（刑法学专业论文）论刑事政策与刑事司法的关系.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 刑事政策是一国应对犯罪的总方针，而刑事司法是惩罚和预防犯罪的最直接方 式，二者之间具有密切的关系，主要表现在刑事政策对刑事司法具有重要的影响。这 种影响既有积极的一面，也有消极的一面。要实现刑事政策与刑事司法之间的良性关 系，必须进一步规范我国刑事政策的制定和执行，运用刑事法律对刑事政策进行规制， 走刑事政策法治化的道路。 一 【关键词】刑事政策刑事司法法治 提强 2 沏2加j q x 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c r i m i n a lp o l i c yo fac o u n t r ya r et h eg e n e r a lg u i d e l i n e st od e a lw i t hc r i m e ，a n dp u n i s h m e n t o fc r i m i n a lj u s t i c ea n dc r i m ep r e v e n t i o na r et h em o s td i r e c tw a yb e t w e e nt h et w oh a v ea c l o s er e l a t i o n s h i p ，r e f l e c t e dp r i m a r i l yi nt h ec r i m i n a lp o l i c yo fc r i m i n a lj u s t i c eh a v ea n i m p o r t a n ti m p a c t t h i se f f e c tb o t hp o s i t i v ea n dn e g a t i v es i d e t oa c h i e v et h ec r i m i n a l p o l i c i e sa n dc r i m i n a lj u s t i c eb e n i g nr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h en e e dt of u r t h e rs t a n d a r d i z e o u rc r i m i n a lp o l i c yf o r m u l a t i o na n di m p l e m e n t a t i o n , t h eu s eo fc r i m i n a ll a wo nc r i m i n a l p o l i c yr e g u l a t i o n s ，a n df o l l o wt h er u l eo fl a w i nc r i m i n a lp o l i c yo ft h er o a d k e yw o r d s ：c r i m i n a lp o l i c y ；c r i m i n a lj u s t i c e ；t h er u l eo fl a w 2 斑强 加跏儿 p 7 牟肛 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：蜇强 日 期：垃垡生笸 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：塑耋美 导师签名： 馥之日 期：趁鳢堡丝论文作者签名：笙王叁导师签名：0 放量日期：趁鳢堡丝 山东大学硕士学位论文 引言 刑事政策是由作为公共权力行使者的国家，在整个社会大环境的背景下，基于其 对犯罪态势的判断，制定出的应对犯罪的各项政策，是国家政策大系统中的一部分， 是一定社会对犯罪反应的集中体现。刑事司法在刑事法律的框架内对犯罪进行惩处， 是国家控制和预防犯罪最直接、最有效的方式，一国刑事司法体系的运转不仅影响到 犯罪态势的发展，而且会影响到公众对刑事司法正义的信仰。按照刑事法治的基本要 求，刑事司法权的运用必须严格遵循刑事法律的基本原则和基本规范，只有基于刑事 法律作出的裁判才会获得国家的认可和公众的信赖，除此之外，任何其他依据都会受 到公众的质疑，最终将会影响到裁判结果的权威和效力。