（法学理论专业论文）论中国现代法治生成与中国司法改革进路及其关系.pdf

宁夏大学硕上学伊论文中国现代法治生成与中国司法改革进路的关系 摘要 法治与司法改革都是当下中国法学理论界和法律实践界最为热切关注的论题，同时也是中国 社会公众普遍关注的话题。人们关怀法治、关心司法改革，实际上所表达的就是一种深刻的渴求， 渴求社会生活的自治和社会生活的规则有序。其实，这就是法治和司法改革所要解决的问题。因 此，从社会生活的自治和社会生活的规则有序这一意义上，法治就是规则的统治；中国现代法治 产生前乡土社会的乡土“法治”就是乡土规则( 习惯法) 的统治：中国现代法治就是内生于社会 的商业交易习惯、道德、伦理等规则以及大量的法律、法规和规章的统治。中国现代法治是中国 的历史和国情的范畴，它内生于中国社会，上个世纪八十年代萌芽、产生于东部( 东南沿海) 地 区，以经验的中国特色的社会主义理论为主旨的由东部( 东南沿海) 地区向中西部地区逐渐扩展， 并终将在中国全面形成。中国司法改革的进路发端于上个世纪八十年代中后期，经历了一个漫长 的渐进过程，至今仍然面临着三大难题，即审判活动行政化、司法权力地方化、法官职业大众化； 其难改之源既有传统之源，又有体制之源，还有经济之源，等等。中国现代法治的生成是一个变 数，中国司法改革的进路也是一个变数；中国现代法治生成与中国司法改革进路这两大变数，在 社会生活的自治和社会生活的规则有序这一意义上，前者是后者的背景和土壤，后者是前者的保 障性环节，二者具有内在联系，即相互推动，同步发展，并最终实现和谐社会这一共同目标。 关键词：中国；现代法治；生成；司法改革；进路；关系 宁夏大学硕上学伊论文 中国现代法治生成与中国司法改革进路的关系 d i s c u s s e st h ec h i n e s em o d e mg o v e r n m e n t b yl a wp r o d u c t i o nw i t h ，一、 oj- 乙n l n al u d l c l a lr e t o r ma d m s s m np a s s a g ea n dt h e i rr e l a t i o n w e i c o n gl i l ( l a wt h e o r y l ) d i r e c t e db y z h a n g b i n gm i n i a b s t r a c t t i l eg o v e r n m e n tb yl a wa n dt h ej u d i c i a lr e f o r ma r ei m m e d i a t e l yt h ec h i n e s el e g a is c i e n c et h e o r i s t s a n dt h el e g a lp r a c t i c em o s te a r n e s ta t t e n t i o nt h e s i s ，s i m u l t a n e o u s l yi sa l s ot h ec h i n e s es o c i e t yp u b l i c u n i v e r s a la t t e n t i o nt o p i c t h ep e o p l es h o wl o v i n gc a r ef o rt h eg o v e r n m e n tb yl a w , t h ec a r ej u d i c i a l r e f o r m ，i nf a c te x p r e s s e si so n ek i n do fp r o f o u n de a r n e s t l ys e e k i n g ，e a r n e s t l ys e e k st h es o c i a ll i f e a u t o n o m o u sa n dt h es o c i a ll i f er e g u l a ro r d e r a c t u a l l y , t h i si st h eq u e s t i o nw h i c ht h eg o v e r n m e n tb yl a w a n dt h ej u d i c i a lr e f o r mn e e dt os o l v e t h e r e f o r e ，f r o ms o c i a l 】l i f ea u t o n o m o u sa n di ns o c i a l 【l i f er e g u l a r o r d e rt h i s s i g n i f i c a n c e , t h eg o v e r n m e n tb yl a wi s t h e r e g u l a rr u l e ；b e f o r e t h ec h i n e s em o d e r n g o v e r n m e n tb yl a wp r o d u c e s ，f o l ks o c i e t y i sn a t i v es o i l “t h eg o v e r n m e n tb yl a w i st h el o c a lr u l e ( c o m m o nl a w ) r u l e ；t h ec h i n e s em o d e r ng o v e r n m e n tb yl a wi se n d o g e