（诉讼法学专业论文）刑事推定基本理论研究.pdf

内容摘要 内容摘要 作为一项事实认定规则，推定在司法实践中有着十分重要的意义。然而，由 于长期以来我国刑事诉讼领域在事实认定中遵循客观真实标准，推定在事实认定 中的作用并未引起足够的重视，刑事诉讼领域中有关推定理论的研究也十分薄 弱、混乱。有鉴于此，本文从推定规则的实践需要出发，着力阐述“推定是什么、 “推定有何效力”、“推定适用的规制 三大主题，力求推定规则在实践中适用的 规范化。 本文共分为四章： 第一章从英美法系和大陆法系对推定概念以及分类的阐述出发，梳理他们对 推定概念以及分类阐述的特点，通过比较辨析给出本文对推定概念与分类的界 定，并对推定与刑事诉讼领域中相近概念作了比较辨析。 第二章是在第一章推定概念界定基础之上的进一步论述对推定构成进 行解析。分别阐述推定中的基础事实、推定中的经验法则、推定中的推定结论， 从而深化对于推定的认识。 第三章阐述推定的效力。分别从推定影响证明责任分配的效力和推定引发推 定相对方反驳的效力进行阐述。通过梳理已有关于推定效力的观点，阐述不同类 型推定的效力，并对这些效力的实质效果进行分析。 第四章结合自i 面三章中可能影响推定适用的问题谈推定适用的规制和构想。 分别从推定适用的原则、推定适用的立法建构、以及推定适用与相关制度的完善 角度进行阐述，力求推定适用的规范化。 本文研究结果表明，我们在对推定的价值充分肯定的同时，也应对其潜在的 风险保持必要的警惕。只有对推定的结构以及效力有了成熟的理论认识并建立科 学的推定规则体系，才能避免推定运行中潜在的风险，保证推定规则良好运行。 关键词：推定；自由裁量；证明责任 ab s t r a c t a b s t r a c t a sar u leo ff i n d i n gf a c t ，p r e s u m p t i o ni so fg r e a ts i g n i f i c a n c ei nj u d i c i a l p r a c t i c e h o w e v e r , f o ral o n gt i m e ，d u et oo u rp u r s u i to fo b j e c t i v er e a l i t ys t a n d a r di n t h ef i n d i n go ff a c ti nc r i m i n a ll i t i g a t i o n ，p r e s u m p t i o ni nt h er o l eo f f a c t f i n d i n gh a sn o t g a i ne n o u g ha t t e n t i o n ，s t u d i e so fp r e s u m p t i o ni nc r i m i n a ll i t i g a t i o nf i e l da r ep o o ra n d c h a o t i ct o o i nv i e wo ft h i s ，f o rp r a c t i c en e e d s ，t h i sp a p e rp a y sa ne m p h a s i so nt h e f o l l o w i n gt h r e et h e m e s ： w h a ti sp r e s u m p t i o n t h ee f f e c to fp r e s u m p t i o n a n d t h e r e g u l a t i o no fr e s u m p t i o n ”，s t r i v i n gf o rt h es t a n d a r d i z a t i o no fp r e s u m p t i o ni np r a c t i c e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n em a i n l ys t a t e st h e c o n n o t a t i o na n dc l a s s i f i c a t i o no fp r e s u m p t i o n ，i n c l u d i n gt h eo p i n i o n si nc o m m o nl a w , c i v i ll a wa n dt h ea u t h o r so p i n i o n a te n d ，t h e r ew i l lb ed i s c r i m i n a t i o n sb e t w e e n p r e s u m p t i o na n dt h en e a rc o n c e p t si nc r i m i n a ll i t i g a t i o n ，s ot h a tw ec o u l dg e tab e t t e r u n d e r s t a n d i n go fp r e s u m p t i o n c h a p t e rt w