但是作为国家对犯罪集中反 应的刑事政策，其高度的指导性必然遍及刑事立法、刑事司法以及刑事执法等各个领 域，而且对刑事立法的影响必然会通过刑事法律波及到刑事司法。刑事政策的开放性、 阶段性、不稳定性与刑事法律的封闭性、长期性、稳定性形成了鲜明对比，对刑事司 法的权威构成了挑战；但刑事政策的灵活性、补充性特征又有可能克服刑事法律的滞 后性，为刑事司法正义的充分实现提供新的途径。由此可以看出刑事政策与刑事司法 之间的确存在十分密切的关系。从理论层面，研究二者的关系有利于加深对刑事政策 的认识以及对刑事司法规律的把握，从实践层面，可以运用二者的关系，发挥刑事政 策对刑事司法的积极面，克服其消极面，实现刑事司法的公正高效运转。目前学界对 刑事政策的概念、分类、原则、价值，刑事政策与刑法关系，刑事政策的法律化等刑 事政策基础性问题都进行了深入的研究，但从刑事司法层面对刑事政策进行的研究还 不够充分，因此本文拟在已有学术成果的基础上，对刑事政策与刑事司法的关系进行 探讨，以加深对刑事政策的认识和运用。 山东大学硕士学位论文 一、刑事政策概述 ( 一) 刑事政策的定义 l 、观点争鸣 综观中外学者对刑事政策的定义，有的从本国刑事政策实践出发，从事实层面进 行定义；有的从理念、思想的角度，追求应然状态的刑事政策，并以此对刑事政策进 行定义；有的将刑事政策限定在刑罚措施的运用，有的则将范围扩大至所有的与惩罚 和预防犯罪有关的措施。概括这些分歧，最主要的有以下两个方面： ( 1 ) 事实层面的刑事政策和理念层面的刑事政策 所谓事实层面的刑事政策，是指客观存在的、现实地被制定出来并被贯彻执行的 刑事政策。 目前，大多数中外学者是在事实层面对刑事政策进行定义。比较有代表性的几种 观点有：德国学者费尔巴哈认为，刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的 总和 ，是“立法国家的智慧 法国学者拉塞杰认为，刑事政策一方面是对犯罪现象 的认识和分析，另一方面是用来解决犯罪行为或越轨行为所带来的一系列问题的战 略。 我国学者曲新久认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、 维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的 总称。 回刘仁文认为，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实 现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略措旅，以及对因此而牵涉到的 犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。 有的学者将理念和事实层面结合在一起，对刑事政策进行定义。如法国学者安塞 尔认为，“刑事政策既是观察的科学，又是反犯罪斗争的方法战略获或艺术。” 法国 学者马蒂认为，刑事政策是“社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和，因而 侯宏林：刑事政策的价值分析，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第6 9 页。 法 米海伊尔戴尔玛斯一玛蒂：刑事政策的主要体系，卢建平译，法律出版社2 0 0 0 年版，译序，第1 页。 法 克里斯蒂娜拉塞杰：刑事政策学导论，卢建平译，载高铭暄等主编：刑法论丛第6 卷，法律出版 社2 0 0 3 年版，第3 0 9 - 3 1 0 页。) 曲新久：刑事政策的权力分析，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 8 页。 刘仁文；刑事政策初步，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 页。 法 米海伊尔戴尔玛斯一玛蒂：刑事政策的主要体系，卢建平译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 页。 