（刑法学专业论文）论斡旋受贿罪.pdf

摘要 斡旋受贿罪是9 7 年新刑法界定的新罪名。由于实践时间较短，相 关部f - j 并l l 司法工作人员缺乏经验，该罪的有关规定和具体内容一直倍 受争议，这在很大程度上影响了我国刑法的完整性和科学性。鉴于在 经济全球化的背景下，刑事司法走向世界是历史的必然，本文首先比 较了国内外刑法在界定斡旋受贿行为的有关规定，进而探讨了斡旋受 贿罪的核心一犯罪构成问题。笔者通过对斡旋受贿罪的主体方面、客 体方面、主观方面、客观方面、行为方式、犯罪中止、即遂与未遂、 贿赂、为他人谋取不正当利益、必要共犯以及刑罚进行分析和总结， 指出了现行刑法在斡旋受贿罪方面存在的弊端和缺漏，论证了对其修 改完善的必要性和可行性，并从理论和实践相结合的角度，对如何修 改完善提出了立法建议。 关键词：斡旋受贿：犯罪构成；立法完善 a b s t r a c t t h ec r i m eo fm e d i a t eb r i b e r y ( h e r e a f t e rc a l lt h ec r i m ef o rs h o n ) i san e w c r i m ew h i c hi sr e g u l a t e di nc h i n e s ee d m i n a ll a wo f1 9 9 7 b e c a u s eo fb e i n g s h o r to fp r a c t i c et i m ea n dl a c ko fe x p e r i e n c eo fj u d i c i a lo p e r a t o r s ，a l lt h e r e g u l a t i o n sa b o u tt h ec r i m eh a sb e e nd i s p u t e de v e rs i n c et h e n , w h i c hh a sm a d e ag r e a te f f e c to ni n t e g r a l i t ya n ds c i e n t i s mo ft h ec r i m i n a ll a w b a s e do nt h e b a c k g r o u n do fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , o p e n i n gt oo u t s i d ew o r l do fc r i m i n a l j u s t i c ew i l lb et h ed e s t i n yo fh i s t o r y t h ed i s s e r t a t i o nf i r s t l ym a k e sc o m p a r i s o n b e t w e e nd o m e s t i ca n df o r e i g nc r i m i n a ll a w , o fw h i c hs t i p u l a t e sm e d i a t eb r i b e r y , t h e np r o b e si n t ot h ec o r eo ft h em e d i a t eb r i b e r y - - c r i m i n a lc o n s t i t u t i o n t h e a u t h o ra n a l y s e sa n ds u m m a r i z e ss o m ea s p e c t so f t h ec r i m e ，s u c ha sp e r s o n h o o d , m e n t a l i t y , o b j e c o b j e c t i v ec a u s e , b e h a v i o rm o d e ，s u s p e n d , a c c o m p l i s h e da n d n o ta c c o m p l i s h e d , b r i b e r y , s n a t c h i n gw r o n g f u li n t e r e s tf o ro t h e r p e o p l e ， c o m p l i c i t ya n dp e n a l t y a n dt h ea u t h o ra l s of i g u r e so u tm a l p r a c t i c ea n dr i p so n t h em e d i a t eb r i b e r yo ft h ec r i m i n a ll a w , a n dd e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yo fm o d i f i c a t i o na n dc o n s u m m a t i o n l a s t l y , s o m ea d v i c ea b o u th o w t om o d i f ya n dc o n s u m m a t ew i l lb eo f f e r e df r o mt h ep o i n to fc o m b i n a t i o no f t h e o r ya n dp r a c t i c e k e yw o r d s ：m e d i a t eb r i b e r y , c r i m i n a lc o n s t i t u t i o n , l e g i s l a t i v ep e r f e c t 上海大学 本论文经答辩委员会全体委员审 查，确认符合上海大学硕士学位论文 质量要求。 