（宪法学与行政法学专业论文）试论我国行政处罚委托之本质.pdf

h一 _ 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在一 年月解密后适用本规定。 非涉密论文西 论文作者签名萝区迅垡 日 论文作者签名：；陛2 塾幽 日 导师签日 期：丝塑：笙些 期：丝么呈：丝乡 中文摘要 机关行 自行执 机关的 “委托 基于国 托实质 类似于 的法律 责任。在此基础上介绍德国以及我国台湾地区的“公权力委托行使 理论，并结合高 等学校作为行政诉讼被告的案例，认为以“公权力委托行使 理论整合我国行政法学 中的“授权”与“委托 不失为一种可供选择的路径，最后对我国当前行政处罚委托 理论研究中面临的问题进行反思。 关键词：行政处罚委托公权力委托本质 作者：范凤娟 指导老i j f f i 杨海坤 o nt h ee s s e n c eo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ee n t r u s t a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ya sap o l i c ep o w e r , i np r i n c i p l e ，c a l lo n l yb el e g a l l ye n t i t l e dt o t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a no rt h eo r g a n i z a t i o na u t h o r i z e db yt h el a w sa n dr e g u l a t i o n st o e x e r c i s e w i t ht h ed i v e r s i t ya n dw i d t ho f t h ee x e c u t i v ep o w e r s ，t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n m a vs o m e t i m e sb ei n c o n v e n i e n to rc a nn o ts e l f - e x e c u t et h ea u t h o r i t y t h u s ，i ti sn e c e s s a r y t 0a l l o wt h e mt oe n t m s tt h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yd e c i s i o n m a k i n gp o w e rd e l e g a t e dt o n o n a d m i n i s t r a t i v eo r g a n sa c c o r d i n gt o t h el a w so rr e g u l a t i o n sw i t h i nt h ee x t e n to f c o m p e t e n c e h o w e v e r , a tp r e s e n tc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el a ws c h o l a r sf o l l o wt h e c i v i ll a w i nt h e ”e n t r u s t ”t h e o r yt os o l v et h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a w ”e n t r u s t ”p r o b l e m ，a n ds u c h ar e s e a r c hr o u t ec a l ln o tf u n d a m e n t a l l yr e v e a lt h en a t u r eo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y e n t n j s t i nv i e wo ft h i s ，b a s e do nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es t a t ea n da d m i n i s t r a t i v e o r g a n s t h i sp a p e rm a i n t a i n st h a t c h i n a a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ye n t r u s ti se s s e n t i a l l ya ”p o l i c ep o w e re n t r u s t ”t h en o n a d m i n