2 山东大学硕士学位论文 是不同社会控制形式的理论和实践。 ( 2 ) 广义的刑事政策和狭义的刑事政策 刑事政策的广义和狭义之分，是伴随着刑事政策发展演变过程逐渐产生的。最早 的费尔巴哈关于刑事政策的定义，将刑事政策限定在惩罚措施的范围内。后来刑事政 策的范围一直呈逐步扩大之势。德国学者克兰斯洛德认为，刑事政策是“立法者为了 预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家的具体情况而采取的措施。固德 国学者梅兹格认为，刑事政策是：“对于犯罪之预防及镇压所为国家活动的全体。 德 国学者李斯特认为，刑事政策是“国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。 梁根林认为，刑事政策是“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标 而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智 慧的系统的整体。 有的学者采用“三分法”，即将刑事政策概念分为广义、狭义和最狭义三个层面。 我国已故著名刑法学家甘雨沛先生认为，“狭义的刑事政策是国家或社会公共团体对 犯罪、犯罪者以镇压、预防犯罪为目的，对犯罪者或具有犯罪危险者采取有效的抑制 活动和强制措施。最狭义的刑事政策是国家或社会公共团体以特别预防为目的，对不 同的个别犯罪者或具有犯罪危险者，采取个别的有针对性的有效的抑制活动和措施， 即通常所说的犯罪对策；广义的刑事政策是国家或社会公共团体以镇压和预防犯罪为 目的，不仅对犯罪者和具有犯罪危险者实施直接的镇压和预防，而且通过间接的从属 的方法，如通过失业对策、教育政策等社会诸政策的实施以抑制和预防犯罪。 2 、本文观点 ( 1 ) 刑事政策的语义分析 从字面上分析，“刑事政策 由“刑事”和“政策”两个词语构成。“刑事 在现 代汉语中的含义是指“有关刑法的 。“政策”在古汉语中，“政”和“策”两个字是 分开使用的。有学者认为，我国古代有“政”、“策 两字，但没有“政策”一词。唐 代时期，“政 、“策”两字传入日本，当“p o l i c y 这个英文词汇传到日本时，日本 人将“政 、“策 两个字合在一起，将“p o l i c y 翻译为政策。在鸦片战争之后，“政 同上。 卢建平：社会防卫思想，载高铭喧等主编：刑法论丛第l 卷，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 3 4 页。 张甘妹：刑事政策，( 台) 三民书局股份有限公司1 9 7 9 年版，第2 页。 法 米海伊尔戴尔玛斯一玛蒂：刑事政策的主要体系，卢建平译，法律出版社2 0 0 0 年版，第l 页。 梁根林：刑事政策：立场与范畴，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页 甘雨沛。外国刑法学( 上) 。北京大学出版社1 9 8 4 年版，第7 4 页。 山东大学硕士学位论文 策”一词传入中国。在现代汉语中，政策是“国家、政党为实现一定历史时期的路 线和任务而规定的行动准则。 圆 很显然，在我国关于政策的理解当中，政策的制定主体只包括“国家”和“政党 ， 即仅限于官方。而国外关于政策的理解，其主体并不仅限于官方，民间团体和个人亦 包括其中。如卡尔弗里德里奇认为：政策是“在某一方面特定环境下，个人、团体 或政府有计划的活动过程，提出政策的用意就是利用时机、克服障碍，已实现某个既 定目标，或达到某一方面既定目的。 综合上述分析，从字面上看，刑事政策可以理解为国家或政党制定的与刑事方面 有关的事务的行动准则。按照此种理解，我国古代亦有丰富的刑事政策思想。如“德 主刑辅”、“出礼入刑”、“刑罚世轻世重”、“行刑重其轻着”等，而这些思想对我国几 千年的刑事政策制定和执行都产生了深远的影响。这种字面意义上的理解，与我国目 前刑事司法实践中对刑事政策的一般理解也极为相似。中国刑事政策和策略问题 认为：“目前在我国，刑事政策和策略是党和国家制定的，或者政法机关制定并经党 和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办 法的总和。”