（诉讼法学专业论文）论我国医学专家证人制度的构建.pdf

摘要 随着现代科学技术的不断发展，行业间的分工越来越精细，法官不再是无所 不知的万能者，法官现有的知识已无法满足日益复杂的案情需要，这就需要各个 领域的专家介入诉讼中，协助法官来查明案情。两大法系国家为解决这一问题分 别采取了专家证人和鉴定人的不同模式，相比较而言，以当事入主义为背景的专 家证人制度在专家的资格、选任、出庭以及结论的采信等方面的制度设计更为完 备，值得我们学习和借鉴。 近年来我国医患关系日益激化，医疗纠纷案件数目激增。而法官对医学鉴定 结论的质证审查面临着专业技术、认证标准等诸多方面的困境，加之我国目前的 鉴定体制包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定两大类，体制的混乱、鉴定人员独立 性的缺失以及缺乏对鉴定结论的采信标准，导致医学鉴定出现多头鉴定、重复鉴 定等尴尬局面。非但没有缓解医患矛盾，还引起了社会公众对司法公正性的质疑。 因此，借鉴英美法系的专家证人制度，顺应我国司法体制转型的大背景，结 合我国司法实际，构建我国特有的医学专家证人制度才是必然的选择。本文首先 从两种制度的对比中指出我国目前医学鉴定存在的问题，接着对构建我国医学专 家证人进行可行性与必要性分析，最后提出构建我国医学专家证人制度的具体设 想。在具体的制度设计方面，考虑到专家证人制度如何与我国的现有的医疗事故 鉴定制度对接，设计了有所侧重的双轨制模式，并由当事人和法官共同推动诉讼 进程，既符合我国的司法实际，又能保证专家意见的客观公正。 关键词：医学专家证人，鉴定人，专家证人，医疗事故鉴定 a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fm o d e ms c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , t h e r ea r em o r e a n dm o r es o p h i s t i c a t e dd i v i s i o nb e t w e e ni n d u s t r i e s ，j u d g e sw e r en ol o n g e rt h eo n ew h o k n o w se v e r y t h i n g , t h ee x i s t i n gk n o w l e d g eo fj u d g e sh a sb e e nu n a b l et om e e tt h e i n c r e a s i n g l yc o m p l e xn e e d so ft h ec a s e i tr e q u i r e st h ee x p e r t si nv a i l o u sf i e l d st o p a r t i c i p a t et ot h ep r o c e e d i n g s ，i no r d e rt oh e l pj u d g e st oi d e n t i f yt h ec a s e t os o l v et h i s p r o b l e m ，t h ec o u n t r i e so ft h et w ol a ws y s t e mw e r et a k e nt h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e ma n d t h ei d e n t i f i c a t i o ns y s t e m i nc o m p a r i s o n ，t h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e mw h i c hw a si nt h e c o n t e x to fa d v e r s a r yw a ss h o w i n gm u c hb e t t e ri nt h eq u a l i f i c a t i o n sa n dt h ee l e c t e do f e x p e r t s ，c o u r ta n dt h ea d o p t i o no ft h ec o n c l u s i o n s ，a n d8 0o n i nr e c e n ty e a r s ，t h ed o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i pb e c o m e si n c r e a s i n g l yi n t e n s i f i e di n c h i n a , t h es a m ea st h em e d i c a lm a l p r a c t i c ec a s e s 讹e u d g e sc r o s s 。e x a m i n a t i o no f m e d i c a le x p e r tc o n c l u s i o ni sf a c i n gm a n yd i 瓶c u r i e s 。