i s t r a t i v eb o d y o r g a n i z a t i o n s e n t r u s t e db yt h e a d m i i l i s t r a t i v eo r g a ni nt h ee x e r c i s eo ft h er i g h to fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n th a v et h e s 锄el e g a ls t a t u sa st h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n , w h i c ha r ee n a b l e d t om a k et h e i ro w n a d m i i l i s t r a t i v ea c to nb e h a l fo ft h e m s e l v e sa n db ei n d e p e n d e n to fa s s u m i n gt h er e s u l t i n g l e g a ll i a b i l i t y o nt h i sb a s i s ，i n t r o d u c i n g t h ee x e r c i s eo f p u b l i cp o w e re n t r u s t e d ”t h e o r ym g e n n a n ya n dt a i w a no fc h i n a , c o m b i n e dw i t h t h ec a s eo ft h eh i g h e re d u c a t i o n o r g a i l i z a t i o na st h ed e f e n d a n ti nt h e a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ，t h ep a p e rp r o p o s e st h a t ”t h e e x e r c i s eo fp u b l i cp o w e re n t r u s t e d ”c a ni n t e g r a t e o f0 1 1 1 a d m i n i s t r a t i v el a wt h e o r yo f ”a u t l l o r i z a t i o n ”a n d ”e n t r u s t ”a n dt h i si sa na l t e r n a t i v ep a t h f i n a l l y , t h i sp a p e r r e f l e c t so n e s s e n c e f e n gj u a n gh a ik u n 目录 弓i言1 ( 一) 选题背景1 ( - - ) 现有资料综述2 ( 三) 研究任务3 ( 四) 研究意义3 一、行政处罚委托之界定以及其必要性与正当性5 ( 一) 行政处罚委托之界定5 ( 二) 行政处罚委托的必要性与正当性7 1 行政处罚委托的必要性7 2 行政处罚委托的正当性9 二、对我国行政处罚委托本质的认识及其引发的问题1l ( 一) 理论界对行政处罚委托本质的认识及其理论困境1 l 1 理论界对行政处罚委托本质的认识一1 1 2 理论困境1 4 ( 二) 立法领域的认识及其主要问题1 7 ( 三) 执法层面的认识及问题1 8 三、我国行政处罚委托本质之我见2 0 ( 一) 行政处罚权的委托主体。2 1 1 行政权与国家的关系2 1 2 行政机关与国家的关系2 1 3 行政处罚权的委托主体2 3 ( 二) 受委托组织的法律地位2 4 ( 三) 行政处罚委托的内容2 5 ( 四) 行政处罚委托的法律后果2 6 ( 五) “公权力委托行使 的涵义2 7 ( 六) 我国行政处罚委托的本质3 0 四、对我国行政处罚委托制度的反思3 3 ( 一) 更新行政主体的概念3 3 ( - - ) 扩展行政行为的涵义3 5 ( 三) 健全行政处罚委托程序3 7 1 提出委托申请3 7 2 公告3 7 3 确定受委托组织3 7 4 签订委托协议3 8 5 公布委托事项及法规依据3 8 ( 四) 完善行政处罚委托救济制度3 8 结语4 0 参考文献。4 l 攻读硕士期间发表论文4 4 后记4 5 试论我国行政处罚委托之本质引言 ( 一) 选题背景 引言 近年来，随着行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法、行政许可法等 法律对行政委托制度的相关规定，行政法学界亦对行政委托制度予以较多关注。正如 有学者认为的那样，通过行政委托行使行政职权必将会成为未来行政法发展的重要趋 势，立法者和执法者也必然会愈来愈重视行政委托。 2 0 0 4 年国务院出台了全面推进依法行政实施纲要。该纲要明确要求各级 政府建立健全行政执法主体资格制度。