在研究刑事政策与刑事司法关系时，更应当尊重司法实践中对刑事政策 的既定理解，刑事政策含义的界定应当建立在语义分析的基础上，可以对司法实践的 既定理解进行充实，但不能与之悖离。 ( 2 ) 刑事政策的含义界定 首先，事实层面的刑事政策定义更符合刑事政策的实践特征。 作为刑事政策学研究对像的刑事政策，当然包含着对刑事政策的理想和应然状 态、价值使命等的研究，这不仅是刑事政策学，也是其它学科重要的研究方式之一， 因此刑事政策理念层面的内容不是刑事政策定义必需的组成部分。刑事政策是一个实 践性较强的概念，每个国家都有着丰富的刑事政策实践，从事实层面对刑事政策进行 界定，能够对已有的刑事政策实践进行更好的总结提炼，有利于刑事政策的研究伴随 着刑事政策实践的发展而不断丰富。 其次，广义的刑事政策更符合当今刑事政策发展趋势和我国的刑事司法实践。 刑事政策概念从最狭义、狭义到广义的界定，一方面反映了刑事政策观念不断深 参见杨孟君、刘仁富编著卫生政策学，中国人民大学出版社1 9 9 0 年版，第l l 页。 现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 4 7 7 页。 转引自陈振明主编：政策科学，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第5 7 页。 美 迈克尔罗斯金等著：政 治科学，林震等译，华夏出版社2 0 0 1 年版，第3 7 0 页。 肖扬主编：中国刑事政策和策略问题，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 页。 4 山东大学硕? ：学位论文 化的过程，另一方面则反映了国家和社会反犯罪的斗争实践中刑事政策作用界域不断 扩大的趋势。刑事政策概念范围的变化是与人们对犯罪原因、刑罚目的和效果认识 的变化相一致的。伴随着犯罪学研究的深入，人们认识到犯罪产生原因的复杂性，犯 罪行为的产生不仅与犯罪人自身相关，犯罪人成长和生活的社会对犯罪的产生也应负 有一定的责任。随着对刑罚效果研究的不断深入，人们逐渐意识到刑罚不是万能的， 并不是所有的刑罚都能够起到预期的效果。惩罚犯罪不是最终目的，预防犯罪才是关 键，于是各种非刑罚措施应运而生。刑事政策的制定者在吸收了犯罪学和刑法学研究 的成果后，也不断地修改和完善应对犯罪的策略，以期能够收到更好的政策效果。从 我国的刑事司法实践看，从“镇压与宽大相结合 的刑事政策，到后来又提出“社会 治安综合治理 的刑事政策，标志着刑事政策制定者对犯罪认识的不断深化，以及对 惩罚和预防犯罪手段多样性的认可。因此，从广义的角度对刑事政策进行界定既符合 刑事政策概念的发展趋势，也符合我国刑事司法实践的实际情况。 但采纳广义的刑事政策，并不意味着刑事政策范围的无限扩大。因为“刑事政策 关注的重点则是狭义的刑事政策所界定的国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实 践，而刑事政策的核心则始终是国家运用刑法惩罚和预防犯罪的有效性和正当性的考 量、评判和改进。 刑事政策区别与其它社会政策的一个重要方面就是其特有的政策 手段，即包括刑罚措施和非刑罚措施的刑事惩罚手段。这就决定了刑事政策的重心在 于处理好刑罚和非刑罚措施的运用与实现惩罚与预防犯罪的刑事政策目的之间的关 系。同时，以此作为出发点考察其它与惩罚和预防犯罪具有直接或间接关系的社会政 策，将符合刑事政策目的的社会政策吸收到刑事政策的体系之内。否则，如果将所有 能够在某种程度上起到了惩罚和预防犯罪的政策都包括在刑事政策的范围之内，那么 刑事政策就会失去重心，变成一个社会政策的大杂烩，刑事政策的研究就会迷失方向。 综合上述分析，笔者认为，刑事政策是由作为公共权力行使者的国家或政党，基 于对社会整体犯罪态势的判断，制定出的惩罚和预防犯罪的各项方针、策略，是国家 政策大系统中的一部分，是一定社会对犯罪反应的集中体现。 ( 二) 刑事政策与其他社会政策的关系 1 、社会政策 “在现代社会，刑事政策是作为国家政策的公共政策这个大系统中的一个子系 粱根林： ，法律出版社1 9 9 6 年版，第6 6 - 6 7 页。 