n o u si nr u l e sa sw e l la sm a s s i v e i e g a l ，t h el a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h er u l e sa n dr e g u l a t i o n sa n ds oo ns o c i e t y sc o m m e r c i a lt r a d e c u s t o m ，m o r a l s ，e t h i c sr u l e n ec h i n e s em o d e r ng o v e r n m e n tb yl a wi sc h i n a sh i s t o r ya n dt h en a t i o n a l c o n d i t i o nc a t e g o r y , i ti nt h ec h i n e s es o c i e t y , g e r m i n a t e di nt h e1 9 8 0 se n d o g e n o u s ，p r o d u c e si nt h e e a s t e r np a r t ( s o u t h e a s tc o a s t ) t h ea r e a ，e x p e r i e n c e dt h ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c ss o c i a l i s mt h e o r y ( s o u t h e a s tc o a s t ) t h ea r e ae x p a n d e dg r a d u a l l yf o rt h ep r i m a r yi n t e n t i o nb yt h ee a s t e r np a r tt ot h e m i d - w e s ta r e a , a n dw i l lf o r mc o m p r e h e n s i v e l yf i n a l l yi nc h i n a c h i n aj u d i c i a lr e f o r m sa d m i s s i o n p a s s a g es t a r ti nt h e1 9 8 0 sm i da n dl a t ep a r t ，h a se x p e r i e n c e dal o n ge v o l u t i o np r o c e s s ，u n t i ln o ww a s s t i l lf a c i n gt h r e eb i gd i f f i c u l tp r o b l e m s , ，n a m e l yj u d i c i a la c t i v i t i e sa d m i n i s t r a t i o n , j u d i c i a la u t h o r i t y l o c a l i z a t i o n ，j u d g eo c c u p a t i o np o p u l a r i t y ；i td i f f i c u l tt oc h a n g et h es o u r c eb o t ht oh a v es o n r c eo ft h e t r a d i t i o n a l ，a n dh a ss o u r c eo ft h es y s t e m ，b u ta l s oh a ss o u r c eo ft h ee c o n o m i c a l ，a n ds oo n t h ec h i n e s e m o d e r ng o v e r n m e n tb yl a w sp r o d u c t i o ni sav a r i a b l e ，c h i n aj u d i c i a lr e f o r ma d m i s s i o np a s s a g ei sa l s oa v a i l a b l e ；c h i n e s em o d e r ng o v e r n m e n tb yl a wp r o d u c t i o nw i t hc h i n aj u d i c i a lr e f o r ma d m i s s i o np a s s a g e t h e s et w ob i gv a r i a b l e s ，i ns o c i a ll i f ea u t o n o m o u sa n di ns o c i a ll i f er e g u l a ro r d e rt h i ss i g n i f i c a n c e ，t h e f o r m e ri st h el a t t e r sb a c k g r o u n da n dt h es o i l ，t h el a t t e ri st h ef o r m e r si n d e m n i f i c a t o r yl i n k ，t h et w oh a v e t h ei n n e rl i n k ，n a m e l yi m p e l sm u t u a l l y , t h es y n c h r o n i z e dd e v e l o p m e n t ，a n dp r a c t i c e sh a r m o n i o u ss o c i a l t h i sc o m m o ng o a lf i n a l l y k e yw o r d s ：i c h m a , m o d e r ng o v e r n m e n tb yl a w ；l p r o d u c t w n ： j u d i c i a lr e f o r m ；l a d r a i s s i o n p a s s a g e ； r , e l a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。 