oe x p l o r e sp r e s u m p t i o nf u r t h e r - - m a i n l y a n a l y z e st h es t r u c t u r eo fp r e s u m p t i o no nt h eb a s i so fc h a p t e ro n ew h i c hh a sd e f i n e d t h ec o n n o t a t i o no fp r e s u m p t i o n ，t h a ti st h eb a s i cf a c t ，e m p i r i c a lr u l ea n dc o n s t r u c t i v e c o n c l u s i o n s ，i no r d e rt od e e p e nu n d e r s t a n d i n go fp r e s u m p t i o n c h a p t e rt h r e e e l a b o r a t e st h ee f f e c t so fp r e s u m p t i o n ，i n c l u d i n gt h ei m p a c to nt h ed i s t r i b u t i o no f b u r d e no fp r o o fp r e s u m p t i o nt r i g g e r e da n dt h ee f f e c to fr e l a t i v e sr e t o r tp r e s u m p t i o n t r i g g e r e d b yc o m b i n gt h eo p i n i o n so fp r e s u m p t i o ni nt o d a y st h e o r i e s ，t h i sc h a p t e r a n a l y z e st h ee f f e c t si nd i f f e r e n tp r e s u m p t i o n s ，e s p e c i a l l yt h e i rs u b s t a n t i a le f f e c t s c h a p t e rf o u r , o nt h eb a s i so fc o n s i d e r i n gt h o s ef a c t o r sp r e v i o u st h r e ec h a p t e r s m e n t i o n e dt h a tm a ya f f e c tt h ea p p l i c a t i o no fp r e s u m p t i o n ，r e g u l a t e st h ea p p l i c a t i o no f p r e s u m p t i o n ，i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l eo fp r e s u m p t i o n ，t h ec o n s t r u c to fp r e s u m p t i o ni n l e g i s l a t i o n ，t h ea p p l i c a t i o no fp r e s u m p t i o na n dt h em a t u r i t yo fr e l a t e ds y s t e m s ， s t r i v i n gf o rt h es t a n d a r d i z a t i o no fp r e s u m p t i o n sa p p l i c a t i o n t h es t u d i e so ft h i s p a p e rs h o wt h a tw es h o u l dn o to n l yh a v ea na f f i r m a t i v e a t t i t u d ea b o u tt h ev a l u eo fp r e s u m p t i o n ，b u ta l s ob ea w a r eo fi t sp o t e n t i a lr i s k s o n l y h a v i n gm a t u r et h e o r e t i c a lk n o w l e d g ea b o u tt h es t r u c t u r ea n de f f e c t i v e n e s so f 刑事推定基本理论研究 p r e s u m p t i o na n de s t a b l i s h i n gs c i e n t i f i cs y s t e mo fr u l e s ，c o nw ea v o i dt h o s ep o t e n t i a l r i s k sa n de n s u r et h ep r e s u m p t i o nr u l ei ni t sg o o dr u n k e yw o r d s ：p r e s u m p t i o n ；d i s c r e t i o n ；b u r d e no fp r o o f 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ： 4 参 击卑算 j 年月【，日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 f ( ) 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 嚣篇诞生辱 蓐7 年午月佣 。 