（宪法学与行政法学专业论文）行政法上的比例原则研究(1).pdf

内容摘要 比例原则是发达国家，特别是大陆法系国家和地区行政法领域的一项重要原 则。该原则以其控制行政裁量权，保护公民权利的功能而赢得了行政法一i “皇冠 原则”、“帝王条款”的美誉。而在我国，比例原则并未得到足够熏视。本文作为 对比例原则进行系统探讨的一个尝试，在介绍、评析比例原则的基本理论，界定 比例原则的法律地位与适用范围的基础上，着重将该原则与行政法上的合理性原 则进行比较，提出并论证了将比例原则作为我国行政法基本原则并贯彻于行政法 治实践的主张。本文共分五部分。 第一部分，比例原则的渊源与内涵。本部分主要包括以下内容：比例原则的 词义有其宪政特质，它渊源于正义观念，在德国最早被确认为行政法的基本原则。 比例原则包括妥当性、必要性、法益相称性三个子原则，这种三分法被称为“i 阶理论”。“三阶理论”有其相对于“二阶理论”的优越之处而应得到肯定。 第二部分，比例原则在各发达国家和地区的表现兼论比例原则的发展。 该部分对比例原则在各发达国家，主要是大陆法系国家和地区的表现进行了较为 全面的介绍，同时阐示了比例原则的发展历程。 第三部分，比例原则的法律地位和适用范围。比例原则的法律地位和适用范 围问题联系紧密，相互对应。在法律地位上，比例原则应是行政法的基本原则， 而不应是宪法性原则；在适用范围上，比例原则应适用于包括授益性行政行为在 内的整个行政法领域。 第四部分，比例原则与合理性原则的比较分析比例原则应成为我国行政 法的基本原则。首先，对我国行政法的基本理论进行简单回顾；其次，在对合理 性原则及其在英美法系行政法中的地位进行介绍之后，对比例原则与合理性原则 进行较为深入的比较分析，从而肯定比例原则的比较优势，提出将其作为我国行 政法基本原则的主张；最后，阐述了确立比例原则为我国行政法基本原则的意义。 第五部分，比例原则在我国行政法治实践中的贯彻适用。比例原则作为行政 法的基本原则，应明确规定于我国行政法律规范；行政主体应按照比例原则的要 求实施各种行政行为；在司法审查中，法院通过比例原则对行政裁量进行控制和 约束，同时，法院也应遵循一定的制度约束，以平衡行政裁量与司法裁量的冲突。 关键词：比例原则法律地位合理性原则行政法基本原则适用 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yi sa ni m p o r t a n tp r i n c i p l ei na d m i n i s t r a t i v el a wo f t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yo ft h en a t i o n sa n dd i s t r i c t so fc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m t h i sp r i n c i p l eh a dw o nt h eh o n o ro f “p r i n c i p l eo fc r o w n a n d “e m p e r o r s c l a u s e b e c a u s eo fi t sf u n c t i o nt oc o n t r o la d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na n dp r o t e c tt h e c i v i lr i g h t s n e v e r t h e l e s s ，t h i sp r i n c i p l eh a sn o to b t a i ne n o u g ha t t e n t i o ni no u rc o u n t r y a sa na t t e m p tt oi n q u i r ei n t ot h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t ys y s t e m a t i c a l l y , t h e f u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h i sp r i n c i p l ei si n t r o d u c e da n da n a l y z e di nt h ea r t i c l e a f t e ri t ， t h el e g a ls t a t u sa n da p p l i c a b l es c o p eo ft h ep r i n c i p l ea r ed e f i n e d o nt h ef o u n d a t i o no f t h ef r o n td i s c u s s i o n s ，t h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l e n e s si sc o m p a r e dw i t ht h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t y t h ec o n c l u s i o n i st h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yo u g h tt ob e e s t a b l i s h e da st h eb a s i cp r i n c i p