研究生签名：貔磋利 时间：撕伊j 月瑚 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交 论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保确汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位 论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名：貔两蓦钓彤心7 i 扇“ij 翩繇膨氏 时间：沥。孝年岁月b 日 时间：2 护扩年，且占p 日 宁夏大学硕i 二学位论文引言 曼曼曼曼曼蔓! ! ! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼皇曼鼍曼量曼鲁一 一 i i 皇璺舅皇皇皇曼曼曼曼曼曼曼量皇曼皇皇 引言 近年来，法治成了中国法学理论界和法律实践界最为热切关注的论题，同时也是中国社会公 众普遍关注的话题；司法改革则是中国法学研究和法治建设关注的焦点。然而，当我们谈论法治 或者提起司法改革的时候，我们赞成什么? 关切什么? 我们有没有深入社会生活，把多年来通过 各种途径所学到的关于法治的、司法改革的知识，用来观察、分析社会生活中的实际问题，使自 己有内心确信的观点和主张? 我们是否认认真真地思索过，中国法治建设已有好些年了，中国司 法改革也已有好些年了，为什么人们在社会生活中依然普遍信奉人治、默认人治、甚至践行人治， 并因此对司法改革的未来失去信心呢? 在中国，现代法治能不能生成? 为何难以生成? 是否正在 生成? 在中国，司法改革尽管取得了一些成就，但是仍然面临着审判活动行政化、司法权力地方 化和法官职业大众化三大难题，其根源何在? 这三大难题要得到根本性解决，其途径又何在? 中 国现代法治生成与中国司法改革进路之间有没有关系? 又有什么样的关系? 探清这些问题，具有 现实的实践价值和理论意义。在社会实践中有利于人们树立科学的现代法治生成观和司法改革进 路观，有利于人们正视中国现实的社会生活，明确现代法治既内生于中国社会又需努力建设，明 确司法改革难题难改之源及其得以解决的路径，从而避免盲目性；而在法学理论上，则有利于我 们树立多元的文化观，增强理论创新成果为实际生活所接纳的可能性和现实性。 然而，单独的法治或司法改革的问题，已有很多的研究成果，只是少有把二者联系起来进行 探讨的。 法治的概念，在中国有各种不同的表达方式，如“依法治国”、“以法治国”、“法治主义”、“法 治国家”、“法治社会”等等。 从正统的法理学理论上看，法治具有以下几个方面的社会内涵和意义：其一，法治意指一种 治国方略或社会调控方式；其二，法治意指依法办事的原则；其三，法治意指良好的法律秩序； 其四，法制代表某种具有价值规定的社会生活方式。 但是，我们谈论法治的时候，对不同的法治观往往各持己见，莫衷一是。因此，从法治生成 的意义上，学者们又有不同的看法和观点。各种观点归结起来，大致可概括为下列四种：其一， 舶来论，指的是法治对于中国无论是过去还是现在都是一个舶来事物，不是中国文明的产物，而 是西方文明的产物。其二，建构论，指的是中国完全可以在借鉴他国建设法治的经验教训并领会 法治之原则和精神的前提下，通过制度的建构由国家( 政府) 来推进法治。其三，进化论，指的 是法治的生成与发展是人类社会自然而然地进步演化而得的，犹如瓜熟蒂落，纯系自然规律使然， 决非人力之主观所为可能得到，因此，中国的法治建设不应也不可能在人为的推动之下就可在短 时期内完成，而我们目前所能做的不过是一步一步地为法治的生成创造条件，提供土壤，在法治 生成的条件与环境尚未形成的情况下就催生法治不过是拔苗助长，会根本有害于法治。其四，折 衷说，是指中国法治建设应走进化的法治观和建构的法治观相结合的道路。第一种和第二种观点 在官方和正统法学界影响甚大，第三种观点在民间法学颇有影响，第四种观点赞同者甚少，且由 于研究和宣传不够深入，在学术界影响不大。我赞成第四种观点，但我不是笼统地讲进化论法治 观与建构论法治观的“统”与“结合”。折衷说法治观并没有指出现代法治内生于中国社会， 在这基础上再进行建设。在我看来，中国现代法治内生于中国社会，上个世纪八十年代萌芽、产 1 宁夏大学硕l 学位论文引言 曼曼! 曼! 皇曼曼曼舅皇曼曼苎曼量曼! 皇曼皇曼皇舅曼! 曼曼曼皇量i m i m il imm 鲁曼鼍量皇皇曼量曼皇曼皇曼曼曼曼皂曼曼曼曼曼曼曼曼鼍量 生于东部( 东南沿海) 地区，以经验的中国特色的社会主义理论为主旨的由东部( 东南沿海) 地 区向中西部地区逐渐扩展，并终将在中国全面形成，然而需要国家( 政府) 来努力建设。因此， 我赞成折衷说，在建设社会主义法治的问题上，我认为是以进化的法治观为基础，走进化的法治 观与建构的法治观相结合的道路。 