引言 引言 随着社会的不断变革，新生事物层出不穷，事物之间复杂的发展规律对于法 律认知事物的能力提出了严峻的挑战。在刑事诉讼中，通过证据来认定事实也经 常会遭遇事实认定不能的无奈局面。在这样的情况下，一直以来在事实认定的过 程中扮演例外角色的推定规则开始引起人们的广泛关注。 作为一种特殊的事实认定规则，推定本身承载着一系列重要价值：首先，推 定是事实认定的一种重要途径。刑事诉讼出于对重要法益的保护需求，需要对刑 事诉讼中涉及的案件事实作出认定。在证据认定事实难以企及的情况下，推定作 为重要的方法便会进入事实认定者的视野；其次，推定蕴藏着自由裁量智慧的空 间。自由裁量以盖然性标准追求法律真实，裁判者审理案件根据自己的心证来评 价证据，认定案件事实。推定当中裁判者对基础事实与推定事实之间常态关系的 衡量、对推定当中事实之间的合理性以及正当性的把握、对推定当中基础事实的 证明标准等涉及推定规则内容的考量无不闪现着自由裁量的智慧。再次，推定承 载着立法者的价值追求。刑事政策的目的在于实现预防、控制犯罪、保障自由和 人权、维护社会秩序和安全等立法者追求的特定价值。然而一个国家、一段时期 的刑事政策究竟偏向于保持秩序和安全，还是着重于保障公民自由和人权保护却 是刑事政策的一个价值取向问题。我国目前实行宽严相济的刑事政策，从总体上 看，我国的刑事政策偏向于秩序和安全的保障，人权保护机能有些不足。从“严” 上来说，我们国家一直倡导“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，对 于那些严重扰乱和破坏社会秩序的刑事犯罪分子坚持“严打”，以便充分发挥刑 罚的威严和震慑力。这样的刑事政策要求在司法实践中一方面加大刑事立法的打 击覆盖面，在量刑上从重惩处；另一方面对“严”的对象给与超出一般犯罪或犯 罪人的否定评价。裁判官作为法律的具体实践者，必然在事实认定的过程中参量 刑事政策的价值取向。 事实上，当日订理论界以及实务界对于推定适用的探讨可谓方兴未艾，尤其在 实践领域，推定的运用越来越频繁，适用空间越来越大。然而其实践效果却并不 如意，究其原因，一方面是因为推定规则相关理论的匮乏，在立法上没有形成相 刑事推定基本理论研究 对科学的推定规则体系；另一方面是因为，推定在适用的过程中涉及自由心证等 一系列烙上主观因素的抽象理论，层层主观因素的涉及为推定规则的适用蒙上一 层更加难以捉摸的色彩。而我们知道，刑事诉讼的进展往往关乎生命、自由、财 产等重要法益，一旦推定规则适用不当，将会造成诉讼程序以及结果上的不公正， 其适用效果可能会与刑事诉讼所追求的价值大相径庭甚至背道而驰，因此刑事诉 讼中推定规则的适用需要十分谨慎。有鉴于此，对于推定规则在刑事诉讼中的适 用问题尚有待理论上的进一步阐释和梳理。本文所致力于的便是这样一种尝试。 2 第一章推定概述 第一章推定概述弟一早惟疋僦硷 本章主要界定推定的概念、分类，并对推定与相近概念进行辨析，为本文后 面的论述奠定基础。 第一节推定的概念 什么是推定? 相信每个知道它的人都可以给出自己的观点，但当面对争议的 声音，相信每个人也会开始怀疑自己的观点。推定就是这样似是而非地一直萦绕 在人们的心问，以至德国著名诉讼法学者罗森贝客无可奈何地感慨：“推定的概 念十分混乱，可以肯定的说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”甚 至还有学者主张法学领域中( 无论是理论研究中还是司法实践中) 根本就不应该 有推定或者建议取消推定，可见推定内涵把握之难。但也正因为如此，我们对推 定的研究才有些许意义，而通过梳理分析理论界以及立法者对于推定的代表性阐 述，相信我们将获益匪浅。 一、理论层面上的推定界定 在理论层面上，国外学者有以下代表性观点：一、“推定作为一条证据规则， 当一方当事人证实了某一事实( 通称为基础事实) ，而另一事实( 通称为推定事 实) 则假定被证实、除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者使推定事实 处于前后矛盾状态。”这种观点可以分解为以下含义：首先，推定是一条证据规 则，存在于事实认定当中；其次，推定规则的运用涉及基础事实与推定事实，主 张基础事实成立的当事人需对基础事实负担证明责任，无需对推定事实承担证明 责任；再次，推定事实的认定是在基础事实得以证实基础上的假定，对方当事人 可以证实由基础事实得出推定事实的过程不成立。