非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行 政机关的合法委托，不得行使行政执法权。然而，目前关于行政委托的立法具有分散 性和不完备性，法律之间对行政委托的规定不尽一致，缺乏可操作性。 同时关于行 政委托的理论研究虽然取得了一些研究成果，但仍然局限于现行的立法规范，笼而统 之、简单划一的研究方式导致理论研究的表面化、肤浅化，既不能为立法提供有价值 的操作指示，也无法应对社会实践中存在的问题，反而凸显了我国行政委托制度的混 乱局面。 鉴于此，笔者认为未来的行政委托制度研究应该注重类型化分析，而不应宽泛地 套用行政委托的概念，尤其是在社会公共行政方兴未艾的社会背景下，越来越多的社 陈晋胜、王俊鸽：行政委托的理论与实践，载中国行政法之回顾与展望2 0 0 6 年版，第4 9 6 页 现行立法主要在受委托者的范围及委托程序上缺乏统一性：如行政诉讼法第条规定了受委托组织在行政 诉讼中的被告资格，但对“受委托组织”的外延未予以具体的界定； 行政处罚法第1 8 条规定的行政处罚委 托的受委托者为符合法定条件的事业组织；行政许可法第条规定行政许可委托的受委托者为行政机关：国 家赔偿法规定了受委托者为个人而引起国家赔偿的情形；再者，行政处罚法未涉及行政处罚委托的程序； 而行政许可法则规定行政许可委托应遵循公告程序，但比较笼统、原则。 以委托执法为例，涉及城管、道路安全、环保以及建设、农业、卫生、治安管理等多个部门。据统计，苏北某 市2 0 0 6 年仅市级行政机关有1 3 个部门委托2 6 个单位实施行政执法。福建省厦门市早在1 9 9 7 年仅行政处罚一 项，就有厦门市交通委、农业局、劳动局、技术监督局等8 个部门委托1 3 个组织实施执法行为。从委托对象 来看，大致有以下几种情形：乡镇一级政府，如四川省2 0 0 5 年开始推行委托乡镇政府行使部分安全生产监管 执法权的试点工作；经济开发区；本机关所属事业单位；有关企业组织，如一些地方经贸主管部门委托电力企 业、生猪屠宰企业实施电力安全生产执法、生猪屠宰执法等；甚至个人也可以成为行政委托的受委托者。如行 政管理中存在的治安协管员、交通协管员、税收协管员、工商协管员、劳动监察协管员、城管协管员、流动人 口协管员 试论我国行政处罚委托之本质 定的行政职能，比如享有行政处罚权的行政机关委托法定的事业组织 实施行政处罚与单纯的行政事务委托、行政机关之间的委托处罚、行政机关与其职能 机构的委托处罚等情形有所不同。只有针对具体问题进行单个式地类型化分析，才 可能促使行政委托的理论研究逐步体系化、制度化，一方面为我国相关立法提供充分 的理论论证和参考借鉴，另一方面回应社会实践的发展变化，指导司法实务，将理论 研究与立法实践、社会实践有机地统一起来。因此，本文选取了行政处罚委托这一研 究视角，重点分析行政处罚委托的本质，并借此反思我国行政法学中的行政主体、行 政行为、授权与委托理论存在的问题。 ( 二) 现有资料综述 目前，行政法学界对我国行政处罚委托的理论研究主要是围绕我国行政处罚法 第十八条、第十九条的规定展开的，研究路径基本一致，沿袭了民法中的委托代理制 度，将行政处罚委托亦视为委托行政机关与受托者之间的委托代理。主要针对行政处 罚委托的概念、法律特征、成立条件、限制规则以及行政处罚委托与行政处罚授权的 区别等几个方面进行了概括和总结，基本达成了共识。 国内的主要论著有：学者陈斯喜主编的中华人民共和国行政处罚法理论与适用 ( 法律出版社1 9 9 6 年版) ；皮纯协、余凌云教授等著行政处罚法原理与运作( 科学 普及出版社1 9 9 6 年版) ；杨海坤教授的跨入2 l 世纪的中国行政法学( 中国人事出 版社2 0 0 0 年版) ；学者徐继敏主编的行政处罚法的理论与实务( 法律出版社1 9 9 7 年版) ；学者何建贵的行政处罚法律问题研究( 中国法制出版社1 9 9 6 年版) ；学者 杨小君的行政处罚研究( 法律出版社2 0 0 2 年版) ；关保英教授主编的行政处罚 事业组织主要指涉事业单位，指国家为了社会公共利益目的，由国家机关举办或者其它组织利用国有资产举办 的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。就现状来讲，很难说事业单位是非政府组织还是企 业。但是可以肯定的，事业单位与政府有着泾渭分明的界限，其改革和分化势在必行。参见应松年主编：当 代中国行政法( 上卷) ，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第8 5 4 页。党的十六大报告强调：“按照政事分开原则， 改革事业单位管理体制”。按照这个精神，各省区市都选择了一些领域和若干地市开展分类改革的综合试点。 主要做法有：合理划分政事职责，把事业单位承担的行政职能划归行政机关，把行政机关承担的一些辅助性、 技术性、服务性职能交给事业单位。推进事业单位社会化，建立事业单位法人登记制度，鼓励支持事业单位实 行横向联合，变事业单位由国家举办、靠国家花钱为“花钱买服务”。