答辩委员会签名： 主任：鳓 委员。剞，抄iw 乡椎 导师： 答辩日期： 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了文中 特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成 果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 论文作者签名：誊陡 日期：2 0 0 4 年5 月2 1 日 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部 或部分内容。 ( 保密论文在解密后遵守此规定) 论文作者签名：鸯 走导9 币签名：阔 日期：2 0 0 4 年5 月2 1 日 、 引言 一、研究的目的和意义 斡旋受贿罪是在9 7 年新刑法的贪污贿赂罪专章中晃定的额罪名。相对于杀人、盗窃等 “自然犯”而言，这是一种“法定犯”，即这种行为的犯罪性是由法律赋予的，是因为法律 的禁止规定而成为犯罪。斡旋受贿的这种法定犯罪性质决定了如何科学合理地在法律上规 定哪些行为为犯罪，哪些行为不为犯罪，以及如何准确地理解立法本意，正确适用法律就 显得特别重要。 可喜的是，修订后的刑法至今已施行了6 年，这期竭，司法祝关处理了大量的案件， 积累了相当的法律适用经验，同时也暴露出立法本身还有一些问题需要研究完善。9 7 年新 删法颁布以来，针对贪污贿赂犯罪，不仅立法机关为此专门作出了立法解释，最高人民法 院，最高人民检察院( 以下简称“两高”) 更是作出了大量司法解释，某些司法解释也需要 进一步研究，同时实务界、理论界也有大量富有真知灼见的研究成果闰世。这些为本文的 写作提供了坚实的基础。因此，在实践基础上对法律和有关司法解释进行分析，检讨其得 失利弊，对理论分歧进行分析，以便更有效地打击犯罪， 保护人权，乃是本文的出发点和 归宿。 二、研究的切入点及其展开 放深度轻广度上看，犀内外对斡旋受贿的研究水平不可与捻劫、盗窃等存在时闻招对 比较长的刑法分罪同e l 而语。实际上，自从我国9 7 年新刑法出台以来，有关斡旋受贿罪的 争议涉及本罪的各个方面，并且一直延续至今。这些争议的焦点首先表现在如何理解刑法 第3 8 8 条内容卜：有学者认为我国刑法规定斡旋受贿是非必要和不适当的。理南是，国家 工作人员通过没有制约关系的其他国家工作人员为请托人谋利益，这与没有国家机关工作 人员的身份并无根本区别。笔者称之为“非必要说”。也有学者认为斡旋受贿就是间接受贿， 指行为人利用了自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系而收受贿赂。这 种制约关系包括纵向和横向的制约关系。这已成为通说。笔者称之为。制约说”。还有的观 点认为，斡旋受贿并非闻接受贿，二者有原则的区别。斡旋受贿并非行为人年! i 用其职权或地 位形成的对其他国家工作人员的制约关系，如果存在这种制约关系，就不是斡旋受贿而是普 通受贿，应直接适用刑法第3 8 5 条。斡旋受贿仅限于行为人利用本人绗身份便利，。只要是 位于国家工作人员的立场实施斡旋行为即为己足。”笔者称之为“非制约说”。在西方刑法 理论和立法中，间接受贿指行为人利用本人职务的影响力( 相当于“制约”作用) ，促使其 他公务人员实施职务上的行为或违背职务的行为而收受请托人贿赂。大多数国家没有明文 规定闻接受贿，面是将其作为普通受贿处理。丽斡旋受贿刚指公务人员基于其地位和身份而 劝说其他公务人员实施违背职务的行为，而收受请托人贿赂。斡旋的本意即是平等地进行居 闻调停。 其次，在斡旋受贿的主体方面，其他匿家和地区与我国的一般立法有所不同。主要有 公职人员、公务员、公务人员、将为公务员、曾为公务员等一般公务员，以及仲裁人、法 官、陪审官、鉴定人、翡译、证人、企业主管等特别公务员两大类。虽然这些都是与公务 有关的人员，但各国在运用这几个法律术语时，却不完全相同。如法国刑法典第1 7 5 条规 定；公务虽、公职人员、政府机关人殳对其管理监督之文件、拍卖、企业或税务以公开、 隐蔽或他人居闻调解方式而收受利益者等。很明显，在这里公职人员、公务员、公务人员 是有着不屈鲍晦涵的。类戗昀具体规定，在不霹国家的法棒中都不同程度地存在。 再次，关于斡旋受贿的客体，理论界有不少主张，归纳起来主要有四种不同的见解。 “正常活动”说认为侵犯盼是国家绗正常灌动。复杂客体”说认为除7 主要损害国家机关 正常活动外还侵犯公私财产所有权，有的则认为还侵犯国家经济管理正常活动或者社会主 义经济正常发展。选择性客体”说认为斡旋受贿的直接客体是多方- 西的，既包括国家机关、 企事业单位和集体经济组织的正常活动，也包括公私财产所有权，还包括社会主义经济的 正常发展，所以斡旋受贿的客体可以称之为。综合性客体 t 但是就具体的行为而言，并非 每一种受贿行为都必然侵犯多方面的客体。“职务行为廉洁性”说认为斡旋受贿犯罪客体是 职务行为盼廉洁性或者公务人员的廉洁瓤度。上述观点究竟谁是谁非，需要作进一步探讨。 第四，关于如何理解斡旋受贿目的物的范围。理论上一直存在三种截然不同的观点。 其一，“财物说”主张贿赂只能限予财物即金饯，也可以是有价值的物品。