至于对中国司法改革研究，则主要关注的问题集中在以下几个方面：其一，关于司法权的基 础理论：其二，关于司法改革的理念、价值取向、宏观目标及具体步骤；其三，关于司法审查和 法院管辖范围；其四，关于法院管理体制及内部管理等“司法管理模式”；其五，司法质量评判 及监督；其六，关于司法改革比较研究；其七，关于司法改革的学科构建问题。从中国司法改革 研究所关注的问题上看，缺乏把中国司法改革进路问题与砷国现代法治生成问题联系起来，作为 二者的关系问题进行研究。但是，我们提起司法改革的时候，往往是就司法改革而论司法改革； 一般不会认为，现代法治生成与司法改革进路之间存在着密切关系，理由是法治包括立法、执法、 司法、守法和法律监督等环节和过程，而司法仅仅只是其中的一个环节和过程，二者不能“并列” 而论。 在我看来，如果给法治下这样的定义“法治就是规则的统治”；而司法改革本身是规则得以 真正贯彻、落实的动力，其目标( 司法独立和司法公正) 则是规则得以真正贯彻、落实的保障； 从这一意义上看，中国现代法治生成与中国司法改革进路之间具有内在的密切关系。我之所以赞 成折衷说，之所以把中国现代法治生成与中国司法改革进路联系在一起，还因为现实社会生活让 人真真切切地感受到国家与社会的地位和关系、立足于中国社会现实再谈借鉴等问题的重要性。 在我看来，虽然法治与司法改革关涉国家大局，但是归根结底是为了社会、为了组成社会的成员。 在国家与社会的地位和关系上，不是国家优位于社会，而是社会优位于国家。国家优位于社会是 建立在一个虚拟的前提之上的，即国家意志必然代表了社会利益，或与社会利益完全一致；国家 能正确认识社会利益之所在，并能采取完全正确的手段去实现社会利益。这样，国家利用本土政 治资源主导进行社会主义法治建设、实行司法改革，就必然代表了社会利益( 包括人们的利益) 。 从这一理念出发，也就不难得出建构的法治观。然而事实上，国家根本做不到这些，它总会与社 会利益有距离，二者利益存在矛盾和冲突是绝对的，利益的一致和统一是相对的有条件的。即便 是一个良好的无私的统治者的国家也无法绝对避免自己的意志偏离社会利益。因此，作为主张主 要依靠国家( 政府) 的力量和权威来推动中国的法治建设的建构论，在理论上和实践上都势必 存在问题。例如，在理论上，在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多 学者主张政府运用国家强制力尽快建立个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；最明 显地表现为大量论文论述了“市场经济就是法制( 或法治) 经济”的命题。这些见解或观点的理 论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级( 或执政阶级) 的意志，因此要利用法律这种工 具来规制社会。这样的理论似乎是符合中国法理学教科书上所阐述的马克思主义关于法律的基本 观点。但只要仔细推敲一下就会发现其从根本上违背了马克思主义关于经济基础与上层建筑的关 系的基本观点。由于这样的理论割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对 市场经济和社会的塑造作用，因此有明显的“唯意志论”倾向。又如，在实践上，在国家机关， 法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大，而且付诸实践。无须赘言，司法改革 的理论和实践，也或多或少有似于此。因此，尽管近年来中国法学者关于法治与司法改革的研究 成果颇丰，立法数量激增，执法力度加大，社会仍然不和谐，腐败仍然很常见；而谈起这一切问 题得到的又是“理论创新不够”、“法制还不健全”、“司法改革有待深化”这样让人哭笑不得的回 2 宁夏大学硕士学伊论文引言 答。结果作为理念的和由国家( 政府) 推进的“法治”与“司法改革”的正当性得到进一步的增 强，而法治的福祉、司法改革的利益却未能落实。反过来，社会优位于国家则是以社会( 包括组 成社会的个人) 为根本立足点和价值取向的，它承认先有社会，后有国家；它主张社会自主，国 家应为社会服务，国家只是人的生命、自由、财产的“守夜人”。从这一理念出发，就容易得出 进化的法治观。然而，由于中国面临着激烈的国际竞争，存在外部压力与内部危机，必须尽快建 立转型的社会经济政治秩序，以便实现国家的赶超目标，等等原因，也迫切需要国家来推进中国 的法治建设。因此，作为仅仅要求民间社会力量执法治之牛耳的进化论，在理论上和实践上也都 势必存在缺陷。至于舶来的法治观，并不是立足于中国的社会现实，而是用西方国家法治的样子 作为模式来衡量中国的法治，认为中国没有西方国家法治的样子就没有法治，否认中国现代法治 是中国的历史和国情的范畴。 本文无意从概念层面把各家的定义、观点或主张逐一介绍或评论，再对一系列法治原则、司 法改革的目标加以分析，因为，这样的工作的确已经大量存在，再重复恐怕只会让人感到厌烦， 更重要的是，仅仅从概念出发，从原则出发，从目标出发，将无法回答这些概念、原则和目标何 以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的概念、原则和目标，而不是一套纯粹而精细 的概念体系、原则体系和目标体系。我们应当明确，不是法学理论创造法治、创造司法改革，而 是法治、司法改革成就法学理论。因此，我们要关注中国现实社会生活，本文的目的就在于正视 中国现实社会生活。