山东大学硕士学位论文 不仅继承了镇压与宽大相结合政策的精华，而且结合我国形势的发展对其进行合理的 修改完善。惩办与宽大相结合的刑事政策是第一个通过立法形式确立的刑事政策，并 明确提出刑法制定应当以该刑事政策为依据。虽然后来在1 9 9 7 年修订刑法时将该政 策删掉，但以此为开端，刑事政策由此对刑事立法产生的影响开始逐渐显现。 ( 3 ) “严打”刑事政策 从建国之初至改革开放这段时间，我国实行的是严格的计划经济、高度集中的政 治体制以及意识形态的严格统一。而改革开放之后，国家的政策开始逐渐放开，人们 的思想开始转变，新旧价值观念发生激烈冲突，社会结构开始发生悄悄变化，社会治 安的压力也在逐渐增大。而此时的国家防控体系并不完善，立法缺失，司法刚刚起步， 执法力量薄弱，经验不足。因此，刑事案件发案率空前上升，1 9 7 8 年我国的刑事案 件立案数为5 3 5 万余起，1 9 7 9 年增长为6 3 6 万余起，1 9 8 0 年增长为7 5 7 万余起， 1 9 8 1 年高达8 9 万余起。这种严峻的社会治安现实成为1 9 8 3 年“严打 的最直接的 “催生婆 我国相继在1 9 8 3 年、1 9 9 6 年、2 0 0 1 年开展了三次全国范围内的“严打 活动。1 9 8 3 年8 月，党中央做出了关于严厉打击刑事犯罪活动的决定，一场声势 浩大的“严打”活动在全国展开。严打政策的基本方针是从重从快，主要针对杀人、 放火、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害社会治安的犯罪分子。“严打”刑事政策 的实施，要依靠刑事立法与刑事司法来完成。1 9 8 3 年9 月2 日，第六届全国人大常 委会第二次会议通过了关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定和关于迅 速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定，分别从实体和程序两方面，为 “严打刑事政策的实施提供了法律依据。 “严打”政策的实施，对于遏制严重危害社会治安犯罪高发势头、维持社会稳定 起到了重要作用。“经过严打，2 0 0 2 年全国刑事案件发案率比2 0 0 1 年下降2 8 锄但 其在实施过程中对刑事立法和刑事司法产生的影响是我们应当分析和深思的地方。在 刑事立法方面，关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定“新增了7 种死刑罪 名，且这些死刑是常见罪的死刑，可以说是大开杀戒。关于迅速审判严重危害 社会治安的犯罪分子的程序的决定规定对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害 公共安全的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，可以不受刑事 诉讼法第1 1 0 条规定的关于起诉书副本送达被告人的期限以及各种传票、通知书送 张守主编：p 严打”政策的理论与实务，中国检察出版杜2 0 0 2 年版，第5 7 页。 侯宏林：刑事政策的价值分析，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 5 页。 1 4 山东大学硕士学位论文 达期限的限制；被告人的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第 1 3 1 条规定的1 0 日改为3 日。 “在1 9 8 3 年严打以后，一直到1 9 9 7 年刑法修订 之时，全国人大常委会通过了2 4 个决定和补充规定，增设罪名数十种，死刑罪名也 大为增加：从1 9 7 9 年刑法的2 8 个死刑罪名增至7 4 个死刑罪名。 这种立法层面对 刑事实体法和程序法的重大修改，充分体现了严打刑事政策“从重从快 的基本方针。 于是传递到刑事司法层面，同样的犯罪在严打期间判的严重，通常不会判处死刑的可 能就会判处死刑。甚至出现过这样的案例，在一个案犯被超期羁押的案件中，案件的 家属希望能羁押的时间长一些，因为过了“严打 时期就可以判得轻一些。