（民商法学专业论文）共同危险行为构成要件研究.pdf

摘要 共同危险行为一直以来是学术界颇受关注的问题，尤其是共同危险行为的构成要件理 论更是众说纷云。本文结合国内外已有的研究成果，梳理关于共同危险行为要件的各学说， 对共同危险行为的要件构成、因果联系、归责原则、立法目的和实施共同危险行为人承担 责任方式等问题做出了比较深入的探讨。 笔者首先总结了国内学者对共同危险行为要件的不同看法，并提出问题。在主体方面， 笔者否定了目前学术界关于受害人可以同时又是危险行为人的通说。并认为虽然行为的实 施主体是自然人，但承担责任主体不以自然人为限；归责原则方面，笔者首先分析了大陆 法系归责理论，赞同危险共同说与致害人不明说的折衷，之后又分析英美法系的注意义务 理论，提出了共同危险行为设置的目的是加重行为人注意义务，以保护私法主体的行为自 由；最后找到两大法系的理论的共同点，进行了融合。对于行为人的主观状念，笔者分析 了当前流行的学术观点，对几个常用且易混得学术概念做了自己的解释；关于共同危险行 为的因果关系部分，笔者主要参考英美法系的因果关系判断方法，对共同危险行为中的因 果关系问题进行了不同于我国传统侵权行为因果关系判断的重构；在实旌共同危险彳亍为人 的责任分配问题上，笔者提出了以平均分配为主，其他形式的分配方式为辅的比较灵活的 责任分配方式。 关键词： 共同危险行为构成要件归责基础因果联系 j o i n td a n g e r o u sa c ti sa l li s s u et h a th a si n v i t e dm u c ha t t e n t i o ni nt h ea c a d e m i cf i e l d e s p e c i a l l yp e o p l eh a v ed i f f e r e n to p i n i o n so nt h et h e o r yo fi t sc o n s t r u c t i v er e q u i r e m e n t s t h e e s s a yg o e si n t ot h ec o n s t r u c t i v er e q u i r e m e n t s ，c a u s a lc o n n e c t i o n , l i a b i l i t yf o u n d a t i o n ，l e # s l a t i n g p u r p o s ea n dt h er e s p o n s i b i l i t y - u n d e r t a k i n gm e a n so ff e l l o w - a c t o r s ，c o m b i n gt h ef i n d i n g so nt h i s i s s u ef r o ma b r o a dt oh o m e ，c a t e g o r i z i n gt h et h e o r i e sf r o mt h ed i f f e r e n ts c h o o l s t h ea u t h o r , a tt h ef i r s tp l a c e ，s u m m a r i z e st h ed i f f e r e n to p i n i o n so nj o i n tg a n g e ra c ta n d ， t h e n ，p r o p o s e st h eq u e s t i o n i nt h em a i nb o d y ，t h ea u t h o rd e n i e st h eg e n e r a l l ya c c e p t e dt h e o r y t h a t t h ea c t o ri sa l s ot h ev i c t i m i nt e r m so fl i a b i l i t yf o u d a t i o n , t h ea u t h o ri si nl i n ew i t ht h e t h e o r yt h a tc o m b i n et h eo p i n i o no fd a n g e rj o i n ta n du n k n o wd a m a g ea c t o r ，b a s e do nt h e l i a b i l i t yp r i n c i p l e so fc i v i ll a ws y s t e m ；a n dp r o p o s e st h a t “t h ea i mo fj o i n td a n g e ra c ti sp u t m o r ea t t e n t i o no nt h ea c t o r s m i n d ，t h a tt op r o t e c tt h el i b e r t yo fc i v i lp e r s o n b ya n a l y z i n gd u t y o fc a r et h e o r yi na n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m f i n a l l y , t h ea u t h o rf i n d so u tt h es i m i l a r i t i e so n t h e o r i e sb e t w e e nt h ea b o v et w ol a ws y s t e m s a sf a ra st h es u b j e c t i v eo ft h ea c t o ri sc o n c e r n e d ， a n a l y z i n gt h ec u r r e n t l yp o p u l a ro p i n i o n s ，t h ea u t h o rd i s t i n g u i s h e ss o m ee a s i l y c o n f u s e d d e f i n i t i o n sa n dg i v eam o r ea c c u r a t eo n e s a sf o rt h ec a u s a lc o n n e c t i o n ， r e f e r r i n gt oj u s t i f y i n g m e a a so fc a u s a lc o n n e c t i o ni na n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ，t h ea u t h o rr e c o n s t r u c t si t ，d i f f e r e n t f r o mc h i n e s ej u s t i f y i n gm e a n so nt r a d i t i o n a lr i g l l ti n f r i n g e m e n t w i t hr e g a r dt or e s p o n s i b i l i t y a s s i g n m e n t ，t h ea u t h o rp o i n t s o u tam o 他f l e x i b l em e t h o d ，t h a ti s , t oe n f o r c ee q u i t a b l e d i s t r i b u t i o na sam a i nb o d y , c o m p l e m e n t e dw i t ho t h e rd i s t r i b u t i o nm e a n s k e yw o r d s ：j o i n td a n g e r o u sa c l t h ec o n s t r u c t i v ed e m e n t l i a b i l i t yf o u n d a t i o nc a u s a l i t yc o n s e q u e n c e 前言 共同危险行为，一般被认为是指数个行为人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为 以致他人的损害，但是不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情 形。严格地说，由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有客观的因果关系， 因此本不应承担共同侵权行为的责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵 权行为处理，故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。i i 】共同危险行为除了具有 侵权行为的一般特征外还具有它的一些特殊的特点。现在一般认为，共同危险行为的基本 法律特征是：行为由数人实施：行为的性质具有危险性；具有危险性的共同行为是至人损 害的原因；损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。【2 j 但是，关于 共同危险行为的归责基础和因果关系学界还有很大的争议，以致于具体到个案的判断，就 会出现很大的差异。所以在细致分析共同危险行为制度形成发展的基础上，厘清他的归责 基础和各个构成要件就显得特别重要。 第一章共同危险行为制度的概述 第一章共同危险行为制度的概述 1 1 共同危险行为的起源及发展 在侵权法领域中，共同危险行为的产生比较迟，其是在一般侵权行为的基础上发展起 来的，在罗马法中就有与共同危险行为制度相近的“倒泼和投掷责任之诉 ( a c t i o d e e f f u s i s e t d e i e c t i s ) ”，后来到德国民法典继受了罗马法并在侵权编中正式 规定了共同危险行为制度。 罗马法的“倒泼和投掷责任之诉( a c t i o d e e f f u s i s e t d e i e c t i s ) ”，1 3 l 即对于建筑物落 下物或投掷物致人损害之诉中，规定同一房间的数名房客负连带责任”这样既可以促使那 些房屋的居住人提高注意程度，更重要的是减轻了受害人的举证责任，有利于保护其合法 权益。因此在共同危险行为责任中，尽管明显存在未实际致害的行为人，但仍需共同承担连 带责任。 罗马法“倒泼和投掷责任之诉”和共同危险行为制度有着一些区别，通过对共同危险 行为的概念和特征的叙述可以得知共同危险行为的一个重要特征在于：行为主体具有复数 性即数人都实施了危险行为；而“倒泼和投掷责任之诉”的基本特征却是某一个或一部分 行为主体实施了加害行为。但是，两者的核心思想都是通过给一个小群体高于一般个体的 责任义务来规范其行为。在“倒泼和投掷责任之诉”制度中，法律通过令共同居住的小群 体负有更高的注意义务来保护第三人权益。而在共同危险行为制度中，法律也是在特定情 况下，以否定个体行为而并不考虑其行为结果的方式提高其注意义务来保护第三人的权 益。 所以，虽然罗马法的“倒泼和投掷责任之诉”制度并不同于共同危险行为制度，但是 他成了后来德国民法典规定共同危险行为制度的渊源。 到了近代，在大陆法系国家立法上最早对共同危险行为作出规定的是德国。