s u c ha st e c h n i c a lr e v i e wa n d c e r t i f i c a t i o ns t a n d a r d s 1 1 1 e s y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o n i no u rc o u n t r yi n c l u d e s i d e n t i f i c a t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c ea n dm e d i c a lm i s t a k e s b e c a u s eo ft h ec o n f u s i o n s y s t e m ，t h ei n d e p e n d e n c eo ft h ee x p e r t sa n dt h el a c k i n go ft h ec o n c l u s i o na d o p t i o n s t a n d a r d ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m si no u rm e d i c a li d e n t i f i c a t i o n i n s t e a do fr e l a x i n gt h e c o n t r a d i c t i o nb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t s ，i tr a i s e dt h ep u b l i c sd o u b t so n u d i c i a l i m p a r t i a l i t y t h e r e f o r e ，l e a r nf r o mt h ec o m m o nl a ws y s t e m ：c o n f o r i l lt ot h et r a n s f o r m a t i o no fo u r j u d i c i a ls y s t e m ；c o m b i n e 、析mt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r ya n dc o n s t r u c tc h i n a s u n i q u es y s t e mo fm e d i c a le x p e r tw i t n e s s e si st h er i g h tw a y t l l i sa r t i c l ef i r s t l y c o m p a r e dt h et w os y s t e m s ，p o i n t e do u tt h ec u r r e n tp r o b l e m so ft h em e d i c a le v a l u a t i o n t h e n ，i ta n a l y z e dt h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h em e d i c a l e x p e r tw i t n e s ss y s t e m f i n a l l y , i tp r o p o s e dt h es p e c i f i cm e t h o d so fh o wt ob u i l dt h e s y s t e m i ti st h eo n l yw a yt on o to n l ym e e to u rj u d i c i a lp r a c t i c e , b u ta l s ot oa c h i e v e o b j e c t i v i t ya n di m p a r t i a l i t y k e y w o r d s ：m e d i c a le x p e r tw i t n e s s ，i d e n t i f i c a t i o n ，e x p e r tw i t n e s s ，i d e n t i f i c a t i o no f m e d i c a ld i s p u t e 第1 章引言 随着社会分工的不断细化，专业化程度不断提升，人们所掌握的知识技能也 朝着专精尖的趋势发展，人类认知能力的有限性与社会分工的无限膨胀之间的矛 盾日益凸显。在这种情况下，隔行如隔山的现象则越来越普遍，法官不再是无所 不知的万能者，法官的知识和经验已无法满足司法实践中对于专业性问题判断的 需要。这时，一个新的制度“专家证人 应运而生。专家证人是为了弥补法官知 识构成方面的缺陷，解决诉讼中的专门性问题而创设的，在英美法系国家的司法 实践中发挥着重要作用。 专家证人凭借其专业经验技能在法庭审判中发挥着不可估量的作用，一方面 ，帮助法官更加清晰的还原事实真相，从而达到法律真实与客观真实并存的双赢局 面；另一方面可以为当事人获取证据，维护权利，伸张正义，最终赢得诉讼提供 技术支持。例如，在医疗纠纷案件中，患方当事人的损害结果是正常的病理结果 还是医院的过错所导致，是药品的质量剂量问题还是医疗操作过程中人为的疏 忽，最终的损害结果与医院行为间的因果关系如何，二者的责任如何划分等问题， 涉及到非常专业的法医临床、法医病理、法医物证等学科知识，法官在日常生活 中积累的常识经验是难以应对的。