从生活出发，本文试图在描述中国现代法治产生前千百年来存在的乡土“法 治”的基础上，说明法治就是规则的统治，正视中国现代法治内生于中国社会，上个世纪八十年 代萌芽、产生于东部( 东南沿海) 地区的自治社会，以经验的中国特色的社会主义理论为主旨的 由东部( 东南沿海) 地区向中西部地区逐渐扩展，并终将在中国全面形成和发展的现实与理想； 在弄清中国司法改革进路中所面临的审判活动行政化、司法权力地方化和法官职业大众化三大难 题难改之源，既有传统之源，又有体制之源，还有经济之源等等的基础上，明确中国司法改革解 决难题的途径。然后，进一步揭示中国现代法治的生成是一个变数，中国司法改革的进路也是一 个变数，中国现代法治生成与中国司法改革进路这两大变数，在社会生活的自治和社会生活的规 则有序这一意义上，得出二者之间具有内在关系，相互推动、同步发展的结论。 3 宁夏大学硕l ：学位论文第一章中国现代法制的生成 第一章中国现代法治的生成 在中国现代法治产生前，千百年来存在着乡土社会的乡土“法治”。但是，中国现代法治不 只是历史上的乡土“法治”或延续至今的乡土“法治”之理念的逻辑展开，更不是传统乡土“法 治”在数量或规模上的扩大。一个社会的法制或法治能够生成，最根本的是这种法制或法治大致 满足了社会的需要，而不是因为它承续了先前的制度。中国现代社会与传统社会或者西方现代社 会与传统社会，尽管可能同样使用了法治这个语词，但其社会实践的内容都有一个巨大的质的变 化和差别，而顺应这种变化和差别所生成的只能是各国各社会具体的本土或本土化法治，决不是 抽象的普遍法治。因此，中国现代法治是中国的历史和国情的范畴。 第一节中国现代法治产生前乡土社会的乡土“法治” 在中国漫长的历史中，乡土社会一直广泛地存在着、延续着，故中国有“乡土中国”之说。 就乡土社会规则有序而言，乡土“法治”就是乡土规则( 习惯法) 的统治。 一、中国乡土社会乡土“法治”的产生 自从有了国家，就有王权、皇权和皇法、国法的统治，但其触角是有限的。诗经所说的 “普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，回只是皇权所欲的一种理想境界。其实，在普天 之下的王土上，存在着不计其数的小型社会，没有成文法律，也没有相应地与这些法律相关的正 式的、集中的和专门化的机构，这就是乡土社会。以这样的一个个小型乡土社会为基础，在县级 以上的城市直到都城设置一定的公共权力机构，并制定“天下之法”( 成文法，即皇法、国法或 国律) 予以施行，多少朝代就这样形成了地域辽阔的国家。在一般情况下，除了发生天灾人祸， 外敌入侵外，不仅乡土社会民风淳朴、安定平和，而且整个国家也相当平静、运转井然。乡土社 会之所以广泛存在、长期延续，主要是因为地域、地理以及农业国的人力和财力的限制，国家的 权力( 皇权和法权) 实际上无法全面深入到领土和社会之中，因此出现了“天高皇帝远”的乡土 社会现象。在乡土社会里，为了生存，人们需要获取生活资料，为了繁衍后代，人们需要组成家 庭，等等。这些生活关系或属于财产关系，或属于人身关系，都离不开一定的规则来调整。这样， 乡土社会生活自治的需要，就促使乡土规则的产生，绅权的出现，乡土秩序的形成，同时也就产 生了乡土“法治”。 二、中国乡土社会乡土“法治 的形成 薛梅卿新编中国法制史教程北京：中国政法大学出版社。1 9 9 5 页2 8 - 4 - 宁夏大学硕士学位论文第一章中国现代法制的生成 中国乡土社会是小型、封闭的社会，不计其数地分布于全国广大的乡村，在一定的时空条件 下，以松散的形式形成辽阔的中国乡土社会的乡土“法治”。从因素上看，中国乡土社会乡土“法 治”的形成是自然的熟人社会、封闭的小农经济、约定俗成的乡土规则、言传身教的乡土文化等 多方面因素存在和运转的结果。 其一，乡土社会乡土“法治”形成的主体因素。乡土社会乡土“法治”形成的主体因素是 自治的熟人社会中的自然人。乡土社会是一个个小型的熟人社会，分散于全国各地。由于生产力 水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。所谓“不知有汉， 无论魏晋”，恐怕就反映了此种状况。在这样的生活世界中，人们的生活关系总是非常密切且多 维度的。例如，交易或交往的双方同时还可能是邻居、亲戚或亲戚的亲戚、朋友或朋友的朋友、 熟人或熟人的熟人、或夫妻之间还可能是姨表兄妹等等。这种人际关系本身就会对人们的行为构 成一种强有力的相互制约和相互信赖。一个制造、出售菜刀、镰刀、锄头、斧头的铁匠势必“守 承诺、重信用”，无需合同法、产品质量法、消费者权益保护法或与之相联系的公共权力机构及 其人员，有了问题也极少借助法律程序诉诸公堂，通常只需习惯法即乡土规则。因为，这位铁匠 生活在这个小型的熟人社会，他若不讲信用，生意将会每况愈下，甚至遭受人们的唾弃或报复， 也就难以在社区内立足谋生或赚钱，甚至不可能在社区中生活下去。可见，乡土社会生活是自治 的熟人社会，也正是在这样的社会里，才形成了乡土“法治”。 其二，乡土社会乡土“法治”形成的经济因素。乡土社会乡土“法治”形成的经济因素是封 闭的小农经济。分布于全国各地一个个小型乡土社会，使乡土规则和乡土秩序具有地方性，这是 与小农经济相适应的。因为，自给自足的小农经济和社会组织规模使人们无需或很少需要进行跨 地区、跨地域的交流和交往。尽管今人无法回到古代去亲身体验乡土社会的生活，然而历史资料 甚至许多地方至今还存在的现实乡土生活也可以作为参照。例如，杜赞奇根据本世纪上半叶中国 华北农村的研究发现，当地乡民的生活网络大致是一个以3 0 公里为半径的区域。