l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wo fc h i n a ，a n di ts h o u l db e c a r r i e do u ti nt h ep r a c t i c et or e a l i z et h er u l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w t h i sa r t i c l ei s c o m p o s e do ff i v ep a r t s p a r ti t h eo r i g i na n dc o n n o t a t i o no fp r o p o r t i o n a lp r i n c i p l e t h i sp a r tc o n s i s t s m a i n l yo ft h ef o l l o w i n g s t h em e a n i n go ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ei sr e l a t e dt ot h e c o n s t i t u t i o n a l i s m ，a n dt h eo r i g i ni ti st h ec o n c e p to fj u s t i c e t h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t yw a sf i r s t l ya f f i r m e da st h eb a s i cp r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v el a wi n g e r m a n y t h i sp r i n c i p l ei sc o m p o s e do ft h r e es e c o n d a r yp r i n c i p l e s - 一i h ep r i n c i p l eo f s u i t a b i l i t y , t h ep r i n c i p l eo fn e c e s s i t ya n dt h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yi nn a r r o w s e n s e t h et h r e e - d i v i d em e t h o dw a sc a l l e dt h r e e p h a s et h e o r y t h et h r e e p h a s et h e o r y i ss u p e r i o rt ot h et w o p h a s et h e o r 5a n ds h o u l db ea f f i r m e d p a r ti i t h ed i s p l a yo ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ei nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n d d i s t r i c t s 一- t h ed e v e l o p m e n to ft h i sp r i n c i p l ei sr e l a t e dc o n c u r r e n t l y i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rc o m p r e h e n s i v e l yi n t r o d u c e st h ed i s p l a y so ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ei nt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yi nt h en a t i o n sa n dd i s t r i c t so fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m m e a n w h i l et h ed e v e l o p m e n to ft h i sp r i n c i p l ei se l a b o r a t e s p a r ti i i t h el e g a ls t a t u sa n da p p l i c a b l es c o p eo ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l e t h e s et w oq u e s t i o n sc o n n e c t sc l o s e l ya n dc o r r e s p o n d sw i t he a c ho t h e r a st ot h el e g a l l i s t a t u s ，t h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l eo u g h tt ob et h eb a s i cp r i n c i p l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e l a w , b u tn o tt