德国民 法典第8 3 0 条第l 款规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，个人对被害人由此所受 的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同”。在这项规定里，法 律严格限制了承担责人的主体必须是“加害于他人者”，也就是作出加害行为的个体，比 罗马法规制的个体范围有所缩小。 德国民法典首创共同危险行为制度之后，日本、希腊、瑞士、意大利等大陆法系 第一章共同危险行为制度的概述 国家纷纷效仿。参照德国民法典而制订的日本民法典第7 1 9 条第1 款前段规定，数人 因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任；同条款后段规定，共 同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任。我国台湾地区民法第1 8 5 条规定： “数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能确知其中孰为加害人者， 亦同。”而在民法典中对共同危险行为明确作出规定的，最典型的是希腊民法典，该法 典第9 2 6 条第2 款规定：“如果数人同时或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害 的，则所有的与此有关的人承担连带责任。” 【4 】 英美法系国家对共同危险行为虽然没有成文法规定。但是作为一项法律制度，英美法 系国家将它作为共同侵权行为的一种，归入共同侵权行为中。美国的一个著名判例幸 德尔诉阿伯特化学厂一案。辛德尔是个乳腺癌患者。1 5 】在她出生前，她母亲服用了当时广 为采用的防止流产的乙烯雌粉。后来研究证明，服用乙烯雌粉与患乳腺癌有很大关系，辛 德尔就是此药的问接受害者。当时，生产此药的共有i 1 家化学工厂，她没有办法证明她 的母亲究竟服用了哪家化学厂生产的药品。辛德尔提起损害赔偿之诉后，初审法院不予受 理，于是她提出了上诉。1 9 8 2 年加利福尼亚州上诉法院则判决当时生产此药品的l l 家制 造商对辛德尔的损害负连带赔偿责任。这虽然是一个产品责任的判例，但它确定赔偿责任 的理论依据之一就是共同危险行为学说。 1 2 我国关于共同危险行为的立法及发展 新中国成立后，由于在很长一段时期内没有建立起社会主义国家的民事法律制度，因 而在理论和实务中也未能确立共同危险行为制度。最高人民法院1 9 8 4 年制定的关于贯 彻执行民事政策法律若干问题的意见第7 3 条规定了共同侵权行为的审判原则，但它仅 规定了典型共同侵权行为和教唆人、帮助人的民事责任，而未涉及共同危险行为。1 9 8 7 年 的中华人民共和国民法通则第1 3 0 条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当 承担连带责任”，该规定不仅未区分典型共同侵权行为和共同危险行为，而且未规定教唆 行为和帮助行为，如此简略的规定不能不说是我国民事立法的一大缺陷。其后，最高人民 法院在关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第1 4 8 条补充 了教唆人、帮助人的责任，但仍未规定共同危险行为。 虽然民法通则对共同危险行为未予规定。但是我国民法学界对该制度均予以承认， 在各类侵权法教科书或著作中均单独予以阐述。人民法院在司法审判实践中也运用共同危 3 第一章共同危险行为制度的概述 险行为理论处理了相当数量的案件1 6 1 ，个别地方法院在指导审判实践的规范性文件中对此 也作了规定。例如，江苏省高级人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的意见第4 6 条规定：“二人以上共同侵权造成他人人身损害，不能查明谁为侵害人的，应当由全体行 为人承担连带责任”如，山东省高级人民法院颁布的关于审理人身损害赔偿案件若干问 题的意见第2 5 条规定：“二人以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的，如果当事人 之间不能举证确定损害后果是哪人的行为造成的，可根据证据规则和过错推定原则，推定 各个行为人为共同侵权人，由各行为人作为共同被告，对损害后果共同承担连带民事责 任”。 2 0 0 1 年1 2 月最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定首次正式使用了 “共同危险行为”这一概念，该规定第4 条第7 款规定：“因共同危险行为致人损害的侵 权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。 最高人民法院于2 0 0 3 年1 2 月2 6f 1 颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释以司法解释的形式弥补了我国侵权法上共同危险行为制度的部分立法空白 ，该法第4 规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确 定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为 人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。 至此，共同危险行为制度可以说在我国立法中略见雏形，在2 0 0 2 年1 2 月2 2 日九届 全国人大常委会第三十一次会议讨论的中华人民共和国民法( 草案) 也规定了共同危险 行为。