即使是今天中 国的不少偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山；尽管国家已建立了乡政权，但国家除 了催粮要款外，法律从来没有进入这些地区，是“法律不入之地”。哆又如，进入西部大开发之后 的宁夏回族自治区，至今还有许多农民从来没有到过银川，甚至有些人还不曾到过当地县城。当 代，国家政权早己达到乡一级，尚且如此，何况古代呢! 在古代，国家政权只是到达县一级，就 更不知存在多少“法律不入之地”了。这样，一般来说，在乡土社会很难发生陌生人之间的交往， 自然也就没有相伴而来的困难和冲突，而安于乡土“法治”的经济生活，因此，从理论上和逻辑 上说，规范和秩序的地方性有可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并往往成为人们跨地 区和跨地域交流和交往的障碍，从而必然不利于经济的发展，这种冲突，在乡土社会中，在封闭 的小农经济条件下，是潜在的，而不是现实的。不过，遍布整个国家的小型乡土社会，都是中华 民族，都是炎黄子孙，因此，为了谋生，也可以从这个乡土社会到另一个乡土社会去，也因此才 会留下俗语“有理走遍天下( 中华民族文化共同体) ，无理寸步难行( 不了解小型乡土社会的差 别而无所适从) 。当然，在历史的长河中，任何社会都会有变化发展，因此，可能构成旧秩序与 杜赞奇著，王福明译文化、权力与国家一1 9 0 0 一1 9 4 2 年的华北农村江苏：江苏人民出版社，第1 章页2 8 强世功乡村社会的司法实践载于战略与管理，1 9 9 7 年第4 期，页1 0 3 5 宁夏大学硕十学位论文第。章中国现代法带1 的q ：成 曼皇! 曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼皇曼曼鼍i ! i ii i i 曼曼量曼曼曼曼! 曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼 新境况，旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中，在实际生活中，相对于个体 生命而言，社会的变化发展是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生 命自然发生的周期性更替( 比如，从父到子) 而对秩序和规则逐渐适应就顺利成章，不会引起初 来乍到的麻烦。可见，只有封闭的小农经济存在，乡土社会的乡土“法治”才会形成。 其三，乡土社会乡土“法治”形成的规则因素。乡土社会乡土“法治”形成的规则因素是约 定俗成的乡土规则( 习惯法) 等规范。乡土社会并非完美，有时也会发生社区定义的“犯罪”( 一 种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪，例如，女子与人通奸) 并因此有惩 罚。惩罚的依据是约定俗成的乡土规则( 习惯法) 等规范。尽管没有文字存在的处罚规则，没有 严格的现代程序法，少有现代意义上的举证，但有的是“老规矩”或“列祖列宗之法”，也并不 意味着就必然是专断的、无规则指导和限制的。这些习惯法即使不形成文字，也代代相传，存之 于人们心中，为人们所熟知。落实到个案，由于人员熟悉，人们很容易了解“案情”，找到证人， 甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，但一般也不会出现冤错。当然有时也 会无法发现案件事实，或因对事物间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责， 这种情况的确会造成今天看来事实上的无辜者受罚，但神明裁判本身所具有的规则性、一惯性， 以及观念上每个嫌疑人受罚机会的均等，也能得到人们的认同( 这也表明，至少有时规则性比实 质的对错更为重要) 。以牙还牙、以眼还眼式的惩罚，尽管是野蛮的甚至残暴的，但以牙还牙、 以眼还眼本身就隐含着对刑罚样式及其严厉程度的限制( 只能以牙还牙、以眼还眼，而不能以命 还牙，以足偿眼) ，并不能胡乱而为。也许这正是习惯法在历史上、在社会生活中存在的一个重 要原因。乡绅，即乡村权力的行使者。乡绅之权，即绅权，其权力基础往往是基于人们的自觉认 同，因此，至少从逻辑上看，乡绅也必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会的习 惯法同等地使用规则，而不能轻易改变规矩。否则，乡绅鉴于人们确信和认同的权力基础就不牢 固，就有可能为行使权力更为“公道”的其他人所替代。当然，乡绅中也会有劣绅，但正如一个 黑社会的头子，如果不能比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，而是长期违背手下人的预期，则 必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸，劣绅在乡土社会中也不会有好结果。在这个意义上，我 认为，除了不一定具有现代国家以暴力垄断来支撑和固化社会秩序这一特点外，小型社会内部的 秩序是长期稳定的和规则化的，并且在这个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。 其四，乡土社会乡土“法治”形成的文化因素。乡土社会乡土“法治”形成的文化因素是那 些存在于乡土社会的人们意识中的与乡土规则相关的因素，即乡土规则传统，对乡土规则的态度、 信仰、评价和期待，对于乡绅、绅权的看法和态度，等等。