二、“推定是关于某事实存在 与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。 这种观点仍然 【德】莱奥罗森贝克证明责任论【m 】庄敬华译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 0 6 毕玉谦民事证据法判例实务研究【m 】北京g 法律 l j 版社，2 0 0 0 3 3 2 - - 3 3 3 【美】乔恩华尔兹刑事证据大全【m j 何家弘等译，北京：中国人民公安人学h ；版社，1 9 9 3 3 1 4 刑事推定基本理论研究 认为推定存在于事实认定当中，推定的作用在于通过完成基础或基本事实的证 实，进而断定某些事实的存在状况，在这里推定与推断有着相同的含义。三、推 定即假定，主张推定一词“应仅用以表示若干事实于诉讼中一经确立，除非或者 直至另有特殊之条件构成，即必须假定乙事实之存在。 在这里，同前面两种观 点相同的是仍然强调推定当中存在着两种事实，但更深入地强调了一旦前一事实 得以证实，则后一事实必须假定存在，除非或直至另有特殊条件构成，此其一； 其- - n 是强调了前后事实之间是因假定而形成的关系。四、认为：“推定一词是 在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系，是两项事实之 间，或者一项事实与一项结论的连接。 国内学者对于推定的看法亦是众说纷纭，主要有以下代表性观点：一、“所 谓推定，是指借助于某一项确定事实，而合理地推断出另一相关事实存在( 或不 存在) 的假定。”这种观点同样认为推定存在于事实认定当中，与此同时，强调 前一事实( 确定事实) 与后一事实( 相关事实) 是在合理前提下推断而形成的关 系。二、推定是拟制。“所谓推定，被称为一种法律拟制，是在没有直接证据证 实某一情况时，基于某些合理怀疑，直接判定某一事实存在的一种方法和机制。” 三、推定是间接证据证明。“所谓推定，实际上就是运用间接证据进行证明，即 当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接 证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。 四、认为“所 谓推定，乃指由法律规定或者法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的 结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。” 分析这些理沦上的观点，可以看出他们的共同点在于都认为推定存在于事实 认定的过程中。在推定运用过程中，存在着前后两种事实( 通常大家比较认同的 是前一事实为基础事实、后一事实为推定事实) ，但对于前后两种事实之间的关 系如何界定，则有不同的主张：有的未能加以阐述、有的认为是推断( 或进一步 【美】摩根证据法之基本问题i m 李学灯译，台北：i i i - 界书局f l 版社，1 9 6 0 5 8 i r d 上，第5 6 页 席建林试论摊定证据规则i j 】政治与法律，2 0 0 2 ，( 3 ) ：5 4 龙宗智，梅岭毋 款去向与诉讼证明对一起贪污案件的分析【a 1 陈兴良刑事法评论( 第l 卷) 北京： 法律出版社，1 9 9 9 4 2 7 赵钢，刘海峰试论豇f 据法上的推定【j j 法律科学，1 9 9 8 ，( 1 ) ：9 2 江伟，主编证据法学【m 】北京：法律 j j 版社，1 9 9 9 1 2 4 4 第一章推定概述 强调为合理推断) 而形成的、有的认为是假定而形成的，还有的认为是拟制等等； 另外对于一旦前一事实得以证实的前提下，后一事实是否必须得以确认，上述观 点也有不同主张。 二、立法层面上的推定界定 在立法层面上，大陆法系国家以法国和德国为代表：法国民法典第1 3 4 9 条规定：“推定系指法律或司法官依据已知事实推断未知事实所得的结果”。第 1 3 5 0 条规定：“法律上的推定是指特别法对某些行为或某些事实的推定”。第1 3 5 3 条规定：“非法律上的推定，由司法官依其学识与审慎自定之：司法官仅应承认 重大的、准确的、相互一致的推定， 。德国民法典则是通过具体例证 的方式说明推定的含义，该法典第8 9 1 条规定：“【法律上的推定】( 1 ) 在土地登 记薄中为了某人登汜一项权利的，应推定此人享有该项权利。( 2 ) 在土地登记薄 中注销一项权利的，应推定该权利不存在。第9 3 8 条规定：“【自主占有的推定】 在一段时间的丌始和终了时占有其物的，推定其在中期其自主占有也存在。 第 1 5 6 6 条规定：“【破裂推定】( 1 ) 如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或 者申请相对人同意离婚，则规定婚姻破裂，此推定为不可驳回之推定。( 2 ) 如果 婚姻双方自三年来一直分居生活，则推定婚姻破裂，此推定为不可驳回之推定。” 