而当前的医疗纠纷案件已成为社会关注的焦 点，医患双方的矛盾空前激化，由于得不到合理的救济和令人信服的理由，不少 当事人倾家荡产，申诉上访，甚至私了泄愤，最终导致极端结果，引发了非常严 重的社会问题，也有碍于医疗科学的健康发展。目前我国推行的是鉴定人制度， 鉴定结论作为民事诉讼法所规定的鉴定方法之一，往往起到一锤定音的作用，这 更加剧了患方当事人的不满情绪，多重鉴定、重复鉴定等现象屡见不鲜。因此， 借鉴国外成熟的专家证人制度，结合我国司法实际，顺应司法体制改革的大背景， 构建具有中国特色的医学专家证人制度显得刻不容缓。 第2 章专家证人制度与鉴定人制度 由于长期的诉讼文化以及制度基础的不同，英美法系与大陆法系国家分别采 取了专家证人与鉴定人的制度模式，二者在专家的资格、选任、结论的质证以及 采纳方面都表现出了诸多的差异。我国的鉴定人制度与大陆法系国家更为相近， 但由于最初设计上的缺陷以及配套程序的缺失，我国的鉴定人制度在解决实际问 题方面存在很多弊端。 2 1 英美法系专家证人制度的基本内容 2 1 1 专家证人的资格 根据英美法，专家证人是指具有专家资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解 某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。1 专家证人的资格是指应具备什 么样的条件才能在法庭上成为专家证人。专家证人的定位首先是证人，拥有与证 人等同的权利义务。由于创设专家证人制度的目的是以其在某方面的特长、经验、 技能帮助事实裁判者解决案件中所涉及到的专业性问题，这一使命就决定了专家 证人除了具有一般证人所具有的属性外，还必须具备某一领域的丰富知识或者资 格。法律对于专家证人的资格并无明文规定，法官对其资格的审查也不以头衔、 职位、资格证等为标准，而是看其解决实际问题的能力。 专家证人的资格与专家证言的关联性、可采性等一系列问题有密切关系，并 且在英美对抗制诉讼模式下，由于专家证言对于法官和陪审团审判具有重要影 响，双方当事人都想方设法从对方专家证人的资格上找漏洞加以攻击，从而达到 影响法官认证最终胜诉的目的。因此，对于专家证人的资格审查是法庭质证的前 提。专家证人应当向法庭展示自己能够胜任专家证人所具备的各方面条件，以接 受对方律师的询问和法官的审查。因为，“如果一个证人在以专家身份作证前， 不先证明自己拥有作为专家证人所必须具有的足够知识或技能，就有如以一份已 丢失的文件里的内容作为证据而没有先说明该文件已丢失并费劲心力寻找一样， 是不恰当的。”2 。 2 1 2 专家证人的选任 由于法律对专家证人的资格采取比较宽松的态度，因此，能够为法庭提供帮 助的专家证人类型也非常广泛。不同的专家证人有不同的选任方式，归纳起来， 大体有以下两种：一种是当事人聘请，一种是法庭指定。 当事人聘请方式是完全尊崇当事人主义对抗制诉讼模式的结果，当事人根据 自己财力及需要聘请有利于己的专家证人提供专家意见，同时保证了诉讼权利及 实体权利的实现；双方当事人都享有此项权利，又能够维护公平。当事人在选任 专家证人时主要考虑专家的资历经验、表达与应变能力、对法官的影响力、诉讼 成本等因素，以使专家更好的服务于己。通过双方专家证人不断的相互攻击防御， 专家证据的质量和效率都大大提高，有利于更全面客观的揭示事实真相。与此同 时，在这种双方当事人对抗、法官消极中立的制度下，当事人不惜花重金聘请专 1 齐树洁： 英国民事司法改革，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 8 页。 2 h e n r yw a d er o g e r s ，e x p e r tt e s t i m o n y ，f r e db r o t h m a n & c o ，1 9 9 1 ，p 3 9 2 家来赢得诉讼，不仅增加了诉讼成本，而且使得专家成为原告或被告的专家，为 了一己之利而提供不科学的专家意见，形成了传统专家证人的“萨克斯风 现象。 非但不能帮助法官和陪审团解决专业性问题，反而还会使其在双方专家证人口若 悬河的辩论中失去对事实的判断力。3 这也为后来英国民事司法改革中对专家证人 制度的进一步完善埋下了伏笔。 法庭独立于当事人的意愿直接指定专家证人的现象非常罕见。英国著名法官 丹宁勋爵在1 9 6 2 年的一个判决中，曾认为造成这一现象的原因之一是当事人深 知法官将极为重视法院指定的专家的报告，因此不愿将案件的决定权交给法院指 定的专家来操纵。4 2 1 3 专家证人的质证程序 在英美法系国家抗辩式的诉讼程序中，双方律师口若悬河、剑拔弩张的激烈 辩论是最为精彩的一幕，双方律师精心设计各种问题，以引导己方证人顺着自己 的诉讼思路，作出有利于己的证言；同时对对方证人证言进行质疑，从而使法官 在双方的不断攻防中形成内心确信，发现事实真相。 对专家证人的质证包括直接询问与交叉询问两种，前者是为了引导专家证人 发表利己证言，后者是为了寻找对方专家证人证言的漏洞。直接询问主要围绕己 方专家证人的资格、专家证言的推理过程、所依据的技术方法、最后得出的结论 进行，通过层层推进的问题设计，以使得法官内心形成对专家证人的客观公正专 业性的初步印象，建立对专家证人的信任感。交叉询问是英美法系专家证人制度 质证环节的核心步骤。交叉询问的范围受到一定的限制，如不能超出直接询问的 范围，所涉及问题不能与直接询问的内容无关。