该民法草案的第八编侵权责任法的第6 7 条规定：“二人以上同时实施同一种类的危 险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵 权人承担侵权责任：行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任”。 1 之所以说只是弥补了部分立法空白的理由在于，该司法解释所确立的共同危险行为制度仅适用于人身损害，而无法适用 于其他民事权益 4 第二章关于共同危险行为要件的争论 第二章关于共同危险行为要件的争论 虽然共同危险行为制度的研究在我国开展时间不长，但对其中大部分问题的讨论都已 有所涉及，且争论焦点明确，但仍有诸多问题未被重视，或虽有通说但理不足服人。本文 主要讨论共同危险的构成要件，以求教同人。下面我们先看一下国内学者对这一问题的争 论： 王利明的三要件说：1 、数人实施了共同危险行为，它包括行为具有共同危险性，危 险本身表明行为人具有过错，损害结果与数人的危险行为之间具有因果关系。2 、数人的 危险行为均有可能造成损害结果。它包括行为没有特定指向，损害发生的真正原因乃是数 人中的一人或一部分人的行为。3 、损害结果已经发生，但不知何人造成损害。垆】 杨立新的四要件说：1 、行为是由数人实施的。2 、行为的性质具有危险性，这种危险 性表现在：其2 ，从主观上看，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故 意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。其二，从客观上看，数人实施 的行为有致人损害的可能性。对这种可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为 人对致害可能性的控制条件加以判断。其三，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方 向。3 、这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因。它包括行为已造成客观损害，具 有危险性的共同行为与致人损害的事实之间具有必然的因果关系。4 、损害结果不是共同 危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。【7 l 原永红的四要件说：1 、危险行为是由数人实施的。2 、行为性质具有危险性。3 、危 险行为与损害结果之间具有关联性。即具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域， 对同一对象实施的，与损害事实之间有着某种可能的因果关系。4 、实际致害人是不确定 的。【田 张新宝五要件说：1 、数人实施加害行为；2 、行为具有危险性质；3 、加害人的不可确 定性；4 、共同过失，不仅要求各行为人都有过失，而且要求各行为人的过失内容相一致， 以构成“共同过失”。共同过失是数个共同危险行为人承担连带责任的民事责任之基础； 5 、结果的统一性与责任的连带性，其中结果的统一性指结果是不可分割的整体，是共同 危险行为作为一个整体原因而产生的结果，而不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后 果有无因果关系。嘲 孔祥俊的四要件说：1 、参与共同危险行为的为二人以上。2 、二人以上均实施了危险 行为，形成了共同危险情势。3 、共同危险行为中一人或部分人的行为给他人造成损害， s 第二章关于共同危险行为要件的争论 但谁为实际加害者无法查清。4 、共同危险行为人对损害的发生没有共同过错，但实际致 害人本身须有过错( 仅指过失) 。共同危险行为中的共同只是危险行为在客观上的共同。 o o l 曹险峰等的四要件说与孔祥俊基本相同，他进一步对共同过失进行了批判：首先，疏 于共同注意义务的“共同过失”的确是存在的，但不能作为归责的理由。因为该种“共同 过失”是针对危险行为的形成而言，如果据此归责，与民法的过错责任原则不符。其次， 共同危险行为人承担连带责任基础在于法律对全体共同危险行为人之过失的推定。申言 之，即法律对全体共同危险行为人都具有惹起人之过失的推定，此种过失是相对于损害结 果而言，而“共同过失”则是相对危险的形成而言，两者是不同性质的。因此，在构成要 件上有意义的是实际致害人( 惹起人) 的过失，而非“共同过失”。【n 】 张瑞明四要件说：1 、共同危险行为的主体资格。包括自然人、法人，具备责任能力 的人与不具备责任能力的人。2 、共同危险行为人具有对造成危险的主观过错( 包括故意 和过失) ，他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系。而对于实际损害 而言，只有实际致害人存在过错( 只能是过失) 。3 、在客观方面，共同危险行为中的危 险在客观上具有关联性。具体含义是：在造成实际损害时，各个危险行为或行为所造成的 危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性( 损害结果不可 能是危险行为以外的外力所致) ，但实际上只有某人或某部分人的危险行为造成了实际损 害，只是由于主客观方面的限制而无法查清。4 、共同危险行为侵犯的客体是法律所保护 的某种利益。 1 2 1 高留志的观点1 、共同危险行为中，非致害人有过错。2 、共同危险行为中，共同危险 行为人的过错既包括故意，也包括过失。3 、行为人之间无意思联络，从而也就没有共同 过错。共同危险行为中的“共同”，是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。 4 、共同危险行为客观上不需要具有共同的一体性，其行为的客观方面重在致害人的不能 确知性。