因为从字面上看， 贿赂就是指财物；且历史上，我国一直把贿赂视为财物并采用“计赃论罪”的原则。其_ ， “物质利益说”认为贿赂除金钱、物品外还包括其他物质利益，如设立债权、债务、免费 旅游、无偿劳务等。其理由是：实践中的贿赂已不再限于财物往来，只要町以直接用货币 来计算，就不影响定罪最刑。其三，“不当利益说”，认为贿赂的范围应扩大至一切不正当 利益，既包括财物和其他可以满足人的精神和物质欲望的非财产性权利和利益，如提升、 晋级、提供女色等非物质利益。 第五，关于如何确定斡旋受贿毋e 遂和未遂标准的目题，学界对此存在不同意见。其中 “承诺说”认为，只要受贿人对他人行求的不正当利益有所承诺之意思表示，无论是否实 际收受或索取了他人财物，都构成斡旋受贿的既遂。“谋取利益说”则认为，只有意志以外 的原因而未能为他人谋取利益的，才是斡旋受贿的未遂。持“取得贿赂说”的学者认为， 只要受贿人收取了请托人的贿赂，无论是否承诺或者已经着手为请托人谋取不正当利益， 均构成斡旋受贿的既遂。只有由于行贿人拒绝行贿，受贿犯罪过程中被揭发制止等原因， 丽没有取得贿赂的，才是斡旋受贿的未遂。明确区分斡旋受贿的既遂i 未遂，有助于对犯 罪的正确认定和适当处刑。因此。对上述三种观点有必要进行分析和论证。 最后，鉴于我国目前褒污贿赂犯罪呈现愈演愈烈的趋势，理论界对如 口j 加大惩治犯罪 的力度提出了各种观点和设想。倒如， 1 增设罚金刑，有学者认为斡旋受贿既是职务犯罪，又是经济犯罪，作为财产刑之一 的罚金燃，适用于这种娃贪利为目的的犯罪，可以有针对性地绘犯罪分子以经济上的处罚， 对于惩戒和教育犯罪分子无疑是一种有效的途径。我国现行法律对处刑较重的斡旋受贿犯 罪只规定了“可以并处没收财产“，对处刑较轻的犯罪受唾只规定了自虫尉。 2 资格刑的问题，韩国、法国等国家的刑法对贿赂罪设置了资格刑，而目前我国刑法 及其他司法解释对此商光明文规定。有的学者建议，斡旋受贿是典型的职务犯罪，犯罪主 体利用职务或者特定的职业进行犯罪活动。为了维护圃家和有关部门、单位的良好形象。 加强廉政建设防止其再犯。对犯罪分子剥夺担任公职或者从事原职业的权利是非常必要 的。 3 关于是否应当在羽事诉讼中磕认贿赂推定雠度，我国的删事法律中一直都没有贿赂 推定的规定。从一些确认了贿赂推定制度的国家和地区来看，贿赂推定制度一般只能适用 于特定的贿赂案件，即在行赡入与受贿人单独交接贿赂，由于没有其他旁证，案发后一人 肯定贿髂存在，另一个人否定时，可以适用之。在我图司法实践中，由于定案需要有“确 实充分”的证据，而一人肯定，一人否定的情况撮难符合上述要求。由此导致盼恶果是检 察机关追诉能力的降低。 由于受贿犯雅现象的复杂性和特殊性，上文提及的种种争议仅是司法实践中的部分问 题。同时，由于我国现行刑事法律对斡旋受贿罪的规定存在一定的不足之处在一定程度 上影响了对斡旋受贿犯罪的打击力度，确有进行研究的必要性和紧追性a 因此本文拟钛理 论和实践的结合上，就斡旋受贿罪构成中的若干难点闷题进行一番探讨，以期对完善我国 斡旋受贿罪的刑事立法猷及理论研究和司法操黼所稗益。 第一章斡旋受贿罪的比较研究 通过国内外刑法中斡旋受贿罪的对比，我们能够初步了解斡旋受贿的内涵及其立法沿 革。 第一节、我国刑法中的斡旋受贿 “斡旋”与“受贿”的文义解释 ( 一) 斡旋的涵义 了解“斡旋”一词的正确含义是研究斡旋受贿问题的前提。根据汉语大词典口 解 释，“斡”是指小车轮1 。而。斡旋”的主要含义有( 1 ) 周旋，奔走活动。宋史辛弃疾传： “弃疾善斡旋，事皆立办”( 2 ) 调解，转豳2 。由此可见，“斡旋受贿”一词中的斡旋采取 的是上述第一种含义。 ( 二) 受贿的涵义 “受贿”的含义就是接受贿赂。所谓接受贿赂，是指行为人以许诺或者准备、或者已 经利用职务上的便利或本人的职权或地位形成的便利条件为他人谋取正当或不正当利益为 条件，接受对方向自己交付的财物。接受贿赂的主要特征是他人交付财物的自愿性和行为 人接受财物的主动性。对于受贿人丽言，接受贿赂是在行贿人主动给付财物的前提下实施 的收取行为，其有被收买的性质。刑法中的“受贿”包括两种不同的行为方式，一种是索 取贿赂即主动接受，另一种是收受贿赂即被动接受。但需要指出的是“接受”不同于。接 收”，两者的含义基本相同，但前者侧重于行为人在主观上的占有目的，后者强调的是在客 观上行为人将原本不属于本人的物量丁本人的控制之下。“接收”是“接受”盼前提但“接 受”并不一定是“接收”的最终目的。在刑法层面上，认清这两者的区别具有区分罪与非 罪的重要意义。 第二节、斡旋受贿在我国刑事立法中的沿革 司法实践中受贿犯罪的情况日趋复杂。某些担任领导干部的人，在职权上并不分管某 一方面的工作，但他凭借身居高位的影响，可以接受请托，促使其他有分管这方面工作权 限的干部为请托人办事，他本人却从中向请托人索取或收受贿赂。也有些国家干部并不担 任领导职务，但蚀凭借其所任职务的特殊身份和影响( 如首长秘书、随从或者其职务身份 可以熟悉许多部门，使有关部门的工作人员) f 敢得罪他) ，也可以对不属于其职权范围内的 1 王同亿编：现代汉语大词典海南出版社l 2 年版 2 汉语大词典简编1 9 9 8 年，上海汉语大诃典出版社 3 现代汉语大词典 1 1 6 6 页，1 伽年，北京，商务印书馆 事情接受请托，使其他有管辖权限的干部为请托人办事，他本人却从中向请托人索取或收 受贿赂。这类案件与日本的斡旋受贿罪有不少相似之处。但在新刑法颁布之前，我国立法 上并无特殊罪名的规定。如按普通受贿罪来研究，并对。利用职务上的便利”从严解释， 这类特殊案件就不能构成犯罪。