圆尽管“严 打”活动过程中强调要“依法 ，但出于“从重从快”的严厉需要，刑事司法必然会 突破法律限制，将追求打击犯罪的效率放在第一位。 ( 4 ) 社会治安综合治理的刑事政策 “综合治理一词最早出现可追溯到1 9 8 1 年夏。1 9 8 1 年6 月1 4 日中共中央 批转中央政法委员会召开的京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈纪要中，要求“全 党动手，认真落实综合治理”，“建议各级党委把综合治理社会治安列上议事日程。 自此以后，各级各部门的文件材料中关于“综合治理 的提法日见增多，并逐渐形成 相对明确的概念。 1 9 9 1 年2 月1 9 日，中共中央、国务院作出关于加强社会治安 综合治理的决定，提出了“打防并举，标本兼治，重在治本 的原则，将综合治理 的主要工作范围概括为“打击、防范、教育、管理、建设、改造六个方面。( 侯宏 林：刑事政策的价值分析，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 8 页) 同年3 月 2 日第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了全国人民代表大会常 务委员会关于加强社会治安综合治理的决定。该刑事政策将预防犯罪提高到了与“严 打 期间惩治犯罪相同的高度，并且强调预防为主。2 0 0 1 年中共中央、国务院发布 的关于进一步加强社会治安综合治理的意见明确了“打防结合，预防为主的工 作指导方针。为推进社会治安综合治理工作，从中央到地方均成立了专门的社会治安 综合治理委员会，该机构在推进综合治理工作方面发挥了重要作用。但由于“社会治 安综合治理委员会只是一个党内协调机构，其工作重点在社会治安综合治理的宣传 上，因而其作用又是有限的。”“社会治安综合治理机构毕竟不是工作机构而只是协调 陈兴良：刑事法治论中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第8 8 页。 参见陈兴良主编：法治的界面，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 1 页。 王潮关于社会治安综合治理若干问题的思考，载四川省公安干部学院学报1 9 9 5 年第4 期。 山东大学硕士学位论文 机构，而社会治安的综合治理还是有赖于专门机构。”而且，由于受“严打”刑事政 策的影响以及预防性措施多局限在宣传层面，因此出现了“重打击、轻预防”的现象。 ( 5 ) 宽严相济的刑事政策 “宽严相济是一个在中国政治史上传承已久的概念。 “宽严相济的表述渊 源于宽猛相济”，“春秋时期，正是在如何处理德与刑的关系问题上，孔子提出了 宽猛相济的主张。 “宽猛相济 在当时是作为一项如何为政御民的政策提出 来的，强调的是宽松与严厉并用，如果政策过于宽松，百姓就会对法律怠慢，这是就 应当用严厉的措施纠正；如果过于严厉了，百姓就可能受到伤害，就需要将政策放宽 些。“宽严相济”作为我国的一项刑事政策，是在构建和谐社会的大背景下提出来的。 在2 0 0 5 年1 2 月5 日至6 日召开的全国政法工作会议上，时任中央政治局常委、中央 政法委书记罗干同志第一次提出要注重宽严相济的刑事政策。对于“宽严相济”的含 义，学界有同步界定。马克昌教授将其界定为：“当宽则宽，该严则严，宽以严济， 严以济宽，宽严有度，宽严审时。当宽则宽，是指对于一些轻微犯罪如初犯、未成年 人犯罪，从宽处理。对于那些严重犯罪，应当严厉打击、绝不姑息。但是，对于严重 的犯罪如果具有从宽情节如有自首，还是应当适当从宽，这是宽以济严。严以济宽， 罪是较轻的，但有从重情节如属于累犯，也应予以从严。宽严有度，宽或严，都必须 依法，宽不是宽大无边，严也不是随意的。宽严审时，是指宽与严都不能离开一定的 形势，宽与严都必须根据不同的形势来具体对待。” 2 、对建国以来刑事政策演变过程的评析 陈兴良教授认为我国刑事政策主要有三个特征：意识形态化、实用化和策略化。 镇压与宽大相结合以及惩办与宽大相结合的刑事政策，其实就是从“团结多数，孤 立少数”的对敌策略中演变而来的，政治意味浓厚。对犯罪是否施以刑罚的重要标准 是“是否有悔改意识”，从刑法定罪量刑理论来看，这只能算作一个酌定的量刑情节。 