具体而言，司法实践中对专家证 人的交叉询问一般按如下步骤展开：首先是质疑对方专家证人的资格；第二步质 疑专家证人的中立性；接着采用假设法证明专家证人的结论是不成熟或不充分 的；最后还可以对专家结论所依据科学方法或哲学方法进行质疑。5 在质证过程中，法官不主动进行引导，由双方当事人来推导诉讼的进行。在 双方不断的主询问( d i r e c te x a m i n a t i o n ) ，反询问( c r o s s e x a m i n a t i o n ) ，再主询问 ( r e d i r e c te x a m i n a t i o n ) ，再反询问( r e c r o s s e x a m i n a t i o n ) 进程中，专家证言的真 实性可靠性不断得到验证，法官也不断去伪存真，形成内心确信。 2 1 4 专家证据的可采性规则 3 季美君：专家证据制度比较研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第3 5 页。 4 沈达明：英美证据法，中信出版社1 9 9 6 年版，第9 7 - 9 8 页。 5 徐继军：专家证人研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 8 1 5 1 页。 美国主要通过“f r y ev u n i t e ds t a t e s 、“d a u b e r tv m e n e l ld o w p h a r m a c e u t i c a l s i n c ”、“g e n e r a le l e c t r i cc ov j o i n e r ”、“k u m h ot i r e c o v c a r m i c h a e l 这四个判例确定了科学证据的采信规则6 。“f r y e 规则规定， 专家证言的采信必须满足以下条件：专家证人推导结论所依赖的规则、方法等， 必须在其所属的特定领域内获得普遍认可。后来的“d a u b e r t ”规则确定了更为详 细的可靠性检验标准，逐渐代替了“f r y e 规则。英国由于存在滥用专家证人的 现象，对于专家证人证言的采信规则主要集中在专家证人证言的相关性、专家证 人的资格和使用专家证人的必要性三个方面。 2 2 专家证人制度的新发展 英国自2 0 世纪9 0 年代以来所进行的民事司法改革在西方各国引起了极大的 震动，这不仅是因为英国法在普通法系国家中举足轻重的地位，更重要的是这次 改革的力度之深、范围之广都是前所未有的。而这种改革的力度在专家证人方面 也深有体现。英国新的民事诉讼规则( 下称，新规则) 对专家证人的规定作了 许多修改，主要归纳为以下四个方面： 2 2 1 专家证人对法院的优先职责 在英美法系当事人主义诉讼制度下，专家证人和律师一样，更多的是作为当 事人攻防的工具使用。专家证人受当事人的委托，更多的是以原告的专家或被告 的专家身份出现，按照委托人的意愿出具专家证言，公正性难以保证。另外，由 于专家证人的过度使用，专家证人的身价持续提升，使得专家证人一度成为高收 入行业，导致了诉讼成本的增加。 为此，新规则提出了保证专家证人公正性的新举措，第3 5 5 条规定了专家证 人对法院的优先职责：( 1 ) 专家证人的职责，在于就其专业知识领域内的事项协 助法院；( 2 ) 这种职责优先于专家证人对委托或聘任他的当事人的职责。这意味 着专家证人应成为法院的专家，独立于委托当事人，专家的意见应向法院提出， 而不是向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。 另外，专家证人享有一项特权，专家证人可以直接向法院提出书面请求，协 助其解决在履行专家证人职责方面遇到的难题。专家证人提出该项申请，不必经 过聘任他的当事人的同意。 2 2 2 专家报告的适用 6 徐继军：专家证人研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 页 4 为了提高诉讼效率，缩短审期，节省诉讼费用，专家报告被委以重任。根据 新规则第3 5 5 条规定，专家证据需以书面报告形式提交，法院另有指令的除外； 在快速审理程序中，专家证据只能以专家书面报告的形式提交给法院，而不允许 采取专家出庭作证的方式；在多轨道审理程序中，法官可以根据具体案情，对是 否采取口头专家证据拥有自由裁量权。 诉讼指引还对专家报告的形式与内容作了规定。专家报告的内容主要包 括：专家的资格，专家报告所依据的文献资料，所涉问题的具体结论，了解其对 法院负有的义务并已遵守。专家报告的内容不符合上述规定，法院有权拒绝接受； 当事人也无权要求法院给予其一段宽限期对不符合规定的专家报告进行修正。7 这 一规定有助于当事人及专家证人及时提出符合法律规定的专家报告，对解决专家 证人制度导致的诉讼迟延起着至关重要的作用。 2 2 3 单一共同专家及专家证人之间的协作 新规则为了节约诉讼资源、保证当事人之间的公正所采取的另外两项措施分 别是建立单一的共同专家以及加强专家证人之间的协作。新规定不再墨守“若当 事人双方都需引用专家证人，则必须分别聘请 的陈规。若双方或者多方当事人 希望就某一特定问题聘请专家证人时，法院有权指定一位唯一的共同专家证人协 助法院来提供专业性意见。这一规定加强了法院在专家证人制度中的职权主义行 为，既符合诉讼经济的价值目标，又能维护社会公正，是英美法系当事人主义的 诉讼模式以及传统诉讼文化的重大变革。