英美法系国家以美国为代表，该国加利福尼亚证据法典第6 0 0 条规定： “【推定和推论的定义】( 1 ) 推定就是根据另一事实的证明力或若干事实的总和， 假设某一事实的存在，就是依法根据已知的或诉讼中确定的事实而作出的事实的 假定。( 2 ) 推论就是根据己知的或诉讼中确定的事实进行的合逻辑的和适当的事 实的演绎推理。”第6 0 1 条：“【推定的分类】推定可以是结论性的，也可以是可 反驳的。 从这些立法上的推定中，我们不难窥见理论学说的影子。但我们也看到，立 法上的推定更多的是从立法本身的特点出发来体现立法者对于推定的选择。立法 上的推定体现出来的特点主要有：一、立法上侧重以条分缕析的方式阐明推定的 泫国民法典f z 】罗结珍译，北京：国际文化 f ；版社，1 9 9 7 8 5 德国民法典【z 1 郑冲，贾红梅译，北京：法律f j 版社，2 0 0 1 7 6 【苏j 普钦斯基美国民事诉谢m 】江伟，刘家辉详，北京：法律f f ；版十l ：，1 9 8 3 1 0 2 刑事推定基本理论研究 概念；二、推定结论( 推定事实) 的形成来自于法律的直接规定或是法官的能动 作用；三、基础事实与推定事实之间的关系形成仍然基于理论学说上的假定、推 断、推论、推理等不同主张；四、推定结论有些是可以反驳的，有些是不可以反 驳的。 三、本文对推定概念的界定 综合以上理论以及立法层面的分析，我们可以看出：推定主要体现出来的是 程序法领域事实认定层面上的证明规则意义( 直观上就是推定作为认知方式上的 工具意义) ，同时也有着实体法上的事实认定意义( 即事实之间存在的联系，偏 重强调事实本身) 。无论是程序法意义上还是实体法意义上的推定，都脱离不了 “事实认定”这一主旨，所不同的是实体法意义上的推定通过程序法意义上的推 定规则来实现。人们对于推定内涵把握不一的焦点在于人们对于推定适用过程中 所体现出来的前后事实联系的界定上? 笔者以为，进入法律领域的事实认定必须 在程序规则下进行，最后认定的事实本身是利益较量的结果。法律作为公平正义 的化身、社会秩序的维护者，其对事实的认定必然要具备合理性和正当性( 推定 构成中对于经验法则的分析部分将有阐述) 。同理，推定当中f j 后事实之间的联 系也必须满足合理性与正当性的要求。综上，笔者对推定的理解是：推定是在事 实认定过程中，在经验法则主导下，依据事实之问的合理性及正当性联系，从一 个事实出发认定另一事实的规则。 第二节推定的分类 推定的类型化有助于深化对于推定内涵的认识。不同法系中以及学者们对于 推定不同的分类方式，都无一例外地表现着他们对于推定内涵的理解。了解他们 的分类视角，对于我们把握推定的分类无疑也有借鉴意义。 一、英美法上对于推定的分类 英美法上主要将推定分为三种：第一种是结论性的或不可反驳的法律推定， 这种推定是根据法律，从确定的事实中得出不能被任何反证反驳的结论。例如在 香港法上，结论性的推定有如下事例“契约或遗嘱在3 0 年以上未经变更者，推 6 第一章推定概述 定其为合法成立”。对于不可反驳的法律推定，许多学者持否定意见。如本世纪 初英国权威学者奥斯丁就指出，“所谓不可动摇的法律推定，在罗马法中从未见 之，而为后人所捏造。它纯属于实体法而非诉讼法上的问题，即为法律上的假定， 其效果等于实体法。”英国当代学者罗纳德沃克在英国法律制度一书中谈 及不可反驳的推定时认为：“其实它并不是推定，而只是推定术语表达的实体性 原则。因此，与其视之为证据法规则，毋宁视之为实体性规则。”李学灯先生认 为：“所谓法律上的决定性推定，此为法律拟制之规定，实无推定的性质。笔 者以为，推定作为跨越实体法和程序法的事实认定规则，其程序意义是最为重要 的。作为程序意义上认知一般事实的证明规则，其偏重强调的是推定规则的正当 程序精神；作为一种实现特定刑事价值目标的工具，其偏重强调的是实体法意义 上对推定事实本身的追求，所以在对推定进行分类时对此应有所兼顾，而英美法 上对于不可反驳的法律推定正是实体法中追求特定刑事价值目标的体现。 第二种是可反驳的法律推定，即根据法律及相关结论要求从没有相反的证据 中推出。只要基础事实被证明，法律就假定推定事实存在。其实质上是将推定上 升为立法形式。在英美法上，较为典型的可反驳的法律推定有如下几种：( 1 ) 无 罪推定。这种推定存在于证实任何犯罪的过程中。不仅在刑事审判中，而且在民 事诉讼中，只要断言某一犯罪行为已经实施，就要适用无罪推定。( 2 ) 不道德行 为的推定。例如，在大多数情况下，以夫妻名义同居，即是存在婚姻关系的证据， 它能够对案件作出表面上看来确凿无疑的证明。由这种同居而引起的生育被推定 为合法。( 3 ) 所有权的推定。财产( 不管是动产还是不动产) 的拥有者被初步推 定为该财产的全权所有人，相应地，不动产的捌有者被推定为该不动产的无条件 继承人。( 4 ) 保持现状的推定。任何事物的现存状态都会持续一段时间，因此， 如果某一合伙关系或代理关系被证明曾经存在过，那么，断言这种关系已被解除 的人就要对这种关系的解除负举证责任。