对重复设置、业务相近、规模过小、任 务已完成或经营困难的事业单位予以撤销或合并，将主要从事生产经营活动的事业单位转制为企业，部分具有 行政职能的事业单位并入行政机关。鉴于此，笔者在文章中将事业单位视为具有法人资格的私主体。 2 试论我国行政处罚委托之本质引言 法新论( 中国政法大学出版社2 0 0 7 版) 以及杨解君教授的论文论行政处罚的委托 与授权( 载法制现代化研究1 9 9 7 年第3 期) 。 同时，笔者也参阅了域外有关理论，如日本学者盐野宏的行政法总论、行政 组织法，( 杨建顺译，北京大学出版社2 0 0 8 年版) ；德国学者哈特穆特毛雷尔行 政法学总论( 高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版) ：于安教授编著的德国行政法 ( 清华大学出版社1 9 9 9 年版) 以及我国台湾地区的行政委托理论，如吴庚行政法 之理论与实务( 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版) ；翁岳生教授所编行政法( 上 册) ( 翰庐图书出版有限公司2 0 0 0 年版) ；林锡尧教授所著行政法要义( 元照出版 社2 0 0 6 年版) ；汤德宗教授的著作行政程序法论( 元照出版社1 9 9 9 年版) 以及黄 锦堂教授行政组织法论( 翰庐图书出版有限公司2 0 0 5 年版) 。在日本的行政法学 中，委托、授权与代理主要被置于行政组织法的范畴进行研究，涉及行政机关之间的 相互关系、行政机关与其公务员之间的关系以及行政机关首长与其下属公务员之间的 关系。在德国以及我国台湾地区的相关理论中，既有行政组织法意义上的委托、授权， 如行政机关之间的权限转移，也有行政行为法意义上的委托，如公权力委托( 私法人 或自然入依法或因行政机关授予行使一定的行政权力而具有准行政机关的法律地 位) 。 ( 三) 研究任务 本文主要探究两个方面的问题，一是解读行政处罚委托的本质。以行政权的归属 来源为理论基点，围绕国家与行政机关的关系、行政权与行政机关的关系进行展开论 述，进而认为简单套用民法的委托理论并不能从根本上解决行政处罚委托在理论与实 务中存在的问题；二是引入德国以及我国台湾地区的“公权力委托行使 理论，在对 该理论进行阐释的同时反思我国现行的行政主体理论、行政行为理论以及行政处罚委 托的程序与救济制度。 ( 四) 研究意义 纯粹的法律解释方法以及民法的研究思维使行政处罚委托的理论研究局限于表 象，严重脱离了社会实践，比如在行政处罚委托实践中，行政机关还委托其职能部门、 试论我国行政处罚委托之本质 派出机构对行政违法行为进行调查取证并实施行政处罚权( 如县政府委托土地管理部 门、公安局委托其派出所) ：或者委托另一行政机关送达行政处罚决定书等情形。诚 然，行政处罚委托并非一个单纯的“委托行为，对该行为的认识必然涉及我国的行 政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等方面，同时该行为的制 度化构建有赖于这些理论的自我更新与完善以及理论之间的协调统一。囿于研究旨趣 和笔者能力，本文针对受委托组织是非行政机关的私主体( 事业单位、社会团体、行 业协会、企业组织) 这一类型的行政处罚委托进行粗浅地分析，探究受委托组织在行 政处罚委托中的法律地位，揭示我国行政处罚委托的本质。运用比较研究与实证研究 的方法介绍了德国以及我国台湾地区的“公权力委托行使理论，期望能对我国目前 行政处罚委托的理论研究起到抛砖引玉的作用。基于此，笔者认为，本文的研究意义 主要体现在两个方面： 1 理论意义 本文为行政委托理论研究提供一种切实合理的研究路径，将行政组织意义上的委 托与行政行为意义上的委托分而治之。而不是简单套用行政委托的概念或是固守于行 政授权与行政委托的概念界分。有助于推动行政组织、行政行为理论研究的逐步深化， 拓展行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论以及行政诉讼法等领域的研究，从 而有益于行政法学向纵深发展。 2 实践意义 本文的实践意义在于对目前诸如高等院校、村委会、足球协会等组织在行政诉讼 中充当被告的尴尬境地具有重要的启示意义，为这些非行政机关的组织因行使一定的 行政权力在行政法中的地位问题提供一种理论参考，为建立健全相关的立法提供理论 上的论证与支持。同时有助于为公民有序参与行政提供一种制度化平台，从而提高行 政效益、打破国家与政府对行政权的垄断，推进行政民主化进程。 4 试论我国行政处罚委托之本质 一、行政处罚委托之界定以及其必要性与正当性 一、行政处罚委托之界定以及其必要性与正当性 ( 一) 行政处罚委托之界定 关于行政处罚委托，目前学界存在一种较为普遍的认识，即认为行政机关之间的 委托也属于行政处罚委托的一种。尽管有学者已经认识到行政机关之间的委托与行政 机关委托非行政机关的组织( 或个人) 这两类委托的性质有所不同，但我们仍然将着 眼点过分集中于“委托 与“授权”的界分上，而忽视了这两类委托的研究意义。