h ep r i n c i p l eo fc o n s t i t u t i o n a st ot h ea p p l i c a b l es c o p e ，t h i sp r i n c i p l e s h o u l db ea p p l i e di nt h ew h o l ef i e l do ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w ，i n c l u d i n gt h e i n t e r e s t s c o n f e r r i n ga d m i n i s t r a t i o n p a r t t h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i sb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y a n dt h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l e n e s s 一_ t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t ys h o u l db et h e b a s i cp r i n c i p l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a f i r s t l y ，t h e r ei sas i m p l er e v i e wo n t h eb a s i c p r i n c i p l et h e o r y o ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wi n c h i n a s e c o n d l y , a f t e r i n t r o d u c i n gt h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l e n e s sa n di t ss t a t u si nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wo f c o m m o nl a ws y s t e m ，t h ea u t h o rg i v e sad e e pc o m p a r i s o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t ya n dt h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l e n e s s t h e nt h ea u t h o r a f f i r m st h e a d v a n t a g eo ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ef r o mc o m p a r i s o n ，a n dp u t sf o r w a r dt h ev i e w o ft a k i n gt h i sp r i n c i p l ea st h eb a s i cp r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v et a wi nc h i n a a tl a s t ， t h es i g n i f i c a n c eo fe s t a b l i s h i n gt h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ea st h ea d m i n i s t r a t i v el a w b a s i cp r i n c i p l ei nc h i n ai se x p o u n d e d p a r tv t h ea p p l i c a t i o no fp r o p o r t i o n a lp r i n c i p l ei nt h ep r a c t i c et or e a l i z et h e r u l eo fa d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a a st h eb a s i cp r i n c i p l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w , t h e p r o p o r t i o n a lp r i n c i p l es h o u l d b ep r e s c r i b e d c l e a r l y a n d d e f i n i t e l y i nt h e a d m i n i s t r a t i v el a wo fc h i n a t h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c to u g h tt oc a r r yo u ta l ls o r t so f a d m i n i s t r a t i v ea c t sa c c o r dt ot h er e q u e s to ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l