如前所述，作为一项事实认定规则， 人们普遍强调推定的程序意义，对其实体意义重视不够；同时，对于推定规则基 甄贞，主编香港刑事诉讼法【m 】郑州：河南人民j l ；版 i ：，1 9 9 7 1 6 0 卞建林，主编刑事证明理论【m 】北京：中国人民公安人学 l ；版 ! l ：，2 0 0 4 3 7 9 中国社会科学院法学所编法学译从【j 】1 9 8 4 ，( 2 ) ：4 8 李学灯证据法比较研究【m 1 台北：五南幽书f i j 版， l ，1 9 9 2 2 6 0 【英】寒两尔特纳肯尼刑法原理【m 】：i i 困庆等译，北京：华夏版孝l ，1 9 8 9 4 8 7 4 9 1 7 刑事推定基本理论研究 本的三要素构成( 基础事实、经验法则、推定结论) ，也基本为学者们所共识。 上述分类中，无论是从实体意义还是程序意义来看，其对于可反驳法律推定的阐 述尚有商榷之处。例如无罪推定，其目的并不是基于经验法则下基础事实与推定 事实之间的常态联系进而作出的事实认定，而是基于人权保护而作出的假定，是 一种相对于有罪推定的审判原则的转变。这种错误认识的结果正如有学者所指出 的那样，有推定之名而无推定之实。通过对英美学者对可反驳推定的阐述我们可 以看出，可反驳的法律推定强调程序意义上的推定，与一般事实推定不同的是可 反驳的法律推定是对事实推定的升华一即以立法的形式规定出来，其重要意义在 于防止了裁判者的恣意，对于事实认定的双方来说增强了行为的可预测性。 第三种是可反驳的事实推定，即从事实判断或其他已经证明的事实中得出的 结论。其与可反驳的法律推定的区别在于，后者上升为立法，那么对于其运用就 是一个法律适用的问题，而前者并没有被法律所规定，其适用属于能动智慧发挥 的范畴。 除了英美法中比较通行的分类方法，一些英美证据法学者对于推定办有他们 独到的分类视角。例如英国证据法学者劳克斯，他把推定分为以下四类：( 1 ) 结 论性推定，是指没有任何证据能反驳其推定事实。( 2 ) 说服性推定，是指运用足 够的证据来说服，凭盖然性衡量后，据以认定事实的存在与否。( 3 ) 证据性推定， 是根据某种证据是否遭遇驳回，而在当事人之间分配证明责任负担的有关规则。 ( 4 ) 临时性推定。美国著名的证据法学者麦考密克则认为，真j 下具有意义的推 定是说明性的推定。“一项推定能够产生提供证据的额责任，也可以分配说服责 任。因此，创设特殊推定的理由必然与已经讨论过的影响提供证据责任或说负责 任最初或暂时分配的因素相似。”基于这样的理解，他认为有些法律规则通常被 不正确地称为推定，而这些法律规则明显不同于推定：( 1 ) 结论性推定。结论性 推定或不可反驳的推定，当事实b 得到证明时，事实a 必须被认为是真实的， 根本不允许对方当事人进行反驳；( 2 ) 表见证明。表见证明是一个规则，其规定， 对于被告的过失，负有提供证据责任的原告可以证明其由于这样的事件受到伤 害，而这样的事件如果被告没有过失一般不会发生；( 3 ) 无罪推定。由于审前没 沈达i ”j 英荚证据法【m 】北京：中信 ：版 l ：，1 9 9 6 6 8 7 0 约翰斯特龙，主编麦考密克论证据【m 】汤维建等译，北京：中国政法人学 l j 版社，2 0 0 4 6 3 7 8 第一章推定概述 有提出任何证据能推断其他事实的证据，因此，审前证明责任并不是基于推定， 而是基于实体法规则进行分配。分析劳克斯和麦考密克的分类，他们基本没能脱 离英美法上普通的分类方法，只不过他们在普通的分类方法基础上进一步细化， 这一点在劳克斯的分类方式上体现的尤为明显。至于麦考密克认为推定只有一 种，笔者以为其其实是对普通法中可反驳性推定的另一种表述，而其排斥不可反 驳性的论述则是牵强的，理由正如前文所述，实体法领域的推定是我们不能忽视 的，其作为独特的一类应该予以肯定。 二、大陆法上对于推定的分类 大陆法系国家通常采用二分法将推定分为法律上的推定和事实上的推定，其 中以法国为代表： 法国民法典第1 3 4 9 条规定：“推定系法律或者法官从已知的事实推论未 知事实得出的结果。”依该条规定，推定可分为法律上的推定与事实上的推定。 前者是指，为法律所加于一定的行为或一定的事实的推定( 第1 3 5 条) ；后者是 指，依法官根据学识或智虑定之之推定。同时，法国民法典第1 3 5 2 条第2 款 规定：“依法律上的推定，一定的行为应视为无效，或应视为不发生诉权者，不 得提出证明以推翻之。”法律宣布无效的某些行为，如第9 1 l 条“对无受领赠与 或遗赠能力之人所谓的赠与或遗赠，对之不给予诉权。 由此两条规定可以看出， 法国民法典在对推定区分为法律推定和事实推定的基础上，特别规定了不可 反驳的法律推定。 我国学者裴苍龄教授认为：推定应分为两类：一类是法律上的推定；另一类 是审判上的推定。这样的分类并不涉及推定的本质，无论法律上的推定还是审判 上的推定，都是事实推定。所不同者：法律上的推定是法律上明确规定的；审判 上的推定则是审判者根据实务作出的。这是两类推定唯一的区别。 我国台湾地区学者陈玮直将推定分为两大类：其一是法律推定，包括普通推 定、强力推定和混合推定。所谓“强力推定 系法律推定之一种，即任何证据与 此内容相反时均不产生效力，故法律之推定同时具有两种意义，其一为法律赋予 法国民法典f z 】罗结珍译，北京：国际文化f | ；版礼，1 9 9 7 8 5 同上，第8 6 页 裴苍龄再论摊定【j 】法学研究，2 0 0 6 ，( 3 ) ：1 2 4 9 刑事推定基本理论研究 享受此推定之利益人以免除举证之责任；其一为严禁相对人有提出任何反证之权 利。