以 上级行政机关委托下级行政机关实施处罚的情形为例，如果以“委托双方 具有隶属 关系为由而认为此情形是授权的话，上级行政机关可能通过这种方式规避法律责任， 使法律规定的级别管理成为无级别管理，这岂不与立法宗旨相悖? 但是，如果把这种 委托与其他委托简单等同起来， 也无法解释上级机关享有的指定管辖权，以及上下级 机关之间的权限转移问题。正如有学者认为的，对这个问题恐怕难以简单地从某一个 方面去看待，而应多放到行政机关的组织原则，上下级机关的关系等框架中去分析。 笔者认为，行政机关之间的委托( 如上下级机关之间的委托、平级机关之间的委 托、行政机关与其职能部门的委托) 应置于行政组织法的范畴之内进行定性分析，因 其涉及到国家与行政机关之间的关系、行政机关之间权限划分、权限移转、以及相互 关系等问题；而行政机关与非行政机关组织之间的委托是行政机关外部的一种行为方 。有学者指出，行政授权是行政职权的转让，旨在解决某一组织的权力能力问题。行政委托是行政职权的代行， 旨在解决某一组织的行为能力问题。行政委托发生在平等的横向关系中，委托关系的双方当事人之间没有命令 与服从的关系。是一种合同行为，而不是单方的行政行为。参见胡建淼主编：行政法与行政诉讼法，清华大 学出版社2 0 0 8 年版，第1 8 0 页笔者认为，对“委托”与“授权”仅仅停留在字面的解释，显得过于宽泛，实 践中的委托与授权可谓“鱼龙混杂”，很多以“委托”、“授权”为名而实际上又难以简单将其归为“委托”或 是“授权”。“委托”与“授权”有两种层面上的意义，一种是行政组织法层面，另一种是行政行为法层面，之 所以学界将两种层面上的“委托”与“授权”杂糅式地进行研究，这与我国当前行政组织法研究的滞后肓关。 一国行政组织法的研究与一国的政治体制、宪政体制等政治因素密切相关。方面，在我国宪政体制尚不完善 的情况下，行政组织法的研究难以深入；另一方面，在我国政治体制面临改革的背景下，行政组织法的研究难 免会涉及一些敏感问题，如国家与行政机关的关系、地方分权等问题，由于此类问题带有很强的政治敏感性， 这在一定程度上制约了我国行政组织法的发展。 回这里的“其他委托”有以下几种情形：如一地的行政机关委托另一地的行政机关、行政机关委托其职能部门、 派出机构或者行政机关委托非行政机关的组织。 陈斯喜主编：中华人民共和国行政处罚法理论与适用，法律出版社1 9 9 6 年版，第5 6 页。 5 一、行政处罚委托之界定以及其必要性与正当性 试论我国行政处罚委托之本质 式，宜更多放在行政行为法的领域进行研究。总之，理论层面上有必要将两者区别 对待。从行政处罚的实践来看，行政机关委托非行政机关组织实施某些行政处罚权的 情况较为普遍，更需要予以明确。 鉴于以上分析，本文指涉的行政处罚委托( 或称行政处罚权的委托) 是指拥有行 政处罚权的行政机关，依法将拥有的部分行政处罚权委托给非行政机关的组织；受委 托组织在委托的行政权限范围内，以委托机关的名义实施行政处罚，由此产生的法律 后果归属于委托行政机关的法律行为。 作为委托主体的“行政机关”，从行政处罚法的规定来看，是指各级人民政 府及其职能部门。具体而言，包括中央的行政处罚实施机关国务院及其各部、委、 行、署直属局和部委管理的国家局；地方各级人民政府及其依法设立的职能部门如公 安、税务、工商、环保、卫生、交通、海关等部门，相应地享有某一方面的行政处罚 实施权。从实践来看，地方各级人民政府设立的派出机关包括行政公署、区公所、街 道办事处，依据法规、规章或其它行政规范性文件享有一定的行政处罚权，亦能作为 行政处罚的实施机关。如国家计划生育委员会流动人口计划工作生育管理办法规 定“对流动人口中违法计划生育规定的，由现居住地乡( 镇) 人民政府、街道办事处 依照省、自治区、直辖市的有关规定予以处理。因此，笔者指涉的“行政机关是指 依法享有并实施一定行政处罚权的各级人民政府及其职能部门和各派出机关。 至于受委托的“非行政机关的组织”主要包括事业单位、社会团体、行业协会、 企业组织等具有公益性质、享有法人资格的非政府组织。这些组织本身具有私法主体 的身份，乃基于定的法律授权，能够行使一定的行政处罚权。 需要进一步明确的是，这里的“行政处罚权 不同于行政处罚的设定权、规定权， 而是指行政处罚的决定权，即对违反行政法律规范的行为依法进行调查取证并作出 相应裁决的权力。其本质是一种裁决权。行政处罚设定权是指何种组织及机构或何种 规范性文件能够创设何种处罚的权力。一般与我国立法权的划分有密切关系，系属立 法权力。而行政处罚的规定权是指在法律、法规已就某类行政处罚作出规定的前提下， 在台湾地区，依据其行政程序法的相关规定，有两种类型的“委托”：一种是不具有隶属关系的行政机关 的权限委托，即行政机关内部的管辖权转移。另一种类型的委托是指行政机关与非行政机关的私法组织或个人 之间的委托行政，包括公营事业民营化、公权力行使之委托等。 o 行政处罚权决定权与执行权是两种不同属性的权力。两者相分离有利于有效制约和监督受委托组织，防止其滥 用行政权。 