在乡土社会中，由于秩序和规则弥散 在人们生活之中，通过耳濡目染、言传身教、世代相传而为当地人所熟知；而一旦当规则已经众 所周知，并通过绅权对个案的正确处理而不断得到强化，形成文字的规则也就成为多余。只有当 外地人来到这样的乡土社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，“才会有在家千臼好， 出门半时难”的困惑。乡土社会的乡土规则( 习惯法) 文化，是封闭的、传统的、地区性的法律 文化，依靠人的自觉认同、遵守和维护，以显其价值。正因为如此，在以乡土社会为基础的“国” 内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的政治权力地分配、调度，“十恶不赦” 是最严重的犯罪。对于乡土社会来说，只有那些对乡土秩序有重大危害的案件( 例如杀人) 或社 区冲突，才会引起统治者的关注。因此，只有在这样的国度中才可能出现唐太宗李世民对每个死 刑案件都要五次亲自审阅这种现代人不可思议，即使是美化了的现象，也才可以理解为什么二十 6 宁夏大学硕卜学位论文第一章中同现代法制的乍成 世纪之前的中国，在一般的年代，一个县政府才廖廖几十人，县官竞有足够的时间吟诗作画，以 至有的居然成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通学者考察和指出的，乡村一级存 在着以“绅权”为标志的乡土秩序，并形成乡土“法治”文化。 三、中国乡土社会乡土“法治 的特征 从中国乡土社会乡土“法治”形成的诸多因素上看，其特征主要有以下几个方面。 其一，熟人社会生活的自治性。熟人社会生活的自治性，指的是在乡土社会这一熟人社会中， 人们不是在制定法( 皇法、国法或国律) 的调整下，而是在乡土规则( 习惯法) 的调整下自主地 生活的状态。乡土社会的乡土“法治”是熟人社会生活自治性的产物，其秩序在血缘和地缘关系 密切的人们之间形成。因此，熟人社会生活的自治性具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘 性，即所谓的“肥水不流外人田”、“胳膊肘向里拐”。它优先关注和满足内部人的利益，一旦内 部人与外来的陌生人冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。因此， 熟人社会生活的自治性，又往往造成乡土社会的封闭性。 其二，小农经济的封闭性。乡土社会小农经济的封闭性，指的是在乡土社会中，人们的经济 生活非常狭窄，很少有跨区域的交往、交流和交易，自给自足：简单再生产，这样一种状态。由 于乡土“法治”建立在熟人社会生活自治的基础之上，其经济秩序等社会生活秩序必然无法形成 开放的扩展的秩序。尽管一个个封闭性的经济秩序，散布于整个“国”之中，可以成为一个大国 的组成部分，甚至是大部分，却无法作为一个地域辽阔的民族国家的基本组织构架。从这一点出 发，我们就不难理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”形式往往一直是邦国， 并且常常围绕商贸中心出现，我们也就明白为什么近代遭到外敌入侵之时，大中华成了“一盘散 沙”的悲惨的经济根源。可见，乡土社会小农经济的封闭性，又往往造成其脆弱性。 其三，乡土规则的内生性。乡土“法治”乡土规则的内生性，指的是在乡土社会中，乡土规 则是世代相传的习惯法，而不是由公共权力机构制定出来不符合实际的成文法，这样一种自生的 状态。尽管乡土规则是一种习惯蚀，但它内生于乡土社会，通常为人们所自觉遵守，人们自觉对 乡土规则予以认同并加以维护。这种守法的自觉性，又往往使乡土“法治”具有习惯性、传承性、 稳定性和权威性。当然，由于乡土社会的区域性，又使内生的乡土规则具有地方性或区域性。 其四，乡土文化的纯洁性。乡土“法治”的乡土文化的纯洁性，指的是在乡土社会中，人们 对乡土生活的态度、信仰、评价等因素自然而然地形成，没有外来文化的影响，这样一种状态。 乡土文化的纯洁性，其优点是人们自觉认同，具有神圣性，但同时也就造成僵化与落后。 第二节中国现代法治的生成 中国现代法治的生成，是中国的历史和国情的范畴，它内生于中国社会，上个世纪八十年代 开始萌芽、产生于东部( 东南沿海) 地区，以经验的特色理论为主旨的由东部( 东南沿海) 地区 向中西部地区逐渐扩展，并终将在中国全面形成。 中国现代法治的产生 7 ， 宁夏大学硕士学侈论文第一章中国现代法制的牛成 中国现代法治内生于中国社会，有其深刻的社会原因。上一个世纪，即2 0 世纪的中国历史 可以说就是一个现代化的历史。随着中国走向现代化的进程，乡土社会的规则，由一个在原先的 条件下保证人们如何合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作以求生 存的问题。这样的问题，在西方社会也出现过，只是早在资本主义兴起的时候。正是在资本主义 兴起的背景下，自1 6 世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卢梭、马克思等，才以其 各种方式开始了一个空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序的重建的伟大事业；并且直到今天， 在许多人看来，这仍然是一个“尚未完成的工程”。而在中国，这样的问题突现在人们面前是在 改革开放前夕和改革开放以后，直到现在、将来，也许在一个很长的历史时期内都会存在。这就 与乡土社会的秩序特点产生矛盾。