a y n o tt a k ea n y a c t i o n d i r e c t l yo ri n d i r e c t l y , 、“t hr e s p e c tt oa n yi n s u r e dd e p o s i t o r yi n s t i t u t i o nt h a t w o u l dh a v et h ee f f e c to fi n c r e a s i n gl o s s t 嚣t ot h ed e p o s i ti n s u r a n c ef u n db yp r o t e c t i n g - ( i ) d e p o s i t o r s f o rm o r et h a nt h ei n s u r e dp o r t i o no fd e p o s i t s ( d e t e r m i n e dw i t h o u tr e g a r dt ow h e t h e rs u c h i n s t i t u t i o ni sl i q u i d a t e d ) o r ( i i ) c r e d i t o r so t h e rt h a l ld e p o s i t o r s ” “1 2u s c l8 2 3 ( c ) ( 4 ) ( e ) ( i i i ) p u r c h a s ea n da s s u m p t i o nt r a n s a c t i o n s n op r o v i s i o no ft h i ss u b p a r a g r a p hs h a l lb ec o n s t r u e da sp r o h i b i t i n gt h ec o r p o r a t i o nf r o ma l l o w i n ga n y1 3 慑 g o f l w h o a c q u i r e sa n y a s s e t so ra s s u m e sa n yl i a b i l i t i e so f a n yi n s u r e dd e p o s i t o r yi n s t i t u t i o nf o rw h i c ht h ec o r p o r a t i o n h a sb e e na p p o i n t e dc o n s e r v a t o ro rr e c e i v e rt oa c q u i r eu n i n s u r e dd e p o s i tl i a b i l i t i e so fs u c hi n s t i t u t i o ns ol o n ga s t h ei n s u r a n c ef u n dd o e sn o ti n c u ra n yl o s sw i t h 鞭墨p e c tt os u c hd e p o s i tl i a b i l i t i e s i na na m o u n tg r e a t e rt h a nt h e l o s sw h i c hw o u l dh a v eb e e ni n c u r c e dw i t hr e s p e c tt os u c hl i a b i l i t i e si ft h ei n s t i t u t i o nh a db 咖l i q u i d a t e d ” 对银行安全性的信心,引发银行系统性风险,甚至导致整个金融系统倒塌。但 是该原则也备受争议,主要因为对于银行的不平等待遇,它给予大银行特殊的 优待,而小银行因为不能对银行造成系统危险可以被关闭。同时,它可能造成 道德危机,大公司的董事和高管人员因此不畏惧银行破产,采取激进的经营措 施,损害整个银行系统的稳定和安全。 为此,联邦存款保险公司改善法要求国会对所有银行,无论大小均适用 成本测试方法,严格限制“大而不倒 原则的适用,仅对“系统风险 做出了 小范围的例外。若要适用“大而不倒 原则,需要得到f d i c 董事会( 2 3 投票) 和联邦储备委员会( 2 3 投票) 的书面同意,同时在咨询总统意见后,财政部长 认为:采用成本测试方式“对金融环境和稳定产生严重的不利后果 并且所意 图采取的措施“可以避免或降低负面影响 。2 1 此外,任何采取“大而不倒”的 救助,必须迅速由存款保险基金会的委员对f d i c 保险基金造成影响做出特别 的估价,同时此类的救助行为必须通过总审计署调查。2 2 2 4 2 私人投资者优先原则 私人机构解决方式指的是在保持所有权和管理权不变的情况下,由其它私 人投资者( 包括其他私人银行) 参与重整。古典经济学代表亚当斯密坚决反 对政府对商业和自由市场的干涉,他认为这样的干涉几乎总要降低经济效率, 最终使公众付出较高的代价。过分的政府干预会影响市场经济的正常运行,政 府在社会中扮演的应是监管者角色,而尽量减少干预市场经济,防止政府扭曲 市场。因此,在同等条件下,要优先考虑私人投资者参与重整,把对银行业干 预程度降到最低。同时,采纳这项原则处理问题银行,可以大大节约政府资金, 节省纳税人花费。 2 4 3 避免产生道德风险的原则 对银行实施救助重整往往会增加道德风险。这种道德风险主要表现为两方 面:是可以使被重整的银行产生依赖心理,反正经营失败可以获得救助结果 激发了银行追求高风险经营投资的内心动力;二是救助重整银行往往要耗费人 力物力,这些损失通常由其他人承担。例如动用公共资金救助银行需要全体纳 2 1 1 2u s c 1 8 2 3 ( c ) ( 4 ) ( g ) s y s t e m i cr i s k 2 2 j o n a t h a nrm a e e y , g e o f f r e yp m i l l e r , r i c h a r ds c o t tc a m e l l :b a n k i n gl a wa n dr e g u l a t i o n 中信 l 版社, p 7 4 5 9 税人负担银行失败的损失,其结果是破坏了公平竞争的市场机制,即使银行经 营管理不善,它也会因救助而不破产,竞争之优胜劣汰的作用不能发挥出来, 金融资源得不到有效配置。 前述的美国大陆伊利诺伊斯国民银行,因受到公共资金的救助,就引发了 大量的关于“道德风险”的批评。批评者认为这些行为可以使被重整的银行的 高管层产生依赖心理,即使经营失败可以获得救助,结果激发了银行追求高风 险经营投资的内心动力。其他采用公共资金救助银行的案例也饱受批评,例如 伯尔尼州立银行案,里昂信贷银行案等。导致美国2 0 0 7 年爆发次贷危机的重要 原因之一就是不断扩张的金融创新。高管层
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