6 试论我国行政处罚委托之本质一、行政处罚委托之界定以及其必要性与正当性 为了执行和实施上的可操作性，何种组织及机构或何种规范性文件在不变更原有的处 罚种类、幅度以及范围的前提下予以具体化的权力。 关于委托的依据，笔者认为行政处罚委托需要有明文的法律依据，依据行政处 罚法第1 8 条的规定，行政处罚委托须有法律、法规或规章的规定。也就是说，只 有在法律、法规或规章有明文规定的前提下，享有行政处罚权的行政机关才能进行处 罚权的委托。 ( 二) 行政处罚委托的必要性与正当性 传统的行政法学理论认为，国家行政职权只能由国家行政机关行使。行政处罚权 作为国家对行政违法者实施法律制裁的一项公权力，理应由国家行政机关享有并行 使。然而，由于行政处罚权管辖的领域愈加广泛，而行政机关拥有的行政资源相对有 限。另一方面，现代行政权呈现出多元化的发展趋势，国家行政机关已不是唯一行使 行政权的主体，社会主体开始介入行政权，承担部分的行政职能。再者，十七大报告 明确提出“公民政治参与有序扩大 ，随着社会自治功能的增强，社会组织在扩大 公民参与方面将发挥日益重要的作用。在这样的现实背景下，行政处罚委托存在一定 的必要性和合理性。 1 行政处罚委托的必要性 ( 1 ) 行政处罚委托是行政管理广泛性的要求 行政处罚作为行政管理最主要的经常性手段之一，几乎涉及社会生活的方方面 面，如果只能由行政机关实施行政处罚，则必然会给行政管理带来较大的难度，难以 保证行政机关的行政效率。目前，行政处罚的范围和强度有所扩大和增强，凡是拥有 外部行政管理权的行政机关几乎都依法享有行政处罚权。自1 9 8 4 年水污染防治法 首次规定地方人民政府可对违反本法的行为作出责令停业或关闭的行政处罚之后，陆 续有二十多部法律、行政法规赋予各级人民政府行政处罚权。与此同时，有权依法行 使行政处罚权的各级政府所属职能部门也扩大到工商、环保、卫生、财政、审计、劳 动、农林、海洋、外汇管理等部门。1 9 8 4 年以后技术监督、土地、测绘、地矿、能 源、水利、专利、农牧、旅游、电力、商检、教育、民政、计划生育、动植物检疫、 7 处罚委托之界定以及其必要性与正当性 试论我困行政处罚委托之本质 督等一大批行政机关依照有关单行法律法规的规定拥有行政处罚权。面对如此 庞大的行政管理领域，行政资源相对有限的行政机关不可能事无巨细地亲力亲为。同 时，出于机构精简与效率的考虑，行政机关不能随意增设机构或增加人手。因而当行 政管理事务增多时，行政机关难以应付。如动植物检疫、卫生检疫等一些专业技术性 很强的领域，一般行政人员难以胜任。而对于交通执法、城市管理执法、环境卫生执 法等需要经常性执法的领域，行政机关则缺乏足够的行政人员。由此可见，为了及时、 有效地实现行政目标，有必要将行政机关享有的部分行政处罚权委托给一定的社会组 织实施。 ( 2 ) 行政处罚委托是社会公共行政发展的需要 现代行政法学理论一般认为公共行政分为国家行政和社会公共行政。前者系指由 政府代表国家根据法律规定对社会公共事务实施的管理；后者则是指社会性的公共组 织基于法律的赋权对一定领域内的社会公共事务进行的管理。从世界范围来看，国家 行政向社会公共行政的逐步分离肇始于2 0 世纪7 0 年代末以来英美等国家掀起的公共 行政改革运动。其行政改革的方向不在于政府职能扩张和机构膨胀，而在于政府的退 缩和市场价值的回归。伴随着改革进程的推进，国家权力、政府职能逐渐收缩，社会 自治空间逐渐扩大，政府不再是公共行政的惟一主体，各种社会力量，包括行业组织、 公共事业单位等具有社会公益性的组织也可以成为公共行政的主体，承担对公共事务 的管理职能。随着我国经济体制改革和政治体制改革的推进，权力不再像计划经济体 制下完全集中于国家和政府，而是部分地分散于各种社会利益集团之中。行政管理也 不纯粹是国家机构的职权，逐步转移到一些社会组织手中。这样，社会的多元化催生 了权力的多元化。社会公共行政在整个行政领域中开始占据着日益重要的地位。如公 共团体( 律师协会、医师协会、消费者协会等行业协会) 的行政以及公共企事业单位 ( 国有企业、公立学校、研究院所等) 的行政，他们在不同程度上分担着原属于政府 的行政管理职能，享有一定的行政处罚权能。因此，“在民主浪潮的推动下，国家行 政逐渐向社会行政的方向转变，社会公共行政作为对国家行政的不足的补正方式被推 上了前台。 行政处罚委托正是顺应了这一发展趋势，有助于改变国家与政府对行政 权的垄断。 。郭道晖：多元社会中法的本质与功能第二次亚洲法哲学大会评述，载中外法学，1 9 9 9 年第3 期。 8 试论我国行政处罚委托之本质一、行政处罚委托之界定以及其必要性与正当性 ( 3 ) 行政处罚委托是当今社会公民有序参与行政的法治化路径之一 “公法是一种复杂的政治话语形态，公法领域的争论是政治争论的延伸。 在行 政法这一公法领域，公民有序政治参与则表现为公民有序参与行政。公民有序参与行 政是政府与公民在行政制度构建与利益调节方面避免社会冲突的有效地机制性选择。 政府的权力与公民权利之间相互博弈推动着行政制度的变迁。