首先，与市场经济相伴的中国现代化，要求人们在更大、更为 均质化的空间跨度中交流、交易和交往，而各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，成为阻 碍以工商市场经济为基础的社会形成的各种障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到 混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到 不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为 受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加，( 由此，我们也许可以了解，为什么在 西欧首先是工商阶级要求“国家”统一、法律统一，为什么在中国首先是浙江人( 尤其是温洲人、 永康人等) 、江苏人( 苏南地区的人) 从心灵的深处渴望政府不要“割资本主义的尾巴”，因为他 们从事工商实践。第三，规则不同意味着规则繁多，以致于人们不便记忆，也难以理解、消化， 从而不利于运用，更不利于效率。这时，本来是为了便利合作和交往的乡土规则本身就成为一种 负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢( 就像牛耕、 马耕似的，从春秋战国时期就有，直到十一届三中全会，中国大部分农村仍然还是牛耕、马耕) ， 其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会 生活的节奏加快，社会的组织方式不断变化，因此，乡土秩序自发性的缓慢变革无法有效地回应 现代生活。在这种情况下，如果以市场经济的角度来看，从市场交易的利益来看，就需要削弱甚 至要消除那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、 明确的和普通适用的并因此可以预测的规则体系。这就是现代法治得以发生的最主要的社会经济 基础。可见，中国现代法治内生于中国社会，是客观的社会现实。 东部地区( 特别是东南沿海一带) 是中国现代法治的发源地。如前所述，中国现代法治内生 于中国社会有其深刻的社会原因。这个问题在东部地区( 特别是东南沿海一带) 最典型、最突出。 还是在“割资本主义尾巴”的时候，东南沿海就有许多乡村“冒险致富”，发展工商业。所谓家 家有工厂，户户都经商，虽有夸大之嫌，但也基本属实。必须指出，这样的情况发生在改革开放 之前，只是在改革开放之后得以进一步壮大、发展。例如，中国五金之乡浙江永康几乎村村 都有特色、有专业，家家都有能工巧匠、师传徒、父传子、兄传弟、亲戚传亲戚、朋友传朋友， 成为传统的手艺人和生意人，其中有不少人挑扁担，走四方，打铁，镶牙，补铜壶，等等，什么 都会做，什么都能做，号称百工，只是当时政策不允许，只得偷偷摸摸外出，在家干的也只能悄 悄地干，有的甚至用稻草、木板堵住窗户，防止做工的声音往外传，做好产品后，小心翼翼往外 法理学论文选萃北京：中国法制出版杜，2 0 0 4 1 2 第1 版，页4 4 7 8 宁夏大学硕十学位论文第一章中国现代法制的乍成 一b i n 一- 一i m _ _ uu r a m , 一。一。一m u i 皇量曼鼍曼曼! 皇曼曼皇曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼 贩运，贩运途中又担心被查封或被没收，真是“别有番滋味在心头”( 若能放开手脚，光明正 大地干，那该多好! ) 又如，“温洲八大王，即钻石王、皮鞋王等是各行各业的致富状元，由于 尚未改革开放，他们被国家有关机关通辑，而逃往外地躲避，后来当地政府派人寻找，把他们请 回来，加以表彰。事实上，不知有多少东部人( 尤其是东南沿海的人) 长期坚持不懈地从事工商 业活动，从非法到合法，从打击到支持，从可耻到光荣，迎来了十一届三中全会，改革开放，发 展市场经济，率先富起来。这一过程，是从全能的国家、全能的政府到社会的自治的过程。在东 南沿海地区、东部地区，被长期压抑的工商业活动和社会生活自治的要求，由于改革开放、倡导 市场经济，一下子被激活了。随着东部( 特别是东南沿海) 地区经济发生的巨大变化，生活中的 现代规则和现代秩序即市场经济的规则和秩序也就产生并运转。这样，就在东部( 东南沿海) 地 区顺应社会生活自治的需要而萌芽、产生了中国现代法治。 二、中国现代法治的形成 如前所述，中国现代法治内生于中国社会，上个世纪八十年代萌芽、产生于东部( 东南沿海) 地区，然后由东部( 东南沿海) 地区向中西部地区扩展，并终将在中国全面形成和发展。从形成 的因素上看，中国现代法治之所以能形成，是因为自治的陌生人社会、开放的市场经济、宽松的 民主政治、理性的法律规则、民主的理性文化这些因素的存在和运转的结果。 其一，中国现代法治形成的主体因素。中国现代法治形成的主体因素是指自治的陌生人社会 中的自然人、法人和其他组织。与乡土社会、乡土法治形成的主体因素相比之下，首先，主体的 范围扩大了。乡土“法治”的主体基本上只有自然人，而现代法治的主体，除了自然人，还有法 人和其他组织，甚至国家也成了主体( 例如，国家机关购买办公用品、或者租赁办公用房等) 。 第二，在工商社会中，人员、物资高度流动、社会高度分工、信息快速变化，人们之间的交流、 交易和交往，往往不再是乡土社会那样关系密切且多维度的。例如，中国小商品城( 浙江义乌) 、 中国科技五金城( 浙江永康) 这些地方，有许许多多外国商人在那里谈生意，还有更多的来自全 国各地的商人在那