如不按普通受贿罪处罚，又会放纵犯罪，不剃于国家的廉 政建设。 1 9 8 9 年1 1 胃6 日，最高人民法院、最高人民检察院针对惩治这类特殊受贿案件的迫 切需要，颁布了关于执行( 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答( 以下 简称。两高解答”) + 对我国受贿罪中“利用职务 ：的便剃”的范围改作从宽的解释，规定： 。受贿罪中利片j 职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是 指本人职务范围内的权力。与职务有关，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职 权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位 形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人向请托 人索贿或收受财物的，应以受贿论处。对单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收取财物 的，不应以受贿论处。4 ”这是“斡旋受贿”在我匡法律条文中的最早出现。1 9 9 7 年修订后 的现行刑法延续了对斡旋受贿行为的处罚规定，其中第3 8 8 条规定：“国家工作人员利用本 人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不 正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”5 与一般受贿罪的规定相比，耨刑法的条文具有以下三个特点：( 1 ) 客观方面主要表现 为行为人利用本人职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，从而通过其他国 家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。这种制约关系般表现为不同部门 和单位之间的国家工作人员在执行职务过程中所存在的横向的制约关系t ( 2 ) 斡旋受贿行 为，要求在行为人为请托人谋取不正当利益的情况下才能构成犯罪；而受贿罪基本构成只 要求行为人为他人谋取利益即可构成犯罪，至于是正当利益还是不正当利益不影响犯罪的 成立。( 3 ) 无论是索贿行为还是非法收受贿赂的行为，斡旋受贿构成犯罪的t 均要求具有 为请托人谋取不正当利益的要件。受贿罪的基本犯罪梅成则不同，它的索贿行为无需具有 为他人谋取利益或者谋取不正当利益的要件，即可构成犯罪；非法收受贿赂的行为要求必 须具有为他人谋取利益( 既包括谋取不正当利益，也包括吾e 取正当利益) 的要件，才可能 构成犯罪。 周珏；日本斡旋受贿理论对我国惩治受贿罪的借鉴作用。载中日公务员贿赂犯罪研究中国社会科学院法学研究所鳊， 中离社会科学出版社1 9 9 5 刘传兰、陈亭：与受贿罪有关的向题研究，载安蠹农业大学学报( 社台科学版) 加年5 月第1 2 卷第3 期 5 第三节、外国刑法中的斡旋受贿 公务员以斡旋的行为通过其他公务员的职务行为，为请托人谋取利益而自己收受、索 取贿赂的，目前只有少数国家和地区的刑法将其规定为犯罪。同时鉴于行为人毕竟不是利 用职权迫使其他公务人员就范，而只是利用身份诱使其顺从，其他公务人员完全出于自愿。 因此，各国对斡旋受贿都规定了比普通受贿更为严格的构成要件。即对于不是利用本人职 务而是凭借本人公务员的身份地位上的影响使其他公务员通过职务行为为他人谋取利益， 而本人从巾向他人索贿受贿的，一般来说是在受贿罪的基本条文之外另定特殊条文来解决 定罪量于 吐问题，其中比较典型的是日本刑法。日本刑法第1 9 7 条之4 规定：“公务员接受请 托，使其他公务员在其职务卜实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已 经进行斡旋盼报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处5 年以下惩役。”与该条原规定的受贿 罪相比增设的斡旋受贿罪扩大了惩治受贿的范围。这种特殊的受贿罪，具有以下一些特 点：1 普通受贿罪的主体包括公务员和仲裁人，斡旋受贿罪的主体仅限于公务员。2 斡 旋受贿罪的成立，与公务员利用本人的职务无关。至于是否以公务员利用本人的地位为斡 旋受贿罪的成立要件，条文中并无明文规定。通说认为，只要以公务员的身份进行斡旋受 贿活动，即构成此罪，不一定以积极裁用本人的公务员地位条件。3 斡旋受贿的内容，仅 限于“公务员接受请托，使其他公务员在其职务上从事不正当的行为或不从事应当作的行 为”，这是条文中有明文规定的。如果公务员为请托人的正当利益仅是其他公务员在其职务 上从事应当作的行为，即使从中收取了斡旋的报酬，也不能构成斡旋受贿罪8 ：无独有偶， 韩国刑法中也有类似的条文。韩国刑法典第1 3 2 条( 斡旋受贿) 规定：“公务员车n 用其地位， 斡旋属于其他公务员职务的事项，收受索取或者约定贿赂的，处三年以下劳役或者七年以 下停l 卜资格。”7 将上述国岁 立法与我国刑法规定相比，可1 2 上发现在罪状意思表达上，两者是基本相同 的。主要有：第一都是利用本人的地位，通过其他公务员的职务行为为请托人谋取利益； 第二，是否实际谋取到和j 益，不影响犯罪的成立：第三，受贿行为均包括索取或收受两种情 况。主要区别在于：第一，犯罪主体不同，我国刑法规定斡旋受贿的主体是国家工作人员。 