之所以产生这种差别，与当时刑事政策的意识形态性不无关系。从当时的政治环境看， “是否有悔改意识 已经上升到了站在哪一方，是否拥护民主专政政权的高度，有悔 改意识就证明主观上是愿意拥护政权的，可以作为团结的对象，给予宽大处理；没有 悔改意识就证明有对抗民主专政政权的意思，因此必须列为敌人一方，给予严惩。如 陈兴良：刑事法治论，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第8 9 页。 刘远：宽严相济刑事政策之概念分析，载卢建平主编：刑事政策评论2 0 0 6 年第一卷，中国方正出版社 2 0 0 7 年版，第6 8 7 l 页。 卢建平主编：刑事政策评论2 0 0 6 年第一卷，中国方正出版社2 0 0 7 年版，第4 2 2 页。 参见陈兴良：刑事法治论，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第8 卜8 7 页。 1 6 山东大学硕士学位论文 果说镇压与宽大以及惩办与宽大刑事政策强调的还是惩罚与宽大两个方面，到了“严 打刑事政策，从其实施情况看，注重对犯罪的“打击 ，而淡化对犯罪的“宽大 。 这种刑事政策思想显然是受到我国古代“治乱世用重典”思想的影响，刑事政策的实 用性特征极其明显。从突破法律限制，修改刑法、刑事诉讼法，到刑事司法部门的一 次次声势浩大的“严打”活动，从立法到司法，都沦为了执行刑事政策的工具，以致 到后来中央提出的社会治安综合治理的政策，因其效果不显著，不够“实用”，最终也 没有抵过“严打”刑事政策对当权者的吸引。刑事政策的实用性并不意味着有效性， “严打”刑事政策的实施效果并不如意，于是刑事政策制定者开始重新审视“宽 与 “严 的关系。在中央提出构建和谐社会的大背景下，“宽严相济 的刑事政策应运 而生。“宽严相济刑事政策是严打的刑事政策的理性回归，严打向宽严相济 的转向，恢复了惩罚与宽大相结合基本刑事政策的应有之意。 “宽严相济” 刑事政策的提出，是基于构建和谐社会的需要以及基于现阶段我国犯罪的整体态势作 出的，是对长期以来一直坚持的对刑事犯罪的高压态势的“松绑。但“松绑不意 味着只强调“宽 的一面，其强调的是“宽 与“严 的辩证运用。“该宽则宽，“该 严则严 ，哪些情况该宽，哪些情况该严，宽到何种程度，严到何种程度，衡量的依 据只能是刑法，即必须坚持罪刑法定原则。而“罚当其罪”则与罪责刑相适应原则是 一致的。 因此宽严相济的刑事政策包含着对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的必然要 求。“宽严相济刑事政策要求刑事司法秉承保障人权、和谐司法的理念，遵循罪刑法 定、罪责刑相适应和正当程序原则。 宽严相济刑事政策的提出，不仅对于纠正长期 以来刑事司法的“重刑理念具有重要作用，而且其对刑法基本原则的重申和尊重也 将有力促进中国刑事政策沿着法治化的轨道不断前行 ( 二) 刑事政策对刑事司法的影响 从建国以来刑事政策的实践可以看出，刑事政策对刑事司法的影响极深。首先表 现在对刑事司法价值目标的影响，其次表现为对刑事司法过程以及刑事司法制度设计 的影响。 l 、对刑事司法价值目标的影响 李斌：宽严相济刑事政策视角下可罚未遂范围的限定，载卢建平主编刑事政策评论2 0 0 6 年第一卷，中 国方正出版2 0 0 7 年版，第3 6 7 - 3 6 8 页。 赵秉志：宽严相济刑事政策视野中的刑事司法，载卢建平主编刑事政策评论2 0 0 6 年第一卷，中国方正 出版2 0 0 7 年版，第1 2 3 页。 山东大学硕士学位论文 ( 1 ) 刑事政策的价值目标、 刑事政策的价值目标，是指刑事政策制定者在制定刑事政策之初，希望该政策实 施后所能够达到的效果。对于刑事政策价值目标的界定，学界有不同观点。何秉松认 为：“刑事政策的最高价值追求与法的最高价值是一致的，包括自由、正义、秩序三 个价值。”陈兴良认为：“刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性，它不可能 具有自由、正义等价值。问题在于，在刑事政策对于预防犯罪价值目标的追求当中， 是否应受到自由、正义等价值的限制，而这恰恰是刑事法治所关注的。”