e i nt h ej u d i c i a l r e v i e w , t h ec o u r tc o u l dc o n t r o la n dr e s t r i c tt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt h r o u g ht h e a p p l i c a t i o no ft h ep r o p o r t i o n a lp r i n c i p l e m e a n w h i l e ，t h ec o u r ts h o u l da l s ob e r e s t r i c t e d b y s o m ei n s t i t u t i o n s s ot h a t ，t h ec o n f l i c t i o nb e t w e e na d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o na n dj u d i c i a ld i s c r e t i o nc o u l db em o d e r a t e d k e yw o r d s ：p r i n c i p l e o f p r o p o r t i o n a l i t y ；l e g a ls t a t u s ；p r i n c i p l e o f r e a s o n a b l e n e s s ；b a s i cp r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w ；a p p l i c a t i o n 1 1 1 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的+ 切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：弘童分眵 矽。瞬，月占日 引言 随着现代行政发展到“行政国”阶段，行政事务日益繁杂，行政职能不断增 加，行政裁量权也逐渐由出现、壮大、到扩展至人们日常生活的方方面面。由于 行政裁量权有其两面性，如不加以控制，它必然会肆无忌惮地侵犯相对人的各项 权利。于是，作为控制行政裁量权、衡量公益私益较为精细工具的比例原则应运 而生。 比例原则源于德国，最早规定于警察法，后被德国宪法法院确认为宪法位阶 的基本原则。之后，特别是二次世界大战后，该原则被赋予了更多的内涵并广泛 适用于各发达国家公法领域特别是行政法领域。比例原则作为对行政裁量进行控 制的重要手段，具有较强的可操作性，体现了法的实质正义，由于其在实践中的 重要性，它得到了各发达国家行政法学者的广泛和深入研究。该原则曾被德国行 政法鼻祖奥托迈耶誉为行政法的“皇冠原则”，被台湾学者陈薪民教授称为行 政法的“帝王条款”。从对各国研究资料的比较分析中可以看出中，德国学者对 该原则的研究较为系统和全面，该原则的许多经典概念均出自德国学者的著作； 我国台湾地区学者则把该原则发扬光大，将对该原则的研究推向深入和成熟。可 以说，比例原则己成为当今世界各法治发达国家行政法理论和实践中的一项基本 原则。 英美法系国家行政法中的合理性原则类似于大陆法系的比例原则，但二者又 有不同之处。我国行政法学界受英美法系影响，长期将合法性与合理性原则作为 行政法的基本原则，而对比例原则却鲜有研究。虽然有的著作提及比例原则，但 是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以 介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，对在行政法领域如何适用比例原 则更是研究甚少。近两年我国学者对该原则的研究虽然有逐渐升温的趋势，亦不 乏有见地的论述，但一般仍多限于介绍性、表面性研究，有待于进一步深入。 因此，作为一种尝试，本文在比较研究的基础上，对比例原则的渊源、内涵 和在各法治发达国家的表现进行了较为详细的介绍与评价，对比例原则的法律地 位与适用范 翻进行了定的分析与论证，之后，将合理性原则与比例原则进行比 较分析，提出引入比例原则，将其作为我国行政法基本原则的主张，最后，对比 例原则在我国行政法治实践中的贯彻适用提出了一些建设性的意见。通过对这些 内容的介绍、比较、分析、论证，本文尝试回答了以下几个关键问题：“三阶理 论的实践与理论地位；比例原则应否具有宪法位阶：比例原则能否及如何应用 于授益性行政行为；比例原则对合理性原则的比较优势及将比例原则作为我国行 政法基本原则的意义与必要性；比例原则如何有效贯彻于行政法治实践，如何解 决比例原则运用于司法审查时司法裁量与行政裁量的冲突问题。 一、比例原则的渊源与内涵 ( 一) 比例原则的渊源 1 词源 “比例”或“比例性”一词的含义十分丰富，有数学上的“成比例”，美学、 哲学上的“和谐”、“协调”、“相称”、“均衡”等词义。它指的是事物与事物之 间、事物的部分与整体、部分与部分之间一种合理的量、度、大小、重要性等比 例关系。“比例”由于合乎人类理性，顺乎社会发展而被广泛运用于人类社会 生活中，“比例原则”作为“比例性”概念的具体化，特定化，甚至是其内容的 定程度的升华，主要运用于公法领域，反映了一种利益衡量的过程。人们有意 识的自觉使用使比例原则在实践运用中上升为严格的法律术语，而且，比例一词 “相对”、“衡量”、“限度”的含义较恰切地反映出宪政之限制国家权力、保护公 民权利的特质，因而，比例原则经过发展最终赢得了公法上“帝王条款”、“皇冠 原则”的美誉。 