其所谓普通推定是指“因此推定而免除举证责任之当事人，应有忍受他方提 出反证之义务也”。混合推定之效力介于普通推定与强力推定之间，相对于普通 推定而言，法律许可对方当事人以反证予以反驳；相对于强力推定而言，法律仅 许可对方当事人以特定的证据予以反驳。例如我国台湾地区民事法第1 0 6 3 条第 一款规定：妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。陈 玮直先生认为这一推定即为混合推定，因为同法第1 0 6 3 条第2 款规定，夫能证 明于受胎期间未与妻同居者，得提出否认之诉。 三、本文对于推定分类的把握 细细品味英美法系和大陆法系立法上的规定以及学者们的观点，我们认为， 推定作为跨越实体法和程序法的跨学科问题，通常意义上大家所认可的关于法律 推定和事实推定的分类方式是可以的，需要说明的是，大多数的法律推定来源于 事实推定，而且事实推定都是可以反驳的。同时考虑到立法的目的，建议在已有 法律推定和事实推定的分类基础上，借鉴英美法上的分类，将法律推定进一步细 分为不可反驳的法律推定和可反驳的法律推定，并且对于可反驳的法律推定也可 以以其在法律上是否有明确的反驳方式进行区分。这样的分类方式便于在实践中 把握，也便于推定规则适用的规范化。 第三节推定与相近概念的辨析 从前面关于推定概念的论述中，我们可以看出，其实有关推定概念争执的焦 点主要集中于推定当中涉及的事实之间关系的认识上，这就需要把推定与几个相 近概念作一下比较辨析。 一、推定与推论 推论，按照汉语大辞典的解释，是指用语言形式表达出来的推理。推理， 按照逻辑学鼻祖亚里士多德的阐述：“推理是一种论证，其中有些被设定为前提， 另外的命题则必然地由他们发生；推理是从某些陈述出发，这些已经作出的陈述 陈玮直民事t i e 据法研究【m 】台湾：新生印刷j ，1 9 7 0 2 卜_ 2 8 1 0 第一章推定概述 必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结 果。”遵循这一阐述，通常人们认为推理有广义与狭义之分：狭义推理仅指分析 推理( 包括演绎推理、归纳推理、类推推理) ；广义的推理不仅包括分析推理， 还包括辨证推理( 即在两种相互矛盾的陈述中比较辨证、作出选择) 。从推论的 辞典解释中，我们可以看出，推论是推理的表现形式，推理是推论的实质内容。 而通过分析亚罩士多德对于推理的界定，我们可以认为推理着重于思维上发现的 过程，强调思维的缜密性和周密性；在结果上，推理的结果有着多种可能( 前提 不同、侧重点不同、体现出来的结果也不相同，人们进行推理的时候常常考虑其 他可能性的结果。) 。推定与推理不同之处在于：推定是一种不完全的推论。推定 至多是推理的一种表现形式( 演绎推理) 在法律运用中的体现；推定强调的是结 果( 基于事实之间的常态联系而对事实存在状态的认定) ，着重于事实发现；推 定的结果所体现出来的是高度盖然性，在结果上追求唯一性。在推定与推论的区 别上，龙宗智教授也曾做过考察，他认为推定与推论主要有五点不同：其一、 推定因具有一定程度的“推测与假定 而降低了证明要求，而推论则必须符合证 明充分性的一般要求；其二、推定具有法定证据制度特征，而推论具有自由心证 的制度特征；其三、推定转移了证明责任，而推论不转移证明责任；其四、推定 确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务；其五、推定是法律问题，推论是 事实问题。我们认为：虽然推定主要体现出来的是证明规则意义，但也有实体法 上的意义，这一观点台湾学者邓子滨也曾做过阐述。也就是说推定不仅仅涉及 法律问题，也涉及事实问题，分析龙宗智教授对于推定与推论的辨析，我们可以 看出其区分的出发点是推定的程序角度，而非实体法角度。对于龙教授认为的“推 定因具有一定程度的推测与假定而降低了证明要求，推论则符合证明充分性 的一般要求”，笔者以为这种说法是相对而言的，有失偏颇( 详细理由下文对推 定结构解析中基础事实部分将有阐述) ；而其关于推定确立了“事实认定义务 的阐述很显然是对法律推定约束力的表述，却忽视了事实推定属于裁判者自由裁 量的范畴。不过，龙教授对于推定与推论的其他区别点，笔者还是十分赞同的， 苗力，主编亚毕i ? 多德伞集f m 】北京：中国人民人学版社，1 9 9 0 3 5 3 龙宗智推定的界限j 适用【j 1 法学研究，2 0 0 8 ，( 1 ) ：1 0 6 邓子滨刑事法中的推定【m 1 北京：中国人民公安人学版社，2 0 0 3 1 刑事推定基本理论研究 其分析更具备专业视角。除此以外，裴苍龄教授从另一角度出发认为：“推定是 特殊的证明方法，不排除盖然性；而推论着重于正常的证明方法，偏重于排除盖 然性”，同样说明了将推定等同于推理、推论是不是适当的。