根据刑法第9 6 条的解释，国家工作人员不仅包括公务员，面且包括所有国有单位从事公务 的人员，范围十分宽泛。而日本、韩国刑法规定的斡旋受贿主体仅限于公务员，被追究的 范围较我国小得多。第二，谋取的利益有不同要求。我国瑙法限于谋取的利益为“不正当 6 局珏：日车斡旋受贿理论对我国惩治受贿罪的借鉴作用，载中日公务员贿赂犯罪研究，中国社台科学院法学研究所 鳊，中国社会科学出版社1 9 9 5 年1 月 张利兆：论斡旋受贿的职务关系，载中央政j 击管理干部学院学报，1 9 9 8 年5 月 6 利益”，而日本刑法包括合法利益与不合法利益，但日本刑法强调职务行为的不正当性，这 种不正当履行职务的作为或不作为为请托人谋取的利益可能是不正当的，也可能是正当的。 第三，受贿行为范围的广狭不同。我国刑法只包含索取或收受两种情况，而日本刑法还包 括“约定贿赂”的行为8 。笔者认为，虽然在理论上亦可以将索取或收受贿赂在学理上解释 为包括“约定贿赂”，但严格地说，我国刑法在立法上没有日本、韩国刑法规定得严谨，对 贯彻罪刑法定原则不利9 。第四，强调利用本入的职权及地位不同。我国刑法强调利用国家 工作人员的职权及地位。韩国刑法强调利用地位，面日本刑法不强调利用公务员的职务或 地位，公务员只要对其他公务员进行斡旋，使其他公务员不应为而为，应为而不为，收受 贿赂即构成斡旋受贿。正如大壕仁所言：“只要立于国家工作人员的立场实施斡旋即可。” 第四，刑罚不同。我国对斡旋受贿没有独立的刑罚体系，与一般受贿刑罚相同，因而刑罚 较重，最高列判至死刑。而日本刑法区分斡旋与一般受贿，认为斡旋受贿的社会危害性小 于一般受贿，因而刑罚较轻。日本刑法对一般受贿规定的最高法定刑为1 5 年惩役，丽斡旋 受贿的最高刑为5 年惩役“。而在韩国刑法中，针对斡旋受贿的相应刑罚为三年以下劳役或 者七年以下停止资格，相比之下是三国刑法中最轻的。 它山之石，可以攻玉。比较地研究日韩两国刑法串关于斡旋受贿缒规定不仅具有法学 理论上的价值，而且对我国的刑事立法亦有借鉴意义。首先，外国刑法中有关斡旋受贿的 规定，从另一个侧面说明对斡旋受贿这种特殊的行为确有追诉的必要。判断某种行为是否 具有可追诉性，应当从两个方面进行分析：1 ，该行为必须具有一定的社会危害性；2 ，由 该行为导致的社会危害已经严重到非采用刑事立法予以禁止不口j 。的程度。因此，日韩两国 在刑法中对斡旋受贿行为已经作出界定以及相关罚则，这就表明至少在这两个国家的现实 生活中的确存在斡旋受贿的行为，且已经严重到必须运用刑法进行干预的程度。既然我国 与上述两国i 一样需要面对惩治受贿犯罪的任务，就完全存在有条件地移植他国已经较为成 熟的立法体铡的可能性。其次，打击犯罪和保障人权是现代刑法的两项基本作用，两者相 辅相成，缺一不可。刑法不能仅仅只有打击犯罪的职能，因为一个没有任何刑事立法的社 会也可以完成惩罚犯罪的任务，甚至能以更为严厉的措施来遏制犯罪。而从斡旋受贿的条 文上分析，日韩两国刑法在受贿犯罪的立法上显然较我国的相应规范更为严谨和细致。这 种细致和严谨所体现的不仅立法技术的先进性，而且体现了保障人权的删法初衷。相对而 言，目前接国的刑法仍然需要在此方面吸收其他晷家的先进立法技术和原则，即把保障人 。丁蕃荚、车淳、胡云腾主编t 刑法实施中的重点砖点问题研究，法律出版社1 9 锝年艨，第8 5 1 页；邓又天主编；中 华人民共和圈刑法释义与司法适用。中霄人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第7 6 5 页等。 壤同园；斡旋受贿的立洼及完善蓑法学评论) 2 0 g o 年第3 期 ”张刺兆- 论斡旋受贿的职务关系，载 中央政法管理干韶学院学报1 9 9 8 年5 月 “藏春明著：贪污贿赂犯罪的法律适用，人民法院出版鞋2 0 0 0 年3 月，第9 4 页 权的理念更深刻地融入个罪条文之中。至少在斡旋受贿罪的规定上，笔者认为日韩两国已 经为我们提供了可资借鉴和学习的宝贵机会。 8 第二章斡旋受贿罪的构成特征 任何一项刑法个罪的研究都离不开对其犯罪构成的分析。而对斡旋受贿犯罪构成要件 的研究是正确认定斡旋受贿罪的关键。 第一节、斡旋受贿犯罪的主体要件 一、斡旋受贿犯罪主体的范围 从整体上讲，斡旋受贿与一般受贿的犯罪主体是一致的，即只有国家工作人员才能构 成本罪的主体。因为不是国家工作人员就不存在“利用职权或者地位形成的便利条件”，也 不会有对职务行为廉洁性的侵犯，其所独立实旄的任何行为，都不构成受贿罪。因此，深 入研究刑法所规定的国家工作人员的范围，以利进行正确界定，便是受贿罪司法认定的一 个重要问题。我国刑法93 条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的 人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、 企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其 他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”现对国家工作人员的范围具体分析如 下： ( 一) 国家机关中从事公务的人员的范围 根据宪法和法律的有关规定，国家机关工作人员是指国家各级权力机关、行政机关、 审判、检察机关和军事机关中从事公务的人员。在我国，中国共产党的各级机关，中国人 民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，在这些机关中从事公务的人员，也属 于国家机关工作人员的范畴。