若当事人需要分别聘请专家证人解决不 同的专业问题时，虽然法院不能够强制使用共同专家，但是可以引导各方专家证 人进行协作，并尽可能就某一问题达成一致。规则第3 5 1 2 条规定，在任何诉讼 阶段，法院皆可指令专家证人进行无偏见的讨论，目的在于减少对抗、促成早期 和解，避免在法庭上就某个问题纠缠不休导致诉讼拖延。 2 2 4 强化法官限制专家证据使用的权利 基于诉讼经济的考量，新规则赋予法官在证据使用方面的主导权，专家证据 是否为解决案件所必需，由法院来决定，最大限度的降低了当事人滥用诉讼证据 以及证据偷袭的可能性。具体体现在规则第3 5 4 条：未经法院许可，当事人不 得传唤专家证人，也不得提出专家报告作为证据。如果一方当事人申请法院传唤 专家证人，须表明他所希望依赖的专家证据领域以及他希望传唤的专家证人在该 领域内具有丰富经验。 7 c h a r l e sp l a n t 。b l a c k , s t o n e sc i v i lp r a c t i c e ，b l a c k s t o n ep r e s sl i m i t e d ，2 0 0 0 ，p 5 6 5 5 2 3 我国鉴定人制度与专家证人制度的比较 2 3 1 程序启动权的归属 。 在程序启动方面，我国的鉴定人制度与英美法系的专家证人制度有着根本的 区别。如上文所述，英美法系国家严格遵循其当事人主义的诉讼理念，将程序的 启动权归于当事人，当事人对是否聘请专家证人，聘请谁为专家证人都具有自主 决定权。法院虽然保留了一定的程序启动权，但违背当事人意愿聘请专家证人的 现象十分罕见。 我国民事诉讼法第7 2 条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要 鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的 鉴定部门鉴定。 这一规定保证了法官在鉴定程序启动上的绝对职权，为了查明 案情，解决诉讼中的专业性问题，法官可指派、聘请有专门知识的人进行鉴定， 而当事人只有申请重新鉴定或补充鉴定的权利，不能自行委托鉴定人。实际上， 这一规定违背了民事诉讼中的私权处分原则，民事诉讼实行不告不理，在是否启 动鉴定这一问题上也应当由当事人自由处分。 2 3 2 专家证人与鉴定人的资格不同 英美法系国家中的专家证人属于证人的范畴，法律对于担任专家证人必须具 备什么条件并无明确规定。只要是对某一领域知识精通或者有独到的见解，有实 际解决专业性问题的能力，都可以成为当事人或法官选任的对象。可见，英美法 系国家对专家证人的资格规定非常灵活，并不以其学历、头衔、资质等为标准， 一名拥有博士学位的工程师并不一定比一位长期从事某项工作但只有中学文化 的工人更有资格发表专家意见。8 我国的鉴定制度与大陆法系国家相似，有专门的鉴定人资格制度。在我国， 鉴定结论作为与证人证言并列的一种证据类型，立法对鉴定人资格的规定也与证 人大不相同。只有具备一定教育背景、相关领域工作经验、取得一定的科研成果 或发表学术文献，并且通过国家或相关机构组织的统一资格考试的人员，才有申 请成为鉴定人的资格。国家的专门机构再对通过考试取得鉴定人资质的专家按照 行业或所属鉴定中心分别登记造册，以供法官根据具体案情选用。 2 3 3 诉讼地位不同 在诉讼地位上，鉴定人与专家证人有着明显的区别。英美国家的专家证人与 8 季美君：专家证据制度比较研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 8 页。 6 普通证人并无明显不同，属于广义的专家范畴。因此，专家证人的权利义务与证 人大体相似，都需要出庭接受当事人双方的主询问和交叉询问，专家资格和专家 证言的科学性都要接受法庭质证。唯一的区别是在提供证言时专家证人是以其专 业知识和视角，而普通证人只能就其了解的客观事实如实阐述，不允许加入感情 色彩和主观意见。我国的鉴定人往往比英美专家证人具有更高的诉讼地位。首先， 在我国，鉴定人是独立的诉讼参与人，独立于双方当事人，这种独立性奠定了其 超然的诉讼地位。其次，我国的鉴定资质取得程序严格，鉴定人大都是行业内具 有资深经验，通过重重选拔，登记在行政机关或者行业统一名册上的专业精英， 其诉讼地位自然不容忽视。另外，鉴定人是由司法机关依职权聘任或指派，其所 出具的鉴定结论更易为司法机关所采纳，也因此更具权威性。 2 3 4 专家证人与鉴定人的性质差异 英美法系国家对专家证人的定性为证据方法，专家证据是证据资料。因为专 家证人多为当事人所聘任，在保证一定专业性的情况下，其更主要的目的是为了 帮助当事人赢得诉讼，会不自觉的隐藏不利于己方当事人的证据资料，导致专家 证据的可靠性大打折扣。因而，专家证人必须出庭接受质证，在不断的交叉询问 中，证言的真实性浮出水面。我国的鉴定人更多的被定义为法官的助手，鉴定结 论属于民事诉讼法规定的证据种类之一。鉴定人出庭作证只是流于形式，其在法 庭上所陈述的内容并不作为证据，只是为了解释鉴定结论，以增强鉴定结论的说 服力。因此在我国鉴定结论往往是一锤定音，这种职权主义诉讼模式下的鉴定人 制度不仅剥夺了当事人的诉讼权利，更有悖于程序正义。 第3 章构建我国医学专家证人制度的必要性及可行性分析 现阶段，我国医疗纠纷冲突凸显，翻开任何一本关于医疗纠纷的书，打开任 何一个关于医疗纠纷的网站，常常会令人目瞪口呆：一个小小的阑尾炎手术可以 结束一个花季少女的青春年华；一个普普通通的扁桃体炎可以断送一个女大学生 的似锦前程大量的类似案件不绝于耳，使我们不禁为之震颤。