在借鉴了两位学术 大家对于推定与推理、推论的分析之后，笔者以为，对于推定与推理、推论区别 的重要把握在于：推理、推论属于一般的认知方法，适用于各个领域；法律领域 的推定不仅具备一般意义上推理的认知外观，而且实质上被赋予了丰富的法律内 涵。 二、推定与假定 在前述推定的内涵时，有学者提出推定就是一种假定，这种观点得到了部分 学者的认同。他们认为：推定即是假定。“推定是根据某一事实( 基础事实) 的 存在而作出的另一事实( 推定事实) 存在的假定。 对于这种观点，有学者并不 赞同，他们认为推定和假定是不同的，认为“推定只有推翻才无效，假定只有证 实才有效；推定无需证明其真，假定无需证明其假。推定是认识的结果，假定是 认识的开始。还有学者更多地注意推定和假定之间的共同点，而对其区别略去 不论。认为“推定不一定是认识结果，它还可以是判断方式本身；推定也未必无 需证明其真，恰恰相反，推定不仅允许而且需要反驳，反驳的过程就是证明的过 程，反驳失败，也就证明了推定之真。”笔者以为，推定规则的运用体现出来的 是前后两种事实之间的常态联系，是一种高度盖然性的可能。这种可能有其存在 的科学性，符合人们的思维习惯，从而推定的结果一般在公众心理上易于接受。 假定虽然也是人们开展认识活动的一种方法，但是这种方法的展开是建立在前提 未经证实的基础上的，其认识的结果往往需要经过矛盾辨证。并且由于假定活动 往往呈现一种试探性的色彩，假定的目的便会呈现不确定性特征，而且目的的最 终确立也有赖于回溯假定前提的证明上来。所以说推定和假定是不同的，这种不 同不仅体现在人们的思维方式上，更重要的是在说理过程中推定和假定所体现出 来的事实的说服力上。除此之外，还有学者从法律用语的规范性、科学性角度出 裴苍龄再论推定【j 】法学研究，2 0 0 6 ，( 3 ) ：1 2 0 席建林试论推定证据规则f j 】政治与法律，2 0 0 2 ，( 3 ) ：5 4 樊崇义，主编证据法学f m 】北京：法律j l j 版社，2 0 0 3 3 4 2 赵钢，刘海峰试论证据法1 ：的推定【j 1 法律科学，1 9 9 8 ，( 1 ) ：2 0 1 2 第一章推定概述 发对推定与假定做了区分，例如裴苍龄教授就认为：推定是法律行为，产生法律 上的效力；假定并不具有法律上的意义，不会产生法律上的效力。推定是认识的 结果，作出推定意味着对另一事实的肯定；假定是认识的开始，假定者仍需对其 进行证明。 三、推定与间接证据证明 所谓间接证据，是指不能单独直接证明案件主要事实，而需要与其他证据相 结合才能证明案件主要事实的证据，也称作旁证。与直接证据证明相比较，间接 证据的证据具有间接性，其对案件主要事实的证明有赖于若干间接证据的相互印 证。这种印证的结果同通过直接证据得出的结果一样，是一个唯一的、排他的、 不可反驳的结论。而推定是一个高度盖然性的结果，是容许反驳的。仅此一证据 特性的分析，我们就可以看出，推定与间接证据证明有着明显的不同。另外，有 学者提出在证明对象上，间接证据证明是直接针对待证事实的证明，而推定在于 认定推定事实的存在状态，这种状态本身无法或者难以以证据证明来实现，而是 通过完成对基础事实的证明，依据基础事实与推定事实之间的常态联系来判定， 也强烈反驳了“推定实际上就是运用间接证据进行证明 的观点。 裴苍龄冉论推定【j 】法学研究，2 0 0 6 ，( 3 ) ：1 2 0 1 3 刑事推定基本理论研究 第二章推定的构成分析 推定的构成论述是在明晰推定内涵及分类基础之上对于推定概念的进一步 解析。从前文推定的概念界定中，我们可以很清楚的看出，推定概念可以很清晰 地分解为三部分基础事实、经验法则、推定事实，本章主要就是对上述三部 分进行阐述，从而进一步深化对于推定的认识。 第一节推定中的基础事实 基础事实的有效性是推定规则适用有效性的关键。对于基础事实的把握主要 有以下几方面： 一、基础事实的盖然性分析 基础事实有效是推定规则适用有效的关键。只有保证基础事实的高度盖然 性，才能保证推定事实的高度盖然性，从而使推定事实达到刑事案件事实的标准。 也就是说，在推定中基础事实的认证标准要高于一般的刑事案件事实的认证标 准，这是因为在推定的逻辑结构中推定事实无需证明，但其真实性或正确性取决 于基础事实的真实性。换句话说，只有基础事实是真实的，据以推出的推断事实 才可能是可靠的，反之，如果基础事实本身是不真实的，则据以推出的推断事实 就是不可靠的。为了到达这一要求，对基础事实的证明必须高于一般刑事案件事 实证明中的排除合理怀疑标准( 类比从统计学上对民事推定中基础事实的证明标 准的盖然性分析) ，只有在保证基础事实的证明标准高于证据证明事实的标准， 才能保证经过推定这一盖然性规则适用后得到的推定事实最大限度的接近刑事 案件事实的证明标准。从这一点出发，基础事实也不能是适用推定规则的结果， 也即是说禁止二次推定，因为二次推定的结果事实的不确定性更高。 二、基础事实的实质探讨 对于基础事实的实质，学者们也作出了探讨。裴苍龄教授认为基础事实实质 孙奋祥关于推定的皋础事实的证明标准的思考【j 】辽宁公安f d 法管理干部学院院报，2 0 0 8 ，( 3 ) ：2 3 1 4 第二章推定的构成分析 就是一项证据，这种证据或因证物而确立、或因证书而确立，或因证人而确立。 其