在我国还有一些直接隶属于国家机关的事业单位，按有关规 定和授权行使着一定的政府行政管理职能( 如国家专利局) ，这些单位在行使行政管理职能 时即具有国家行政机关的性质，所以对在这些单位中从事公务的人员，也应以国家机关工 作人员论处”。 ( 二) 国有单位中从事公务的人员的范匿 “国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位中具有 经营管理职责或者经营单位财物职责的人员，如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出 纳、保管、收款人员等。在这里有必要明确人民团体的范围。在我国，人民团体是指由于 历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能的，由国家编委统一制定编制的，费用由国 家财政支付的，没有在民政部门登记的团体。一般是指阻下几种团体：工会、妇联、科协、 ”王滋祥等著：刑法实施中若干阀题研究载中国刑事法杂志。1 9 9 8 年第2 期 青联、共青团、侨联、台联、工商联等”。 ( 三) 受委派人员的范围 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团 体从事公务的人员，其目的是为了加强对非国有单位的管理和对其工作的指导监督。受委 派从事公务的人员既包括国有单位现有人员也包括在外单位和社会上的人员，而不论其以 前的身份如何。这里的委派应同时具备下列条件：1 委派必须由上述国有单位出面，明 确表示委派的意思，而不是私人委派，受委派的人也应明确表示接受委派。只有这样，双 方的权利和义务关系才是明确。2 委派单位只能在其合法权限范围内进行委派，如果超 越委派权限，这种委派就不具有合法性，“受委派人”不能为国家工作人员。3 委派关系 成立后，委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。也就是说两者之间是领 导与被领导管理与被管理的行政隶属关系，而不是民事上的委托、代理关系。4 委派的 内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、 管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。 ( 四) “其他依照法律从事公务的人员”的范围 我国刑法中关于“其他依照法律从事公务盼人员以国家工作人员论”的规定是给国家 工作人员的范甚留了一个小口袋，主要包括各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员、 由法律法规授权行使行政管理职权的组织的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 由此可见，构成国家工作人员的必须同时符合以下四个方面的条件：其一，行为人应 当属于国家机关或国有单位中的工作人员或受国有单位委派的人员；其二，行为人应当是 从事公务活动；其三，行为人从事公务活动具有合法性；其四，公务活动是指代表国家所 进行具有管理性质内容的活动。凡是不同时具备上述四个条件的，皆不属于国家工作人员 的范畴，不能单独成为受贿罪的主体“。 二、离退休国家工作人员能否成为斡旋受贿罪的主体 在认定主体上，一直存在有关离退体国家工作人员能否成为斡旋受贿罪盼主体的争议 问题。新刑法典颁布实施后，有学者认为离退休国家工作人员可以成为斡旋受贿罪的主体”。 理由是；1 在职国家工作人员和已离退体的国家工作人员的上位概念是国家工作人员。 所以国家工作人员应当包括己离退体的国家工作人员。2 符合斡旋受贿的立法本意，新 鼎法将斡旋受贿罪规定为独立罪名，在犯罪主体上是对原司法解释的扩展”。3 1 9 8 9 “两 1 3 毕为、陈正云：受贿罪若干问题司法认定研究，载刑法论丛第四卷第3 5 6 页 1 4 坚为、陈正云：受贿罪若干问题司法认定研究，载册法论丛第四卷第3 3 6 页 ”王横国：认定间接受贿的两个问题，载人民检察1 9 9 82 ”辟营：间接受贿罪浅议载法制日报1 9 9 7 年1 2 月2 7 吕第7 舨。 l o 高解答”中规定：“已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件， 通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或 者非法收受财物的，以受贿论处”。这一司法解释尚未被废除，意味着现行刑法第3 8 8 条己 将上述有关司法解释的内容吸收，己离退休的国家工作人员也是斡旋受贿罪的主体。 但笔者认为，将离退休的国家工作人员视为刑法中的“国家工作人员”的观点值得商 榷。我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不包括曾任国家工作人 员，且以“从事公务”为前提。不论是1 9 7 9 年刑法第1 8 5 条，还是1 9 8 8 年补充规定第4 条规定的受贿罪中所指的国家工作人员利用职务上便利都只能理解为在职的国家工作人员 利用现在职务上的便利。正是基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，最高人 民法院及最高人民检察院才不得不对原立法规定作为扩张解释，规定离退休国家工作人员 可以成为受贿罪主体，对这一超越司法解释权限的规定，早有学者提出了批评17 。