一方面，公民有序参与 行政既能保证行政权力所需要的公民认同，保障行政权力行使的正当性与合法性，同 时又可以防止行政权力过分膨胀从而实现行政权力与公民权利之间的良性互动，另一 方面，行政法治的实现有赖于公民有序参与行政的制度化安排。尽管目前行政权力在 我国社会生活中仍然处于主导地位，与社会经济、文化生活联系密切的行业性协会和 某些专业性协会( 如证监会、保监会、银监会、足球协会等) ，主要是在政府的主导 和推动下产生和发展起来的，即所谓的官办。这些组织具有浓厚的行政色彩，享有的 一定的行政处罚权，受行政机关的领导与监督。但放眼于我国行政体制改革进程的不 断推进，政府角色的重新定位，这些组织的社会自治性和独立性将逐渐增强，逐步形 成独立于政府的社会公共领域，成为公民有序参与行政的重要平台。从这种意义上来 讲，行政处罚委托是政府逐步下放权力于社会组织的一种手段，是公民有序参与行政 的法治化路径之一，有利于推动行政民主化。 2 行政处罚委托的正当性 ( 1 ) 行政处罚委托的宪政基础 从宪政的角度来看，行政处罚作为维护公共利益和社会秩序的一项行政制裁措 施，只能由依法享有行政处罚权的主体实施，即便是享有行政处罚权的主体也不能随 意转让或放弃该权力。国家是否允许该公共权力转由非行政机关的组织行使，首先应 解释宪法以及所有合宪法规范的规定才能决定。因此，为了及时回应社会现实中可能 出现的冲突并积极予以适时调整或规范，立法机构往往具有一定的裁量空间，以顺应 社会客观情势变化的需要，保留一定的选择余地以形成相应的制度，确保社会发展的 连续性与稳定性。关于该制度具体的内容和实施的手段，立法机关则可自由判断和选 择。这就意味着，行政处罚权的委托从宪法层面看，属于立法机关的裁量范围。 ( 2 ) 行政处罚委托的行政法依据 。【英】马丁洛克林：公法与政治理论，郑戈译，商务印书馆2 0 0 4 年版，第8 页。 9 必要性与正当性试论我国行政处罚委托之本质 行政是一项以多个不同主体之间( 如行政机关、行业协会、 私人企业等) 相互作用为特征的公共事业。行政机关与其它 主体之间在行使行政权力方面的能动关系并不是由行政机关自主决定的。也就是说， 行政机关能否将某项行政权力委托给其它主体诸如行业协会、事业单位或者私人企业 行使必须有明文的法律依据。行政处罚涉及到公民的切身利益，除了依法享有行政处 罚权的行政机关或法律法规授权组织以外，任何组织或个人都无权恣意行使，行政处 罚权的享有者亦无权随意委托。尽管行政处罚法对行政处罚委托的规定不尽完善， 在委托的权限范围、委托的程序等方面均缺乏相应的明确规定，但一些地方性法规或 规章对此规定得相对比较具体，在一定程度上有利于行政处罚委托的规范化。总之， 缺乏行政法上的依据，行政处罚委托的正当性将受到极大地挑战和质疑。 。如郑州市行政机关委托实施行政许可行政处罚办法、大连市城市管理行政处罚委托规定等对委托实施行 政处罚的程序作出了比较具体的规定。 1 0 试论我国行政处罚委托之本质二、对我国行政处罚委托本质的认识及其引发的问题 二、对我国行政处罚委托本质的认识及其引发的问题 正如前文述及，行政处罚委托在我国存在客观的现实需要，在行政执法实践中， 是一种较为普遍的行政管理手段。在城市交通秩序的维持、公共卫生的管理等涉及社 会日常生活的领域，对于实现行政管理目标发挥了相当大的作用，有助于节约行政成 本、提高行政效率。然而，无论是在我国的立法层面、还是在理论研究层面甚或在实 务方面，对行政处罚委托本质的认识都或多或少存在一些偏差或不足，并反映到立法 和执法实践的方方面面，是当前我国行政法治建设进程中亟待深化与完善的理论和实 务问题。 ( 一) 理论界对行政处罚委托本质的认识及其理论困境 1 理论界对行政处罚委托本质的认识 在我国，一般认为，行政委托相当于民事上的代理，即受委托组织( 个人) 以委 托机关的名义实施管理，其行为的法律后果归属于委托机关。对于行政处罚委托而言， 理论界也普遍认为受委托者必须以委托机关的名义在委托的行政处罚权限范围内实 施行政处罚，该行为引起的法律责任由委托行政机关承担。此乃行政处罚委托与行政 处罚授权最主要的区别所在。但就委托主体、受委托者的对象、委托内容、委托依 据等方面存在不同意见。 对于行政处罚委托主体的界定，主要有以下几种认识：有学者认为，除了依法享 有行政处罚权的行政机关以外，法律、法规授权组织亦可作为行政处罚委托主体；也 有学者认为，行政处罚权的委托主体是指行政机关和行政职能机关；大多数学者在界 定行政处罚委托时，以行政机关作为行政处罚委托的主体。从行政处罚法的规定来看， 法律、法规授权组织实施行政处罚委托并无法律依据。 学界对受委托者的范围存在较大争议：一种意见以现行行政处罚法的规定为依 参见崔卓兰主编：行政处罚法学，吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第7 l 页。 皮纯协、余凌云等著：行政处罚法原理与运作，科学普及出版社1 9 9 6 年版，第9 9 页、第1 0 2 页、第1 0 3 页。 