5 、在实际造成损害时，可能行为人的危险行为都已实际存在，也可能部分行为 人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。6 、共同危险行为的因果 关系为择一的因果关系。l 埘 以上是学界关于共同危险行为构成要件的几种有代表性的观点。其中王利明、杨立新、 张新宝、原永红的观点基本一致；孔祥俊、曹险峰的观点基本一致；张瑞明在行为人有无 意思联络上有自己的看法，将其归为一类；高留志在某些观点上独树一帜。通过以上列举 我们可以看出，学者们在一些方面还是达成了共识的，如：共同危险行为的主体为复数， 第二章关于共同危险行为要件的争论 主观方面存在过错( 故意或过失) ，致害人不明等。但又存在很多分歧，如：共同危险行为 的主体是否只限于自然人；归责原则是过错推定、惹起人不明、还是危险状态的形成；行 为人是否具有共同过错( 过失) ；构成要件是否包括责任承担方式。之所以有如此多 的不同一方面是因为各个学者学术背景差异及认识角度的分歧，这是不可避免的，也正是 有了这些丰富的前人经验我们对问题才能更好理解。另一方面是由于对一些法学基础概念 的表述不够明确，如“过失”，“共同”，“因果联系”。笔者在进行分析提出自己观点 时也会涉及这些基础概念，但力求做到将这些概念说明，避免分歧。 按传统理论，构成要件的第一部分应该是主体问题，本文也不例外。 第三章共同危险行为的主体问题研究 第三章共同危险行为的主体问题研究 3 1 受害人可否成为共同危险行为人 民事主体是一个特定的法律范畴，它是“私法上权利义务所归属之主体”【1 4 】，指参加 民事法律关系，享有民事权利承担民事义务的人。本文所说的共同危险行为主体，其实就 是共同危险行为的责任承担者，及侵权行为的共同实施者( 是否包括特定情况下的受害者 留待下文讨论) 。 有学者认为受害者本人可以是危险行为人之一，受害者的行为与其他危险行为人的行 为一起可以构成共同危险行为1 1 5 1 。这几乎也是学术界的共识，但笔者在思考后觉得这一观 点有失偏颇。受害者本人是危险行为人有两种情况：第一种，在共同危险行为人中，除受 害者本人以外至少还有两个危险行为人的情况。第二种，除受害者之外仅有一名危险行为 人。例如，甲和乙两小孩一同玩耍打秋千，一会儿秋千摔倒，造成甲脊髓损伤。有人认为 甲、乙的行为构成共同危险行为。理由是“符合共同危险行为的构成要件：行为主体为二 人，打秋千为危险行为，二人有共同过失，损害与甲、乙二人的行为有因果联系。 1 5 j 很 显然这种情况下不成立共同危险行为，因为共同危险行为最大的特点在于危险行为的共同 性和加害人不明，而此案例虽然损害结果的发生与两人的行为都有关但加害人是明确的， 所以不构成共同危险行为，当然也不会产生共同危险所引发的连带责任问题。而第一种情 况有可能构成共同危险，试想：如果是三个以上的行为人共同从事某种危险活动，一人由 于他人原因致伤，而且致窖人不明，符合共同危险行为的要件。虽然符合共同危险行为的 构成要件，但笔者并不认为在这种情况下受害人可以是共同危险行为人。 理由一：这个问题的提出从根本上讲是对法律关系的认识问题，也可以说是观察视角 的问题。按法学基础理论讲，法律关系可以分为单向( 单边) 法律关系与双向( 双边) 法 律关系。所谓单向法律关系，指权利人享有权利，义务人承担义务的法律关系，两个法律 主体之间不存在相反的联系。双向法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两 个密不可分的单项法律关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。如买卖 法律关系，双方负对待给付的义务。而共同危险行为应属于侵权之债，即一方主体侵犯了 另一方的权利，因此负损害赔偿责任的法律关系，属于单向法律关系。在上述第二种情况 下我们可以把同一行为分成两个法律关系看待，一个是侵权法律关系，受害者是权利人， 致害人是义务人，权利义务关系是单边的明确的，不存在受害人是共同危险行为人的问题。 第三章共同危险行为的主体问题研究 另一个是受害人对危险有所认识但仍然参加的自己处分自己权利的行为，这种行为在台湾 民法上称作“自甘冒险”的行为【1 6 1 。其实质是对自我权利处分的推定，从这个角度看该行 为是一个单方意思表示，也不是参与共同危险戕害自己的行为。所以笔者认为从法律关系 的角度讲当事人不能既是共同危险行为人又是共同危险行为的受害人，而从观察事实的角 度讲受害人的两种角色体现在了同一人的一次行为中，难免使外在的观察者产生混乱。 理由二：责任的承担问题。共同危险行为一旦构成，共同危险行为人就都会承担相应 的责任，不管是按分连带、按市场份额分担还是不真正连带，总之参与人都要承担一定份 额的责任。而在上述两种情况下受害人被认为参与了共同危险行为所以要承担一定的损害 赔偿责任，在实务中受害人所受损害也是由自己分担一部分，从处理结果上看好像是受害 人承担了共同危险行为人的责任，从而印证了受害人同时又是共同危险行为人的理论。笔 者认为这种观点也是由于对法律关系的认识混乱所致，对赔偿金的性质认识不清所致。其 实之所以受害人要分担自己的损失是因为他的行为属于自甘冒险，在自己参加行为之初就 没有认真对待权利，法律根据“自己意思，自己责任”的原则进行了不利的评价，我们也 可以将其理解为“过错相抵”，而不是承担对自己行为的“损害赔偿”。 3 2 共同危险行为主体的范围 共同危险行为主体的范围主要包括两个问题。第一个是行为主体是否包括自然人以外 主体的问题，第二个是行为主体的责任能力问题。 3 2 1 共同危险行为的主体 共同危险行为的实施主体与一般侵权行为的主体没有什么不同，只要是民事主体便 可，这里的民事主体当然的包括自然人、法人和其他组织。 “共同危险行为”运用要素分析法，这一名称中第一个要素就是“共同”笔者认为这 一“共同”有多重含义，留待归责基础部分讨论，笔者在这里想强调的只是主体的复数性。 众所周知共同危险行为又被称为“准共同侵权”属于广义共同侵权的一种，其主体与其他 形式的共同侵权有很大的相似性，但又确有其特殊性，笔者试比较共同危险行为主体与其 他形式共同侵权主体的异同，以加深了解。 第三章共同危险行为的主体问题研究 共同侵权行为概念庞杂，学术界历来争论不一，主要有如下几种观点：第一种观点认 为，共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为( 即共同加害行为) 和共同危险行为。i g t p 2 8 4 第二种观点认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危 险行为、合伙致人损害、无意思联络的共同侵权。 9 p 2 8 5 第三种观点认为，共同侵权行为分 为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行 为，纳入典型的共同侵权行为之中。【1 7 l 第四种观点认为，共同侵权行为分为典型的共同侵 权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。这种观点的依据，是大陆法系民法典的立法。【1 8 l 其中第三种观点为通说。下面我们以第三种观点为标准进行比较： 共同危险行为与典型的共同侵权行为的主体比较：二者责任主体都是两人以上，但在 内涵和外延方面都有所不同，内涵方面，典型的共同侵权行为( 即共同加害行为) 主体 间要有“通谋”也称“共谋”，即彼此间共同故意及加害目标的共同。1 1 9 】而共同危险行为 人之间不能有共谋( 此处“共谋”指加害的意思联络) ，至少是全体行为人之间不能有共 谋( 可能部分行为人之间有共谋，这部分由于共谋结合成群体，而与其他行为人之间构成 共同危险行为) 。在外延方面，即使表面上看行为人实施的侵害行为相同，其责任承担主 体也有差别。试想如果两个完全民事行为能力的加害人通谋并共同教唆一个无民事行为能 力人实施侵害行为，且两人自己也参与了共同行为，即使加害人不明，那么由于两个完全 行为能力人的责任由于通谋而结合，这属于共同加害行为，根据最高人民法院关于贯彻 执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题意见( 试行) ( 以下简称民诉意见) 1 4 8 条第 2 款的规定，教唆帮助者为侵权人责任人。即两个成年人承担连带责任；如果还是同样三 人，两个完全民事行为能力人与一个无民事行为能力人( 未经通谋与教唆) 实施了同样的 行为，由于加害人不明构成共同危险行为，那么责任主体就是三方：两个完全行为能力人 与一个无行为能力人的监护人。 共同危险行为与无意思联络的共同侵权的主体比较：两者责任主体都是两人以上，且 两者主体在有些情况下是重合的，但在主体外延和内涵方面确有各有自己的特点。依照我 国学者的观点，无意思联络的数人侵权是指数人事先并无共同意思联络而致受害人同一损 害的情形【捌。最高人民法院人身损害赔偿司法解释第3 条第规定：“，或虽无共 同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果，构成共同侵权，承担连带 责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一 损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本文所说的 无意思联络的共同侵权指这两者( 无论是间接结合发生同一损害后果还是直接结合) 。共 第三章共同危险行为的主体问题研究 同危险行为的归责基础一方面在于危险的共同与加害人的不确定，另一方面在于共同行为 人的注意义务加重( 下文详述) 。从而我们可以看出共同危险行为的主体范围与无意思联 络的共同侵权有一部分重合，如果有一种情形既满足行为无共同过错而结合，又满足加害 人( 或关与份额) 不明，则同时构成无意思联络的共同侵权和共同危险行为。试想一案例： 三个人无共同通谋( 不是共同加害行为) 先后到同一地点狩猎( 无共同过失) ，用同样枪 弹各开若干枪。事后查明不远处一人因身中三枪而死，且时间相近。本案虽离奇但在现实 生活中非属不能，则该案极可能是一人疏忽所致，从而构成共同危险；也可能三个人各打 中一枪，这样就构成无意思联络的共同侵权，笔者称之为“共同危险与无意思联络共同侵 权的竞合”。“无法查明每个具体参与侵权的人引发损害后果的具体份额。按德国一些权威 学者的观点，此种情况可能适用共同危险行为责任。i x 9 p 7 ( 6 ”笔者赞同此种观点。这就 是笔者所说在一定情况下主体范围重合的情形。一般情况下两者行为主体的外延通过定义 很好分辨。在行为主体的内涵方面，无意思联络联络的共同侵权要求每个行为主体要有侵 害行为，而共同危险行为中确实存在着没有侵害行为的责任主体，即我们所说的“无辜的 侵害人”。 3 2 2 共同危险行为实施主体的责任能力 有的学者主张“行为是数人实施的且均有责任能力，这是共同危险行为成立的前提。” 【2 l l 。关于自然人的责任能力问题，至今仍有很大争议。对责任能力的不同理解必然导致 对共同危险行为实旅主体的责任能力有着不同的判断。如果认为责任能力不是指其行为是 否能成立责任行为的能力，而只是一种责任归属的能力。那么对于实施共同危险行为的众 行为人来说就不需要均具有责任能力。即使其中某一个或几个不具有责任能力，他仍然要 承担责任的归属。只不过具体的承受人可能转为他人了。