2 思想渊源 比例原则所包含的某些思想虽早可追溯到梭伦、亚里士多德、西塞罗等思想 家的“正义”观念。雅典的改革家、立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高 度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份”。他 将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模。亚 里士多德从内容结构上也阐述过类似的思想，他在尼各马可伦理学一书中提 出了影响西方法学颇深的“正义”法哲学思想。他将正义分为普遍的正义和特殊 的正义，后者又分为分配正义和纠正正义。分配正义是表现在社会共同体成员问 分配名誉、金钱或其他财产时的正义，包含一种几何比例；纠正正义是指收益与 损失之间的平等值，是种算术比例，意味着尽量使不平等状态中实施非正义的一 方收益减少，遭受非正义的一方损失减少。他认为公平是违背比例相称的可能性 之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称”。 到了西塞罗，他认 为“法律具有正义和衡平的实质与力量”，。而正义已成为法律的代名词。正义是 桂源：论法罔彳亍政法中的均衡原则，载法学研究，1 9 9 4 年第3 期。 范剑虹：欧盟与德国的比例j 6 i 则一内涵、渊源、适用j 在中国的借裕，载浙江人学学报( a 定7 1 会 科学版) ，2 0 0 0 年第5 期。 张，根蒋：两方法哲学论削，中国政法大学f 版社，1 9 9 7 年修t j 版，第6 1 负。 3 每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的、国家的共同生活的权利，另一方 面是限制与义务。所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以 试图阻止专制与权利的滥用。因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡。 它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间，也适合于非平等 主体之间( 比如公民与国家) 。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则 所显示的内涵，即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均 衡。 此外，英国自由大宪章( m a g n ac h a r t a ，公元1 2 1 5 年公布) 中“人们不 得因受轻罪而受重罚”的理念也是比例思想与原则的较早的思想渊源；法国17 8 9 年人权宣言第一条称：“人之出生及生存，有自由及平等之权利，社会之差 别，除为公共利益所必要者，不得认许之。”这被认为“包含了比例原则之中的 必要性原则”。 真正意义的比例原则源于德国的法治国观念。随着德国法治国思想从形式意 义法治原则到现代实质意义法治原则的发展，比例原则成为了德国行政法基本原 则的重要组成部分。比例原则作为实质意义法治原则的典范，不但为现代条件下 的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性，因此在德国行政法中 有着极其重要的地位，被誉为公法领域的软化剂( w e i c h m a c h e r ) 。 在德国，比例 原则被认为是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其 是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止 超限度地破坏利益与价值的均衡。具体来说，它要求在保护与平衡的意义上对个 人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的 立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。因 此，比例原则体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。 从上面的分析可以看出，比例原则，承载着衡平、比较、避免过度、利益与 价值衡量等精神，将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，将公平视为违 背比例相称的可能性之间的中部，正是法律终极价值目标人类理性和正义的 一种体现方式。 范剑虹：欧盟与德国的比例原则一内涵、渊源、适用与在中国的借鉴载浙江大学学报( 人文 ；i = 会 科学版) ，2 0 0 0 年第5 期。 成斌葶等：行政法j ：的比例原则初探载山两农业人学学报( l ：会科学版) ，2 0 0 3 年第j 期。 川佑勇：论镍目行政法的皋奉臆则，载行政法学研究，2 0 0 4 年第2 期。 4 3 制度渊源 比例原则的制度规定最早出现于1 9 世纪德国的警察法。普鲁士州一般法规 定，“采取为维护公共秩序所必要的措施是警察的职责。”1 8 0 2 年，德国学者贝 格( v o nb e r g ) 在警察法手册一书中，明白提出“警察之权力惟在必要时可 以实行之。”这里的警察权力是指为维护公共秩序而限制私人自由与财产之权力 活动，警察为了维护公共安全与秩序，势必会对公民的基本权利有所限制，这时 就必须有一调和的标准，即使目的的实现与手段达成一种比例，由此警察比例原 则就产生了。而警察比例原则，则是因警察作用有威胁市民之危险性，为抑制其 发生而形成的。