修订刑法 时，立法机关只是将“两高解答”中的“利用本人职权或地位形成的便利条件”予以立法 化。如果立法机关认为离退休国家工作人员利用原职务的影响也可以构成受贿，就应当在 法律上作出特别规定”。笔者认为，在实行罪剐法定原则条件下，对法律条文的解释必须以 法律的规定为依据，不能背离删法规范的文义。无论如何都不能用所谓扩张解释的方法， 说刑法中的国家工作人员可以包括离退休人员。国家工作人员离退体之后，没有职务在身， 也不具有职权和职责，笔者认为新刑法之所以没有吸收“两高”解答规定，将离退休国家 工作人员纳入受贿罪主体，主要依据有二：1 既然已是离退休国家工作人员，既未在国 家机关中，又未从事公务，当然无职可渎，将他们列入受贿罪主体与设立该罪的宗旨相悖。 2 两高解答虽然规定离退休工作人员可以成为受贿罪主体，但司法实践中斡旋受贿犯罪 多发生在在职国家工作人员中，且手段隐蔽，形式多样，数额越来越大。而个别已离退休 的国家工作人员，利用过去职务和地位上便利，为请托人谋取不正当利益的，多表现在为 其亲属办事上，数额较小，情节轻微，定罪处罚的案例更是屈指可数。可见该规定缺乏现 实基础，有违两高制定该解释的初衷。所以，笔者认为，新刑法典实施后，离退休国家工 作人员不再是斡旋受贿罪主体。 第二节、斡旋受贿犯罪的客体要件 一、关于斡旋受贿罪客体的理论分歧 犯罪客体是犯罪构成的必备要件。司法实践中由于对斡旋受贿罪的客体的认识不同， 导致在罪与菲罪、此罪与彼罪的定性上意见分歧。理论界并未专门论述斡旋受贿犯罪的客 ”陈辫良著；受贿罪的 4 用职务上的便利之探讨，中国人民大学学报1 9 9 4 年第2 期 ”张旭：受贿罪研究，引自全国刑法硬士论文荟摹，中国人民公安大学出版社，第8 0 0 页 l l 体，而是将其视为受贿罪的客体来阐述并存受贿罪客体问题：存存诸多争论。归纳起来 主要有以下几种不同的见解。 ( 一) “正常活动”说 认为受贿罪侵害的是国家机关的正常活动。这是我国刑法学界的传统观念。持这种观 点的学者认为，国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂和为他人谋取利益的行为， 就必然会损害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能，破坏国家机关的正常活动。 这种观点虽然从宏观上正确地指出了受贿罪和其他滨职犯罪一样，都会从总体上侵犯国家 机关的正常活动，但从刑法客体理论与司法实际相结合上看，确有两个值得商榷的问题： 其一，这种观点没有揭示受贿罪韵本质属性。任何国家工作人员利用职务之便进行的渎职 犯罪，都会侵害国家机关的正常活动。但不同的渎职犯罪又有其不同的特征，把渎职犯罪 “侵害国家机关正常活动”这个同类客体作为受贿罪的直接客体，则不能具体地、直接地 把受贿罪的特殊性揭示出来，无助于探讨受贿罪的本质特征。其二，这种观点不能全面地 反映受贿罪的社会危害性。古今中外的受贿犯罪，都有贪赃枉法与贪赃不枉法之分，或者 说是有违背职务与不违背职务之分。贪赃不枉法的，受贿与不受贿在执行职务上没有区别， 就不存在侵犯国家机关正常活动的问题。而在斡旋受贿中，收受贿赂的国家工作人员并未 利用自己职务上的便利为请托人谋取利益，属于贪赃不枉法，如果我们在理论上坚持以侵 犯国家机关正常淆动为前提，就会把这种贪赃不枉法的行为排斥在应受惩罚之外。 ( 二) “公私财物所有权”说 这种观点的理论背景可以上溯到1952 年惩治贪污条例，在该条例中，受贿罪被 归入一个广义的贪污罪中，这主要是当时的刑事立法比较简单的缘故。i982 年关于 严惩严重破坏经济的罪犯的决定中，也将受贿与走私、套汇、投机倒把、盗窃等罪相并 列。如果这一观点成立，那么进而就可以认为当公私财产没台受到侵犯的情况下，索取、 收受财物的行为就不能成立受贿罪，显然这一结论是不恰当。就收受贿赂的情形而言，行 贿人之所以向国家工作人员提供财物，是为了利用国家工作人员的职务行为，促使国家工 作人员为其谋取利益。在这种情形下，行贿行为本身就是违法的，是为追求行贿结果的实 现而自动放弃对财物的所有权。而对于索贿型受贿罪，被索贿的一方是在权衡利弊得失后， 自愿做出给受贿人财物，以财物贿买受贿人换取不正当利益的选择。因此，即使是在斡旋 受贿犯罪中的受贿人向请托入索贿的情况下，被索贿人的行为仍然是一种“权钱交易”。既 然是一种交易，就难以将被索贿人视为被害人，也就难以认定其财产所有权受n t 侵犯。 因此，如果；睁斡旋受贿犯罪的客体视为公私财物的所有权，既不能准确反映斡旋受贿犯罪 的本质，有不能与其他侵犯财产所有权的犯罪相区别。因此，公私财物所有权不能成为斡 1 2 旋受贿犯罪的客体。 ( 三) “国家经济管理活动”说 这种观点认为受贿罪的社会危害性最直接的体现，在于对社会主义经济发展的侵害上， 经济活动中受贿犯罪严重侵害了社会经济管理秩序。将受贿罪的客体界定为国家经济管理 的正常活动，实际上是将受贿罪局限于经济领域，而忽视了政治、立法、司法、行政、军 事、文化等领域的受贿犯罪所侵犯的社会关系。经济领域内发生的受贿犯罪固然是当前受 贿犯罪的重要方面，但其他领域的受贿犯罪，其社会危害性远远超过经济活动中的受贿犯 罪。作为斡旋受贿犯罪来说，其在政治司法等领域内发生的机率往往要大于在经济领域发 生的几率，究其原因在于这些领域，国家1 二作人员之间必须在_ 作中相互协作，斡旋受贿 人往往更能利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的行为为请托 人谋取利益。