在我国也基本采取了这种立法模 式，民法通则第一百三十三条第一款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人 造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民 事责任。 对于法人及其他组织的责任能力来说，比较复杂的是其他组织的责任能力问题。法人 可以以自己的财产承担相应的责任，但是在我国有一些其他组织，比如说业主团体，现行 法及司法实践还不能确认其有承担民事责任的能力。当其成为共同危险行为的一个实施主 体时，他也必须要承担责任，只不过具体的责任承担者可能发生了转移。 l l 第四章归责基础及主观方面问题研究 第四章归责基础及主观方面问题研究 对归责的定义，学者问没有统一的看法。王家福教授认为，归责在法律上的涵义，“是 指依据某种事实状态确定责任的归属”。 2 2 】沈宗灵教授认为，归责“是指由特定国家机关 或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认”。【矧德国学者拉伦茨认为， 归责是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。 2 4 1 道茨奇则认为， 归责是指：“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。 t v 1 , 4 3 台湾学者邱聪智认为，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发出之原因 者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。”1 2 q 王利明教授认为，“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后， 应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是 应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为 人承担侵权责任”。1 ”j p ” 共同危险行为民事责任的归责基础，就是对实施共同危险行为人共同追究责任的根 据。它是共同危险行为制度的理论核心。共同危险行为的构成要件，都是围绕其归责基础 所展开。所以，探寻共同危险行为制度的归责基础，也就是明了法律规定共同危险性为制 度的目的，就显得十分的重要。笔者在下文先梳理国内外关于共同危险行为归责基础的种 种学说，并在其基础上指出共同危险行为制度的真正的目的及其归责基础。 4 1 大陆法系共同危险行为民事责任的归责基础诸学说极其评价 共同危险行为民事责任的归责基础，中外民法学界历来争议颇多，经归纳主要有以下几 种学说： 4 1 1 共同行为说 认为共同危险行为的各行为人之所以要承担连带责任，是因为各行为人的行为具有共 同性即具有时间、场所的关联性。该说是法国、德国和日本学界先前的有力说。1 1 3 p 7 6 我国 大陆也有学者持此观点：“共同危险行为的责任基础是过错，既包括过失，也包括故意， 第四章归责基础及主观方面问题研究 但不是共同过错，而是相同过失，危险行为的共同是责任基础的补充。”1 2 6 1 笔者认为这种学说仅仅指出了共同危险行为各行为人承担连带责任的一个因素，时 间、场所的关联性只能说明诸行为人之间是有某种关联的。即使是这个要素，在实践中也 是很难作为司法判断的标准的，所谓“关联性”本就是一个极其模糊的概念。况且它并没 有指出和损害结果没有直接因果关系的行为人为什么也要承担民事责任。因此，共同行为 说并没有解决共同危险行为中的归责基础问题。 4 1 2 单一性损害说 此说为我国台湾学者温汶科先生所持。他根据德国民法的立法过程，认为德国民法第 8 3 0 条i 后段的规定包括“关于( 参与) 部分不明”和“惹起人不明”两种情况，之所以能够 做到如此，本质上是因为损害的单一性，即损害无法以原因加以分割，乃两者的共通点。 1 2 7 1 国内也有近似学说，有人认为实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人， 而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。吲 这种学说实际上是解释了法律的规定，法律的确推定全体危险行为人承担连带责任。 但是探寻共同危险行为中的归责基础问题就是为了研究法律为什么如此推定。如果没有揭 示这个层次的问题，那就仅仅是同意反复而已。 4 1 3 利益取舍说 此说认为。让各共同危险行为人承担连带责任是对各行为人的利益和受害人的利益权 衡之后的选择结果，其归责基础就是为了充分保护受害人的利益而牺牲了无辜的行为人的 利益。这种学说是法国、日本和我国台湾地区最近的有力说。2 国内也有学者认同此说，认 为共同危险行为责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍 2 法国晟近思考的重点在于“无辜的被告之利益”与“无辜的被害人的利益”之间，如何取舍，到底戍如何公平地负担危险 的问题。见前弓i 李木贵等文，第1 1 2 页。日本学者加藤一郎认为，作为要负担这种责任( 连带责任) 的根据，认为是为防止因对加 害肯的举证困难受害者无法取得赔偿，所以政策性地扩大了责任者的范围。川井健也认为：只是基于受害者的教济这一特 殊立法政策，对行为的参与者中具体的加害者不明的共同侵权行为，依据第7 1 9 条i 款后段可以认定全体行为者的连带责 任( 参见于敏，日本侵权行为法。北京，法律出版社，1 9 9 8 2 6 8 - 2 6 9 。台湾学者邱聪智认为，对于共同危险行为人，是 为。