德国行政法大师奥托迈耶( o t t om a y e r ) 在1 8 9 5 年出版的德 国行政法教科书第一册，即举出了警察权力不可违反比例原则。后在1 9 2 3 年 的该书第三版中，他对“比例原则”有更具体的主张，即警察行使权力时如超过 “必要之限度”就是违法的滥权。自奥托迈耶以后，德国学者弗莱纳( f f l e jn e f ) 对“比例原则”作了更详细的阐述。在其于1 9 1 1 年出版的德国行政法体系 一书，提出一句名言“警察不可用大炮击麻雀”。困只使用鸟枪即可达到射击麻 雀的目的，而使用大炮则过了“必要”的限度。比例原则刚开始局限在作为特 别行政法的警察法领域，后来又用于保护相对人利益不受整个行政机构的不当干 涉，成为一个一般行政法( 普通行政法) 的法律原则。 1 9 5 8 年6 月1 1 日判决的“药房案”罾中，联邦宪法法院对于人民自由权利 ( 本案是营业权) 之侵犯的合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”就是手 段的“妥当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将 这“三阶理论”作为比例原则的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三 阶理论”视为比例原则的内涵。而且，“药房案”等案例的判决正式承认比例原 则在德国具有宪法性地位，并认为比例原则对立法及法律适用等所有国家行为都 具有约束力。 比例原则不仅在德国得到了广泛的适用，而且在法国、荷兰、西班牙、美国、 日本、台湾等其他一些国家和地区也有了不同程度的运用。在英国、瑞士等一些 国家中，对比例原则也有不同程度的关注。可以发现，在一些行政法治较为发达 的国家与地区都将比例原则作为一个重要的行政法原则，在适用的后果上使得公 陈新民著：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民 j ；版利2 0 0 1 年版，第3 7 6 、3 7 7 贞。 2 张下帆兽：两方宪政体系( 下册欧洲宪法) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第3 5 1 3 5 5 贝。 5 共利益和私人权益达到一种协调、均衡，对私人利益保护起了极大的作用。 ( - - ) 比例原则的内涵 1 含义 在通常意义上，比例原则是指行政机关在行使行政职权时，应当全面均衡行 政目标的实现和保护相对人权益之间的关系，如果为了实现行政目标所采取的措 旗对相对人权益造成某种不利影响或损害，那么应将这种不利影响或损害限制在 最小的范围内，并且与所处求的行政目标成适度比例。比例原则被德国行政法鼻 祖奥托迈耶誉为行政法上的“皇冠原则”，台湾学者陈新民教授则称之为彳亍政 法中的“帝王条款”。 2 子原则 比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概 念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者的看法并不一致。通 说认为比例原则包含妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们 可以称之为“三分法”。以下分述之： ( 1 ) 妥当性原则 妥当性原则，又称适当性原则，简单地说，就是要求所采取的手段( m e a n s ) 能够达到所追求的法定目的( e n d s ) 。该原则是对行政行为目的导向上的要求， 即行为的作出应有助于法定目的的实现，或者说不能与法定目的相悖离。如果一 项行政权力的行使，一个行政措施的采取不是为了达到法定目的，或者达不到法 定目的，则违反了妥当性要求，从而违反了比例原则。在这里，目的包括行政的 一般目的，也包括法律授权的特定目的。总之，妥当性原则反映的是一种目的与 手段之间的关系，是从“目的取向”上来规范权力与其行使主体所采取的措施之 间的比例关系的。 在警察法上，目的是由法律设定的，警察可以通过目的取向来选择能够达到 预期效果的手段( 当然，如果手段也是法定的、惟一的，那么也就无从选择，这 时就不是对警察行为是否合比例的评价，而是转变为对立法上有否遵守比例原则 的评价了) ，在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或 学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。这 。纂宗珍：公法 t 倒撩则初探以德国法的麓艟为中心，载政注入学评论( 台湾) ，第6 2 期( 1 9 9 9 年】2j _ 】) 。 6 就使得对妥当性的判断具有了相当的客观性基础，而决不纯粹是警察自己的主观 判断。然而，依据德国联邦宪法法院的见解，只要手段不是完全或全然不适合即 不违反比例原则。即使只有部分能达成目的，亦不违反该原则。故法院对妥当性 原则采用了最低的标准要求。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是 以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。 在实践中，手段对于目的来说是“不妥当”的情形大致可以分为以下几种： 第一、手段不足以达到目的。一般认为行政目的只能从行政的公共性中去找 寻，也即行政目的在于其欲达成的公共利益。例如，警察朝天呜枪两下示警，交 通违规者仍继续逃逸，警察则向地面射击，无论是否造成严重后果，此手段对于 制止逃逸的目的来讲均“不足”。