大量的矛盾往 往最终汇集到法院，而审理医疗纠纷案件时，法官面临诸多的法律困境，尤其是 科学证据的采纳问题。 3 1 目前我国医疗鉴定制度存在的问题 3 1 1 机构设置混乱，存在医疗技术鉴定的二元化局面 我国有关医疗责任的鉴定包括两类：一类被称之为医疗事故鉴定，由各级各 7 地的医学会组织进行；一类是医疗行为过错鉴定，即司法鉴定，由各地司法行政 部门所属的鉴定机构和部分政法院校医学院校所属的科研机构行使鉴定权9 这种二元化局面是历史的原因所造成，我国的医疗事故鉴定制度形成于上个 世纪8 0 年代，医患关系比较和谐，国家为了加强对医疗机构的监督，提高国民 健康水平，对医院等卫生机构进行行政干预，采取的手段之一就是设立了医疗事 故鉴定制度。由各地的卫生行政部门对诊疗过程进行监督，对是否构成医疗事故 进行认定。然而这种制度并没有达到预期效果，相反还容易滋生腐败。卫生行政 部门与其管辖的医疗机构有着千丝万缕的联系，受到各种利益的影响很难作出公 正的评判。并且即使真的认定为构成事故，卫生行政部门在其出具的医疗事故认 定书中也避讳使用“事故 这样的字眼，而是以“不足、不当”来替代。随着2 0 0 2 年9 月1 日医疗事故处理条例的出台，将进行医疗事故鉴定的权利赋予各地 的医学会，这种“老子给儿子 鉴定的不公正现象终于结束。然而，条例对 于医疗事故鉴定权的调整也只是治标不治本，医学会的成员往往也是由各地卫生 行政部门的退休人员或者医院的院长、资深专家等构成，很难作出对同行不利的 客观评价，最终还是难以摆脱官官相护的结局。 后来，医疗纠纷案件数目激增，鉴定机构应司法机关的要求承担起司法鉴定 的职能。鉴定机构独立于卫生行政部门，且长期服务于审判实践，更能有效的协 助法官，同时也避免了类似医疗事故鉴定的那种不公现象。然而，这种鉴定模式 也有其自身的缺陷，最突出一点就是机构设置上的混乱。自然人和法人有申请设 立鉴定机构的权利，但目前并没有统一的司法机构设置标准，难免存在鱼目混珠、 暗箱操作的嫌疑；公检法机关内也都设置主管或者指导鉴定的职能部门，不可避 免的会出现自侦自鉴、自诉自鉴现象。 鉴定二元化模式的存在以及司法鉴定机构设置上的混乱，使得当事人在选择 鉴定机构时眼花缭乱，甚至连不少法律专业人士都存在困惑，陷入“究竟选择哪 种鉴定模式对自己更为有利 的谜团。最后，多头鉴定、重复鉴定等现象层出不 穷，加剧了当事人的诉讼负担，也导致医患矛盾空前激化。 3 1 2 鉴定人员独立性缺失 我国的鉴定权属于鉴定机构整体，并不承认自然人享有鉴定权。鉴定人若要 从事鉴定工作，只能受聘于相应的鉴定机构，以鉴定机构的整体对外进行鉴定活 动，而不允许鉴定人以其个人名义独立展开鉴定。鉴定意见书最后的落款也为某 9 颜志伟：论医疗纠纷案件的患方专家证人，载中国司法鉴定，2 0 0 8 年第3 期，第8 2 页。 一鉴定机构的名称，而不是鉴定人姓名。这种规定表面看来增强了鉴定的权威性， 实则不然。其一，将鉴定权赋予鉴定机构整体，并不能充分调动起每一位鉴定人 的积极性，在鉴定人的资格资质认证方面也会降低标准。现在的鉴定机构大都是 自负盈亏，打上了商业化的烙印，在利益的驱使下，某些鉴定机构为了提高鉴定 效率，争取案源而不惜聘用一些并未取得鉴定人资质的人员来进行鉴定，最后却 印上鉴定机构的公章，这种偷梁换柱的行为使得鉴定结论的科学性专业性大打折 扣，也为久治不绝的重新鉴定、反复鉴定埋下了隐患。其二，鉴定人不具有独立 鉴定权导致鉴定人出庭作证更加困难。本来我国的鉴定人就不同于英美法系国家 的专家证人，没有强制出庭作证的义务，鉴定人出庭接受质证的比率相当低。即 使某些鉴定人出庭，也只是为了解释鉴定意见书中的专业问题，而不是接受法庭 的质询。而鉴定人不享有独立鉴定权的这一规定，使鉴定人出庭作证问题更为棘 手。有些鉴定机构可能会派出并非本案的直接鉴定人员出庭，这样的出庭效果可 想而知；另外有一些比较复杂的案件是由鉴定人协同医学专家、教授等共同会诊 讨论而得出的鉴定结论，只由一两个人员出庭并不能阐述清楚最终结论的得出过 程，也容易引发当事人的不服。其三，在责任的承担方面，权利的非独立性导致 责任的混乱不堪。出现问题时，鉴定人之间、鉴定人和鉴定机构之间互相推脱或 包庇，多数情况下最终以对鉴定机构的象征性罚款了结，并不会对鉴定人的资格 或声誉有太大影响，根本起不到监督或鞭策鉴定人的效果。 3 1 3 缺乏明确的鉴定结论采信标准， 除了部分法医学鉴定有部门标准外，我国的医疗纠纷鉴定缺乏统一的标准。 因此在实践中就形成了“经验型鉴定”、“猜测型鉴定 、“自我中心型鉴定 等多 种标准类型，造成对同一对象因标准不同而出现多个不同的鉴定结论。1 0 如1 9 9 2 年发生于浙江省东阳市吴宁镇的胡尚军杀人伤害他人案，案件历时7 年，共做了 8 次鉴定；2 0 0 3 年2 月发生在湖南湘潭的女教师黄静案，先后就其死亡原因做了 5 次尸检，6 次死亡鉴定。有关此类“鉴而不定 的现象越来越常见，面对众多 的鉴定结论，当事人如同雾里看花，法官断案时也难以取舍。另外，由于没有明 确的鉴定结论采信标准及相应的监督机制，从鉴定程序的进行到鉴定结论的得 出，都没有形成对鉴定人的有效制约。实践中，有些鉴定人仅凭书面材料进行认 定；有些鉴定本需进行医患双方的听证程序，鉴定人却在听证会召开以前就作出 了鉴定意见，听证会的召开只是流于形式。