因此如果将政治、军事、文化等领域的正常活动排除在斡旋受贿犯罪的客体 之外，是不全面的。 ( 四) “职务行为廉洁性”说 这种观点是近年来兴起的，正在产生较大影响。持这种观点的学者认为，我国各级各 类国家工作人员担负着依法代表国家行使政治、经济、义化及社会生活各方面管理职能的 重大责任，他们能否公正地行使自己的职权和履行自己的义务，关系到国家权力在社会生 活各方面能否得到正确行使。只有他们在执行公务时廉洁奉公，才能保证其职务行为的严 明公正。如果他们不能保证其职务行为盼廉洁，则必然会使一个国家的法纪荡然无存。 二、本文的理论倾向 笔者认为，关于斡旋受贿罪的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性观点是正确的， 它符合斡旋受贿罪直接客体的理论，避免了其他各种观点的缺陷。“廉洁”一词，按照辞 海的解释，其基本含义是清白、不贪。廉洁的具体内容是多方面的，但中心内容都是要 求公务人员廉洁奉公。全心全意为人民服务，不准以权谋私，索贿受贿，食赃枉法，做到 廉洁从政，从政清廉。由此可见，斡旋受贿犯罪的核心是公务人员违背了本应保持的职务 行为廉洁性，破坏了廉洁奉公的为政之本。把职务行为的廉洁性作为斡旋受贿犯罪的直接 客体，具有以下两个特点： 首先，它揭示了斡旋受贿犯罪的本质。众所周知，国家工作人员在各自的岗位上担负 这依法行使国家对内对外的政治、经济、文化等方面管理职能的重任，若要正确地履行国 家赋予的职责义务，就必须严守法纪、秉公尽责、不以权谋私、不贪赃枉法。所以廉洁奉 公是一切公务人员的为政之本。斡旋受贿犯罪的本质特征，在于公务人员违反廉政建设法 规，利用手中权利去进行以权换利的肮脏交易。冒家权力服务于公共利益，具有公共性。 j 国家机关及其工作人员职务行为同样具有不可收买性、无偿性。斡旋受贿罪是一种权钱交 易的犯罪。受贿人利用职务为他人谋利，从谋利人那里得到了财物，行贿人虽然交付了财 物，却从国家工作人员的职务行为中得到了某种利益。表面上双方都得到了好处，但此时 公共权力的公共性蜕变为私有性；职务行为的无偿性变成了有偿性，廉洁性受到了严重侵 犯。把斡旋受贿犯罪客体界定为“职务活动的廉洁性”，目盼就在于通过严惩破坏职务廉洁 性的行为，以保证政治清明，维护国家长治久安。所以这种观点既能准确地解释斡旋受贿 犯罪“以权换利”的本质属性，又符合刑法设立第3 8 8 条的立法意匿。 其次，它包容了各种形式的受贿犯罪行为。受贿犯罪行为有多种类型，多种形式，但 任何形式的受贿行为都是一种权财交易，都是把公共权力变成私人权力，职务行为的无偿 性变为有偿性，在事实上损害了国家机关及其职务行为的廉洁性。这是各种形式的受贿行 为的共同本质。因此廉洁性穷尽了一切受贿犯罪行为所侵害的客体。 第二三节、斡旋受贿犯罪的主观要件 在主观上，斡旋受贿罪只能是出于故意。这是因为，斡旋受贿罪是行为人利用本人职 权或者地位形成的便利条件，索取或非法收受他人财物，为他人谋利的行为。其中对本人 职权或者地位形成的便利条件的利用，财物盼索取和收受，对他人利益的谋取，是斡旋受 贿罪不同方面的行为。这些行为相辅相成，紧密结合构成了斡旋受贿罪的整体犯罪行为。 不论从其某一方面的行为来说，还是从其斡旋受贿犯罪的整体行为来说，行为人所持的心 理状态都是故意，且只能是直接故意。具体来说，作为受贿罪的直接故意应包括两个要素， 一是以明知为前提的认识要素；二是以希望为核心的意志要素。 一、故意的认识要素 认识要素亦称明知要素，是产生故意的前提和基础。这里的明知应该包括四层意思： 1 明知为他人谋取利益是利用自己的职务之便；2 明知索取或收受数额较大的财物是 利用自己的职务之便：3 明知索取或收取财物与为他人谋取利益是一种“权钱交易”：4 明 知其受贿行为必然会发生危害社会的结果。只有行为人同时认识到上述四个要素，才具备 直接故意受贿的前提。有学者认为，直接故意中的认识要素应该包括有关犯罪的全部内容： 即行为性质、行为客体、行为与结果之间的因果关系，法律明文规定的其他事实、社会危 害性等，行为人都必须有明确认识。如果行为人对以上全部事实情况没有认识，就不能成 立直接故意犯罪。但笔者认为这种观点实属矫枉过正，与司法实践部门贯常的认定与处理 相背离。对行为违法性的认识是犯罪构成主观要素之一但这并不意味着行为人应当对犯 罪构成的所有要素都有清楚的认识。仅以行为客体为例，目前到底什么是斡旋受贿罪的客 1 4 体，在刑法理论界和司法实践部门均存在争议。如果片面要求斡旋受贿人对受贿客体性质 要有准确的认识才能定罪，那么惩治斡旋受贿便是一句空话。 二、故意的意志要素 意志要素，是斡旋受贿罪直接故意的故意要素之一，也是斡旋受贿罪直接故意的核心 内容。心理学上的意志，是指行为人自觉确定目的并且支配其行为实现预定目的的心理过 程。意志是行为的发动机和调节器。犯罪活动也是人的有意志的行为。斡旋受贿罪巾的意 志要素是指：1 受贿人希望通过本人职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益；2 希 望通过本人职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益从而索取或收受财物。希望是斡 旋受贿罪直接故意的意志要素的主要形式。主要表现为受贿入通过本人职权或地位形成的 便利条件。积极追求索取或收受财物的目的得以实现。斡旋受贿的希望意志有两个突出的 特征：1 双重目的性，即为他人谋取利益的目的和索取或收受财物的目的。其中谋财是 主要的，为他人谋利是从属的。