因为既然先前两枪示警无效，那么再向地面射 击也不能奏效。若原本便想击中对方使其丧失逃逸能力，可向机车车轮，或驾驶 员手部开枪。无论如何，向地面开枪均无道理可讲。此手段与目的问的关联性和 妥当性发生了问题。而我国人民警察使用警械和武器条例规定，“不使用武 器制止，可能发生严重危害后果的”，才可使用武器( 第二条) 。而且“应当以制 止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”( 第四条) 因此向地 面射击的这一枪是不足以达到目的的，是不妥当的。 第二、手段所追求的目的超出了法定的目的。比如，将违法嫌疑人铐在暖气 片上，让其既站不起来，也蹲不下去，该手段则超出了手铐用于限制人身自由的 目的，带有惩罚性或刑讯逼供的性质。 第三、对相对人施加的手段，是法律上不可能或事实上不可能。前者如，命 令租住在违章建筑内的某人，拆除该违章建筑。后者如，命令不会开车的某人， 将其亲属违章停留的车开走。 。 第四、违反法律规定。比如，在住宅密集的居民区鸣枪示警，却打到居民的 住宅内，违反了他人住宅不受侵犯的规定。又比如，德国有一案例，警察为减少 噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，这违反了动物保护法。 此外，目的达成后，或者发觉目的无法达成而不停止行政行为，给相对人造 成不必要的麻烦与损害的，同样违反妥当性原则。o 以上诸种“不妥当”情形有助于指导实践中对行政行为妥当与否的具体判断， 沈开举主编：行政实体法lj 行政程序法学( 二册) ，郑州人学 n 版社2 0 0 4 年版，第9 3 负。 7 然而，在理论上仍有以下问题需要解决，即妥当性的判断主体和判断标准问题。 应当承认，行政目的的公共利益衡量是一+ 个政策性的判断，因此首先应该由 行政主体在作出行政行为时进行权衡以采取适合的措施达到该目的的实现。这是 因为政策的选择与拟定属于行政机关的权限，而且由于政策的易变和不稳定性， 也不宜由立法和司法机关作出判断。但行政主体在作出判断时由于其知识等方面 的局限性有可能发生偏差和错误，也可能受到外在的和内在的利益驱动因素的影 响，而恶意地和违法地行使职权，因此行政主体追求行政目的可能不具有正当性 和妥切性，这就由法院来作为最终机关审查行政手段的正当性和妥切性。这样既 尊重行政机关的初次判断权和裁量权，免得司法机关过早介入行政领域，干涉行 政决定的过程，体现司法节制和司法审慎的要求，又使行政机关的裁量权遵循一 定的规制，不至于不受监督造成滥用，较好的维护了权力之间的分：i j 和平衡。 关于妥当性的判断标准存在主客观之争。主观标准是指，行政行为是否具有 妥当性并不是以最终该目的在结果上能否经由行政手段达致为其衡量标准，而是 以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为据。客观标准说则主张由法院在进 行司法审查时，以一切客观的证据及资料来评判行政行为有无完全或部分达到预 期目的。判断时间从而也有了嗣前审查( 行政机关在作出行政行为时) 和嗣后 审查( 法院在审查该行为时) 之分。 前面已经提到，德国联邦宪法法院采取了嗣前审查的标准，即法院对妥当性 原则采用的最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否 考虑到相关目的为准。一些学者亦主张这种标准，他们认为，“个法律对目的 的适应性问题，不能按照后来的实际发展进行评价。评价的依据只能是：立法者 是否考虑了立法措施与立法所追求的目的之间的适应性i 以及它在政治、经济概 貌评价方面的预测是否符合实际和有代表性。特别是在经济指导和促进方面的法 律总是不能确定，经济是否会对相应的激励措施( 例如提租补贴) 或者指定机制 ( 例如在结构性衰退领域提高折旧) 做出反应。” 应当指出，这种偏向以立法者 当时主观和当时正确推断而作为审判标准的态度，是无法满足充分保障人权的要 求的。因此，主张采取客观标准的学者认为法院可以采取嗣后审查的方式全盘决 定立法目的及手段，以审查立法者( 行政机关) 是否对日后情势发展作出了错误 陈新民_ ；茜_ ：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民版礼2 0 0 1 年版，第3 8 1 负。 “十奠编苦：德国行政法，清华人学版社1 9 9 9 年版，第3 1 负。 8 的预测。在权力分立的宪政原则下，不可否认立法者在一定程度内应拥有政簸决 定和预见的权力，但是，为了使法院的审查权可以正确的行使，必须在绝对主观 沧及客观论中寻求个折衷。德国学者史特耐( r s t e t t n e r ) 教授的观点在理论 上就颇有创意。根据他的看法，立法者的不当预期可以分为两种：一种是错误预 期，即立法者在立法当时基于错误的资料、认识所作的明显错误的考量。这种决 定公信力极为薄弱，宪法法院可以直接宣告法律无效，或是命立法者予以改善。 另一种是不良预期，指的是立法者在当时的考量完全无误，但是时过境迁，出现 了立法当时不可预料的后果，使法律己不能符合当初之立法要求。对这个立法者 当时并无错误的法律，宪法法院只能课以限期改进的义务，而不能径直宣告违宪。 这种区分方法主要着眼于避免对立法者作太大的牵制，以免立法者丧失立法勇 气，而且，任何立法总不免有瑕疵，可由政治的方式予以改进，不必完全由法院 来强行矫正。这种模式，f 如陈新民教授所言，“符合立法权和司法权问应有之 尊重，似可作为解决立法目的审查方法之难题。” ( 2 ) 必要性原则 必要性原则，又称最少侵害原则或最温和方式原则，是指在众多能够相同有 效达成行政目的的手段中，应当选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则 适用的前提，是同时存在若干适合于达成行政目的的手段，如只有唯一的手段方 可达成目的时，则无法适用。