保护被害人，法律拟制为共同加害人”( 参见邱聪智：民法债编通则) ，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，民国8 2 年 修订第6 版，页1 1 1 ) 一戴修瓒著：民法债编总论) ，台北：三民书局民国8 4 年出晚页2 1 3 转引自刘凯湘、余文玲，共同危 险行为若干问题研究，河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 5 ，3 ：4 l 7 1 3 第四章归责基础及主观方面问题研究 和危险行为的关联性。通过对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍，法律应 保护无辜受害人的利益，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任。危险行为的客观 关联性，则是共同危险行为人承担连带责任的基础。”l ”j 此说无论在国外还是在国内学界都有很多支持者。但是，关键问题就是所谓的“无辜 的行为人”标准的确定。危险行为人真的是“无辜”的吗? 在法律的视野里，是否无辜也 就是是否得到法律的否定性评价是由法律来界定的。由上所探讨，罗马法的“倒泼和投掷 责任之诉( a c t i o d e e f f u s i s e t d e i e c t i s ) ”，规定同一房间的数名房客在建筑物落下物或投 掷物致人损害之诉中负连带责任，以此来促使那些房屋的居住人提高注意程度。在这种情 况下，法律的视野里没有尽到注意义务的房屋居住人就不是“无辜”的，尽管他没有直接 导致落下物或投掷物至人受伤。这里对行为人的评价甚至是以他某种程度上的不作为为 判断标准的。 在共同危险行为制度中，法律对作出危险行为的个人是持否定性评价的，无论其是否 直接至人伤害。这罩对行为人的评价不是以结果而只是以他作出某种行为为标准，也就是 说行为人只要由自己的行为造成了某种状态，就应该负更重的注意义务。所以，共同危险 行为中的行为人并不“无辜”，他在法律的视野中是有过错的。所以，所谓“无辜的受害 人”与“无辜的被告人”利益的平衡问题本就不存在，被告人并不“无辜”。 4 1 4 共同过错说 此说认为共同危险行为的责任基础是行为人的共同过错”持此观点的有法国晚期的部 分学者和我国大陆的学者。川“共同危险行为人负连带责任的根据在于他们具有共同过错， 一方面，行为人所实施的行为具有共同的危险性，这种危险是不正当的、不合理的，若无 危险的存在则不可能发生实际的损害，所以，对于危险行为的存在来说，行为人都具有共 同的过错，”另一方面，“行为人虽具有共同过失，但这种过失是对危险的形成而言的，因 共同过失使危险行为密切联系，构成为一个整体。”| 5 p 3 6 2 共同的过错比以上诸学说更进一步，指出了共同危险行为的责任基础的根据是他们所 实施的共同危险，这一点笔者是赞同的。但是所谓的“共同过错”是一个比较有问题的界 定，因为在共同危险行为中并不要求行为人有共同的意思联络。把有共同过失的行为人看 成一个共同过错的整体，又说共同危险行为人负连带责任的根据在于他们具有共同过错， 1 4 第四章归责基础及主观方面问题研究 实际上有循环论证之嫌。 4 1 5 危险状态说 该说认为对全体共同危险行为人课以连带责任的基础在于各行为人的行为呈现出具 体有责的危险状态。此说是德国学界最近的新观点3 ，其前提是共同危险行为的成立不必具 有行为的共同性。 这种学说基本上抓住了共同危险行为规则基础的本质，笔者赞同此种观点。但是这是 一个刚出现还很不完备的学说，且仅靠此种学说解释共同危险行为好不够完善。 4 1 6 惹起人不明说 此说为现今日本的通说。该说认为，实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际 致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。【1 1 l 此说也有部分合理性。 以上观点都是由大陆法系学者提出的，综上笔者认为共同危险行为在大陆法系的视角 下考察应折衷说危险状态说与惹起人不明说结合。法律为了平衡正义与秩序这两个基 本价值，必然要求行为人的行为在自己获利时不能影响他人自由，康德曾说过：法律就是 一个人的自由与他人自由和平相处的一切条件的总和。【矧如果行为人行为不能共同引起危 险状态，那么也就没有可责性，当然也无法确认责任主体的范围；如果加害人清楚那么就 不构成共同危险，而是共同加害行为或无意思联络的共同侵权。 从大陆法系立法角度讲，侵权行为是由构成要件组成的，但英美法系由于其特定的历 史形成条件而形成了它独特的侵权法构造，过失侵权中n e g l i g e n c e 的概念十分被重视， 如王泽鉴先生所言“n e g l i g e n c e 过失侵权行为的成立须具备三个要件，即d u t yo fc a r e ( 注 德国有些新的学说认为所谓的时间的、场所的关联要件是不必要的共同危险行为之行为人之赔偿义务 是由于各人对于导致结果具有可能性，即其等做出具体有责的危险状态，此即对于由于不能确知加害人所 生之危险之行为，课以共同侵权行为人责任之根据所在”之所以要求有这种具体的危险，是因为有具体的 危险，即有潜在的因果关系行为存在，则在一般情形，原告至少应证明被告的具体的危险状态，才能认定被 告的责任，以免过度扩大被告的责任车 引自：刘凯湘、余文玲，共同危险行为若干问题研究，河南省政 法管理干部学院学报，2 0 0 5 ，3 ：4 1 4 7 坫 第四章归责基础及主观方面问题研究 意义务) ，b r e a c ho fd u t y ( 义务的违反) 及d a m a g e ( 损害) ，由于其具有概括性，使 n e g l i g e n c e 成为适用范围最广泛的侵权行为。”下面我们看一下英美法系对