在医疗纠纷中，及时有效的生命体征 1 0 郭金霞：鉴定结论适用中的问题与对策研究，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版，第2 9 3 页。 9 检验结果以及患者的自身感受对鉴定结论的形成至关重要，鉴定人的投机取巧只 会n , 屠m j 错误鉴定反复鉴定的恶性循环。 3 2 我国引入医学专家证人制度的价值判断 3 2 1 我国现行的医疗鉴定制度实际上形成了审判权的让渡 我国现行的鉴定制度从表面来看，法院在程序的启动、鉴定人的选任指定以 及最终鉴定结论的采纳方面拥有绝对的职权。然而在司法实践中，鉴定结论替代 法院判决，鉴定人成为超级诉讼参与人的现象十分常见。鉴定人及其鉴定意见在 审判中拥有绝对的权威，法院轻易不会否定鉴定结论。 原因之一是医疗科学的专业性极强，而涉及到鉴定的事项往往更加复杂，即 使拥有丰富经验的法官也无法精通如此博大精深的医学知识。况且我国正处于向 当事人主义转型的大背景下，鉴定人更多的是被视为法官的辅助人，无法像英美 法系专家证人那样受到双方当事人的相互对抗及交叉询问，法官也无法从对抗中 去伪存真，辨明真相。原因之二是我国的鉴定机构也曾设立于法院内部。虽然自 2 0 0 5 年的全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理的决定取消了司法 机关的具体鉴定职能，结束了法院自审自鉴的历史，但法院终究难以摆脱与鉴定 机构的干系。不少法院鉴定人员走向社会，自己成立或受聘于鉴定机构，继续从 事鉴定活动。由于长期的合作关系，法院在指定鉴定机构或采纳鉴定意见时难免 有失公正；鉴定人员长期的法院工作经历，也赋予鉴定意见书更多的行政色彩， 往往在鉴定结论的最后习惯性的加上一些指导性意见，不仅划分当事人的责任比 例，还建议法院如何划分二者的权利义务关系。 从权利的来源角度看，审判权属于公权力的一种，是人民将自身权利的一部 分让渡给国家，再由人民选出的民意代表来行使的一项职权。而鉴定权则是基于 民事契约关系而产生，属于私权的范畴。二者存在本质区别。我国由法院依职权 启动鉴定程序，选任鉴定人的做法已经侵犯了鉴定权的私权属性；而由鉴定结论 替代法律裁判更违背了鉴定结论的证据属性和诉讼职能。这种权利行使的混乱局 面亟待解决。 3 2 2 医疗鉴定机构的等级划分违背了鉴定的科学属性 追求真实、发现真实、还原真实是民事证据法所追求的根本价值目标。鉴定 结论作为证据的一种，无级别高低轻重之分，应以其推理过程、依据及主客观条 件作为科学性专业性的评判标准。然而，由于我国鉴定机构长期隶属于公检法机 l o 关，严格的等级制度使得鉴定机构也烙上了行政主义色彩，上级监督指导下级的 方针在鉴定领域也同样存在。虽然目前我国的鉴定机构已从司法机关中脱离，但 体制上的混乱所带来的诟病并没有得以解决。基于长时间的定势思维，人们更愿 意相信级别高的鉴定机构所出具的鉴定结论更科学，更容易被法官所采信。因此， 不少当事人为了改变审判结果，不惜一切代价一次次的申请重新鉴定，从县级到 市级再到省级，使自己背上了沉重的经济负担，同时也浪费了司法资源。我国的 鉴定机构在不断走向商业化的同时还保存着等级属性，与国际鉴定制度的发展趋 势相违背；以鉴定机构的级别高低来决定鉴定结论的效力大小，也违背了鉴定的 科学规律。我们应当效仿英美法系的专家证人制度，促使鉴定人及鉴定机构在自 由公平的竞争环境中良性发展。 3 2 3 鉴定程序保障制度的缺失导致程序正义难以实现 程序是法治和恣意而治的分水岭。千百年来，人民一直在探寻程序对于维护 权利、保证公平的重要意义。“程序先于权利。正义的程序能够使审判结果正当 化，是对当事人作为程序主体的充分尊重。程序正义是民事诉讼的基本价值，也 是司法证明活动所应遵循的价值准则。儿在司法鉴定中，程序正义主要体现为当 事人对于鉴定活动的参与，具体包括鉴定程序的启动、对鉴定人资格的审查、对 鉴定结论的质证、对鉴定人的询问等。然而目前我国的现状是鉴定活动基本上由 法院主导，鉴定仿佛只是法院和鉴定机构之间的行为，把案件当事人置身事外， 剥夺了当事人的程序参与权；另外，由于没有鉴定人强制出庭制度，法庭上鉴定 结论只是由法官代为宣读，当事人根本就没有向鉴定人提问的机会，这样所得出 的鉴定结论和判决结果当事人自然不会信服。赋予当事人一定的司法鉴定参与 权，加强当事人对于鉴定活动的引导和监督，对解决目前久治不决的多头鉴定重 复鉴定，化解医患纠纷有着非常重要的现实意义。 3 3 构建我国医学专家证人制度的可行性分析 3 3 1 鉴定结论和专家证言在诉讼功能与目的上的一致性 鉴定人制度与专家证人制度在程序的启动、运行、保障方面存在着诸多差异， 但二者在最初的设计理念以及诉讼功能上是基本一致的。首要目标都是为了实现 实体正义。法官在审理案件中不可避免的会遇到各种各样的专业性问题，行业专 家们通过对这些专门性问题进行认定，为事实裁判者还原了一个相对确定的事实 1 1 廖永安：民事证据法学的认识论与价值论基础，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第1 3 6 页。 真相，为法官们准确认定案件事实提供了一种技术支撑和专业保障。法官以此为 基础，再根据法律的规定作出判决，这样的裁判结果往往是公正的，诉讼参与者 和社会大众也会认为法官实现了社会公正，司法的权威也得到维护。这种实体上 的公正，是诉讼法和证据法领域内在的价值追求。