所以，该原则考虑的焦点集中在各个手段问的比较 与取舍之上。所谓“必要”，指的是对不可避免的侵害，行政机关只能选择最小、 为达成目的已无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。必要性原则是比例 原则的核心内容，源于德国的警察法理论。在1 9 世纪中叶，对警察的权力，原 则上是赋予维持公共安宁、秩序及安全等一切防御危害行为的责任，而未予限制。 直至1 8 8 2 年7 月1 4 日普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”判决中，对警察 机关援引促进福祉而制定的建筑禁令，以未获法律授权、不得为必要措施为由， 判决该命令无效。该判决宣示了行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制 人权。随后的几十年间，法院进一步阐明了必要性原则，使其不仅在警察法中得 到了普遍认可，而且扩展到行政法备领域。在另一方面，必要性原则也获得国家 立法的承认而成为正式条文。首次规定必要性原则的立法例是1 9 3 1 年6 月1 同 陈新民著：德固公法学基础理论( 下册) ，山东人民m 版扎2 0 0 1 年版，箱3 8 2 页。 9 公布的普鲁士警察行政法。该法规定，警察处分必须具有“必要性”方属合 法，并在第4 1 条第2 项将“必要性”明确界定为：“若有多种方法足以维护公共 安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择 其中一种。惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小之方法为 之。”此一立法例，自后即如同德国各邦相同法律的“母法”，而被广泛采纳。” 必要性原则从“法律后果”上来规范目的与手段，权力与其行使主体所采取 的措施之间的比例关系的。依本原则，手段与目的存在。个相对关系，并且从客 观的角度来考虑及评估两个方面的因素：一是诸种手段可否同样程度地达成目 的。二是诸种手段间，哪个手段对个人利益损害最小。所以该原则要求行政机关 既要在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，又要在限制个 人利益的手段之间进行衡量，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也对相 对人利益限制或损害最少的手段。9 因此，为了对必要性的精神予以正确的把握， 可以将其分解为两个概念分别进行考察：“相同有效”和“最小侵害”。 相同有效是指符合适当性的其他手段在达成目的上与行政机关和立法者采 取的手段有相同的适合性程度，否则，其它手段在达成目的之效果上若相较立法 者与行政者的手段逊色时，即使其能大幅度地减少侵害的程度，行政机关和立法 者的手段仍然合乎必要性原则。关于相同有效的认定，有以下问题需要注意： 首先，立法措施或行政行为部分实现目标也是符合“有效”要求的。这是基于立 法机关的民主基础形成的对立法裁量权的应有保护和对立法技术局限性的合理 尊重。立法或行政所追求的目标仅仅是一个美好的预期，实际生活的纷繁复杂性 决定了某一措施不可能协调所有的利益关系，实现完美的境界。因此，只要是有 助于实现目标的措旋都符合有效要件。这种“宽松”的有效性要求，在实践中则 应具体问题具体分析。第一，若多个目标之间处于并列关系，则只要其有利于实 现其中的某一个目标，即属“有效”措施；第二，若多个目标之间存在主从关系， 但从目标属于整体目标中不可或缺的的组成部分，则即使是仅能“有效”实现从 目标的措施，亦符合“有效”要求；第三，若多个目标之间存在主从关系，处于 从关系的目标与主目标并非一个整体，则该措施不仅应能“有效”实现从目标， 。张国勋：必要性原则之研究，载城仲模主编：行政法之一般法律原则，台湾三民书扁1 9 9 4 年版，第 1 4 9 页。 。用佑勇：行政鼗量的均衡原则，载法学研究，2 0 0 4 年第4 期。 “吴趟云：比例原则n i 我国的0 f 入及构想，下载于山东大学法学院网，w w w l a w s d t l e d uc n 。 而且有利于实现主目标，t 一符合“有效”的要求。其次，判断几种措施在实现目 标方面具有相同效果的标准。应当承认，评价措施或手段的“相同性”是一个实 践中的具体问题，与案件的具体情况密切相关，因而其标准存在争议，但在实践 中纳入判断的总是以下几个方面：实施措施后的结果与预设目标之间差距的大 小；措施在实现目标过程中所需要的时间；措施在实现目标过程中所花费的经济 成本和资源；在针对立法行为的场合，还需审查措施是否均为立法当时的条件可 以预期和允许采取的手段，即照顾到立法当时的情景及立法技术上的困难；措施 是否具有实际操作性。无论立法或行政行为是否在某一方面比异议措施更为有 效，只要异议措施各方面的整体效果可以与该立法或行政行为相媲美，就是符合 “相同有效”要求的措施，属于可选择措施的范围。而且，对“相同有效”的措 施立法者也不必只选择一种方法，也可以选择两种或两种以上的方法，以针对不 同的法律状况，由行政机关根据具体情况作出“最小侵害”的判断。 “最小侵害”，顾名思义即达成目的的手段，在干预人民权利时，必须对人 民的权利仅予以最小侵害；在对某些人给付时，对公共利益予以最少侵害。此是 必要性原则的核心内容，它更明确地体现了比例原则以保障人权为目的