徐继敏主编：行政处罚法的理论与实务，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 2 6 页、第1 2 7 页。 胡建淼主编：行政法与行政诉讼法，清华大学出版社2 0 0 8 年版，第1 8 0 页。 l l 质的认识及其引发的问题试论我困行政处罚委托之本质 托的受委托者只能是符合法定条件的事业组织；。另一种意见认 为行政处罚的受托者除了法定组织外，还包括行政机关；再有一种观点认为受委托 者系指组织或个人； 最后一种观点也是最宽泛意义上来讲，认为不仅特定的组织或 行政机关，而且个人亦能成为行政处罚委托的受托者。 鉴于行政机关兼具内部管理职能与外部管理职能，基于两种不同管理职能实施的 处罚委托不能相提并论。正如有学者指出，受委托组织与委托行政机关的关系不同于 行政机关内部的委托、代理关系。行政机关内部的委托有平行行政机关之间的相互委 托，也有上下级行政机关之间的委托。在这种委托关系中，委托者与受委托者均是行 政机关，受委托者本身即具有行政主体的地位。行政机关内部的代理，通常是指国家 公务员相互之间的一种行政职务代理。如某行政机关正职首长出国或因病不能行使职 务，由副职首长代理。在这种代理中，代理者以自己的名义行为，由其本身对代理行 为负责。 也有学者指出，在实践中，行政机关的委托主要有两种情形，一种是行政 机关组织内部的委托，如上级行政机关( 包括上级人民政府和职能部门) 委托下级行 政机关( 包括下级人民政府和职能部门) 对行政违法行为进行调查取证并实施行政处 罚权；人民政府委托其职能部门对行政违法行为进行调查取证并实施行政处罚权；行 政机关委托其派出机构对行政违法行为进行调查取证并实施行政处罚权；一地的行政 机关委托另一地的行政机关送达行政处罚决定书等；另一种是行政机关委托非行政机 关的组织实施行政处罚权，这两种情况有所不同，后者为法律意义上的委托，前者属 于何种类型目前尚无定论。而且，两种委托所建立的基础是完全不同的，即行政机关 与行政机关之间存在上下级关系，存在着领导与被领导、监督与被监督的关系；而行 政机关与非行政机关的组织之间，在委托关系成立之前，双方并不存在任何法律上的 杨解君：论行政处罚的委托与授权，载法制现代化研究，1 9 9 7 年第3 期。 o 参见杨海坤：跨入2 l 世纪的中国行政法学，中国人事出版社2 0 0 0 年版，第3 6 7 页；中华法学大辞典：简 明本第7 6 9 页 行政处罚法( 草案) 中规定了委托行政机关实施行政处罚的情形，鉴于该委托与行政机关 与非行政机关的组织之间的委托存在差异且在实践中存在的问题并不突出，行政处罚法未作规定。治安管 理处罚条例第3 3 条第2 款规定，公安机关可以委托乡( 镇) 人民政府实施警告或5 0 元以下罚款。可见，行政 机关之间相互委托实施行政处罚是一种客观存在。 。应松年、汪毓、翟瑞卿主编：行政处罚、行政复议、行政诉讼及国家赔偿实务全书，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第1 6 8 页。 中华人民共和国行政处罚法实用问答编写组编：中华人民共和国行政处罚法实用问答，人民法院出版社 1 9 9 6 年版，第1 2 8 页 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，高等教育出版社1 9 9 9 年版， 第1 1 5 页、第1 1 6 页。 1 2 试论我困行政处罚委托之本质 二、对我国行政处罚委托本质的认识及其引发的问题 关系。 至于委托的内容，学界主要存在两种意见，一种意见认为行政处罚委托的内容是 行政职权( 公权力) ；另一种意见则将委托内容概括为行政事务。在实践中，行政机 关具有双重身份( 行政主体或民事主体) ，对委托内容的界定是将行政处罚委托与行 政机关单纯委托办理行政事务区别开来的重要依据。行政职权是以法律规范的形式 具体定位到行政主体身上的国家行政权，是各行政主体实施国家行政管理活动 的资格及权能，相对而言，行政事务则是一个内涵与外延皆不确定的概念，既可能 指行政职权范围内的行政事务，也可能是指与行政职权有关但不属于行使行政职权的 事务，如某市交通管理部门为了改善本市交通管理秩序，向市民发出通告如果有 市民拍下违章驾驶或者违章停车的照片，经交通管理部门确认之后，给予奖励2 0 0 或3 0 0 元不等；还可能是指与行政职权无关的行政事务，如行政机关采购办公用品 等。因此，将行政事务作为行政处罚委托的内容容易引起实践操作中的混乱。在台湾 地区，行政机关委托办理的事务，如果与行政职权执行有关但并非授予其直接行使行 政职权者，则称之为“行政助手 ，又称“行政辅助人，其与受委托行使行政职权的 区别在于前者并未获得行政职权的委托，不能以自己名义，须在行政机关指示下依契 约内容协助行政机关处理行政事务，且不具有独立的行政主体资格，受行政机关的指 挥监督，学界一般视其为行政机关执行行政职权的工具。如交通警察认定违规车辆并 决意拖吊时，指挥民间拖吊公司，协助执行拖吊。此属行政助手的类型。 关于委托