两种制度的具体的功能体现为： 一是补足事实裁判者在专门问题上认识能力的不足，协助法官查明案件事实；二 是以其专有的、特殊的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显 示其在诉讼上的证明力，同时印证和补强其他证据的证明力；另外还可以通过对 一些普遍性规则、惯例、专业术语进行说明和解释，从而帮助裁判者准确理解各 方的意见。1 2 3 3 2 我国民事诉讼模式转换的效应 专家证人制度与鉴定人制度分别植根于英美法系当事人主义和大陆法系职权 主义的土壤中。经过几百年的司法实践，当事人主义和职权主义的优势与缺点日 益显现，二者相互借鉴融合成为不可逆转的发展趋势。 当事人主义强调当事人对于诉讼的主导作用，由当事人积极推进诉讼进程， 法官处于消极中立地位。每一方当事人为了使法官更加信服自己，作出利己裁判， 不惜投入大量的时间、金钱去聘任资深的律师以及专家证人来增强证据的说服 力。这种诉讼模式在推动诉讼的同时也引发了双方当事人的对抗，使专家证人这 种本应该中立客观的证据出现当事人化的倾向，反而导致了诉讼的拖延以及诉讼 的不确定。在国内学者以及实务工作者的建议下，以英国为首的英美法系国家分 别进行了轰轰烈烈的民事司法改革，加强法官对于诉讼的参与和控制。这一理念 在专家证人制度方面体现尤为明显，立法明确规定了专家证人对法院的优先职 责，加大了法官在有关鉴定事项上的决定权。另外，在案件的管理、促进纠纷的 诉前解决等方面都逐渐加强了当事人与法官的合作。 受传统法律观念以及外来法律制度的影响，我国长期以来一直奉行职权主义 模式。无论是在诉讼程序的运行，还是在证据的调查收集方面，法官都拥有绝对 的权威。这种以职权主义为特征的民事诉讼制度带来的弊端在实践中逐渐显现出 来：缺乏对当事人的程序性权利保障，当事人的程序主体地位低下，程序正义难 以实现，法院司法成本过高，等等。近些年，在国外职权主义和当事人主义逐渐 向协同主义过渡的大背景下，我国传统法律文化中的“重实体、轻程序观念遭 到摒弃，逐渐加强当事人的程序主体地位，强化当事人在诉讼中的作用。例如， 1 2 霍宪丹：司法鉴定学，中国政法大学出版社2 0 1 0 年版，第i l 1 6 页。 在诉讼程序的启动、证据的调取、举证期限的确定、举证责任的承担等方面，当 事人都有一定的决定权；当事人在庭审中的对抗加强，法官则处于中立地位，只 对诉讼中当事人的不规范行为加以引导和制止。这些变革都为我国医学专家证人 制度的构建提供了制度基础。 3 3 3 理论界与立法中已有专家证人制度的雏形 随着我国民事诉讼模式逐渐向协同主义过渡，英美法系国家当事人主义中的 合理因素不断为我所用。为了加强当事人在诉讼中的主体地位，弥补我国医疗纠 纷案件鉴定中的诸多不足，理论界关于借鉴英美法系专家证人制度的呼声越来越 高。有的建议聘用“技术型法官；有的建议建立“医疗事故诉讼中医学专家陪 审员制度；有人建议设立“法官辅助人 ；还有的建议引入“法官咨询人”。1 3 立 法中也已反映出这一趋势，民事证据规定第2 6 条赋予当事人在鉴定活动中一 定的参与权和决定权，规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人 协商确定有资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”同时 第6 1 条规定“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就 案件的专门性问题进行说明审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识 的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人 员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。一 这些“具有专门知识的人员 虽然不能等同于英美法系的专家证人，但表明了立 法者开始尝试引入专家证人的态度，这些建议和尝试为我国医学专家证人制度的 构建提供了有力的理论及法律支撑。 3 3 4 司法实践中已有引入专家证人制度的成功案例 在改革的呼声中，不少法院已经将专家证人制度付诸实践，并取得了不错的 效果。例如，2 0 0 2 年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠 纷一案，经被告方申请，法庭准许骨科专家杨力民出庭作证，并将杨立民的诉讼 地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。1 4 另外，在 宁波市中级人民法院审理的2 岁男童猝死幼儿园案中，经法院许可，原告方请来 了两位权威专家出庭作证，对男童的死亡原因进行科学分析，清晰的展现了事实 真相，并对鉴定人实现了有效监督。1 5 1 3 杨晓春、王拜：论审理医疗纠纷案件对美国法庭“专家证人制度”的借鉴一由中美两个案例比较谈起， 载西北第二民族学院学报，2 0 0 7 年第6 期，第1 0 3 页。 1 4 参见中华人民共和国最高人民法院公报，2 0 0 4 年第2 期，第3 8 页。 1 5 参见上海法治报，2 0 0 5 年l o 月7 日第8 、9 版。 综上所述，我国带有浓厚职权主义色彩的鉴定人制度由于体制的混乱、配套 保障措施的缺乏、法律规定的不健