梁根林认为： “在现代法治国家，刑事政策不仅要实现其有效地预防和控制犯罪的功利追求，而且 强调在保障个人自由、实现社会公正的基础上，追求刑事政策的形式正义与实质正义 的统一；刑事政策不仅要追求预防和控制犯罪的功利效果，而且期望通过积极的社会 干预，消除犯罪产生的社会结构矛盾，通过建设性的社会复归过程实现犯罪人的再社 会化。换言之，现代法治国家的刑事政策是效率、自由加平等导向的刑事政策。 严 励认为，刑事政策的价值目标即自由、秩序、正义与效益，以及它们之间的互动关系； 在处理自由与秩序的关系上，应以自由为长期追求的目标，以社会秩序为现时努力实 现的目标，但在实现社会秩序目标时应切实保障人权，并时刻不忘实现个人自由的目 标；在效益与公平的选择上，是使社会既有效益又有公平，对正义的追求应有一个边 界，这个边界就是其成本不能大于它们本身的价值。 ( 严励：刑事政策的价值目标 刑事政策的理性思辨之一，载法制与社会发展2 0 0 3 年第5 期，第1 1 5 1 2 1 页。) 从以上学者对刑事政策价值目标的界定来看，秩序、自由、正义、效益作为刑事 政策的四大价值目标，存在一个选择和结构关系的问题。刑事政策制定者面对自由、 秩序、正义、效益等价值，必然有所选择，谁者为先、谁者为后：谁者为主、谁者为次， 不同的价值目标之间的结构关系如何设计是刑事政策制定者在制定之初即需要确定 的问题。因为刑事政策的价值目标是基于刑事政策制定者的特定需求，而这种需求又 是在其当时所处的社会环境基础之上才产生的，所以探讨刑事政策的价值目标，必须 结合特定的社会背景来探讨。“判断一个国家的刑事政策是否合乎公法法理而具有应 然性，首先应当结合一个社会的法治形态加以审酌。 固“不同的社会治理模式对价 何秉松主编：刑事政策学，群众出版社2 0 0 2 年版，第2 1 2 页 陈兴良：刑事法治论。中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第9 8 页。 梁根林：刑事政策：立场与范畴。法律出版社2 0 0 5 年版，第2 8 页。 梁根林：刑事政策；立场与范畴，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 8 - 2 9 页。 山东大学硕士学位论文 值目标的取舍、侧重是不同的，从而，不同社会治理模式下的刑事政策价值目标就存 在质的差异。”从我国的刑事政策实践来看，从建国初期以维护新生人民政权为主要 目标的镇压与宽大相结合刑事政策到后来发展为惩办宽大相结合的刑事政策，以及后 来为遏制犯罪高发势头而制定的严厉打击刑事犯罪政策，再到动员社会各个层面共同 防控犯罪的社会治安综合治理形势政策，无不透露出刑事政策制定者将秩序作为刑事 政策的首要目标的价值取向。维护新生人民政权、开展社会主义现代化建设是当时国 家决策层的核心任务，而要实现这个任务就需要有一个稳定的社会环境作保障，任何 一种价值目标在当时都不及政策制定者对秩序的渴求，因此刑事政策当然地被赋予了 实现社会秩序的价值目标。随着国家经济和社会的发展，人民群众的物质文化水平不 断提高，社会治安总体形势也日趋好转，宽严相济的刑事政策被定位为实现和谐社会 的重要政策之一。没有秩序就谈不上社会和谐，秩序必然是宽严相济刑事政策的价值 目标。“宽 、“严”的运用都必须在法律的范围之内，必须尊重和保障基本的刑法权 益，这都是宽严相济的刑事政策所必然包含的刑事法治原则的基本要求，因此自由、 正义也是刑事政策所要实现的价值目标。在刑事资源相对社会需求来说极其缺乏的情 况下，刑事政策的实施必然要考虑其成本和效益。效益当然的成为刑事政策制定者必 然考虑的因素之一，也因此成为宽严相济刑事政策的价值目标之一。从秩序、自由、 正义、效益之间的结构关系看，在实现自由和正义价值目标的基础上，最大程度地保 障社会秩序、节约刑事资源，不能以秩序和效益为借口而牺牲秩序和自由，以此来实 现刑事政策的价值最大化。 ( 2 ) 刑事政策的价值目标决定刑事司法的价值目标 刑事司法过程中，司法者只能援引法律，而不能直接援引刑事政策对案件作出判 断。但“刑事政策虽然不是法律，它并不具体规定刑事司法的明确程序，也不具体规 定某个犯罪应当适用何种刑罚，但是因为它们具有相同的价值追求，因此，刑事司法 活动除了必须严格遵循法律所确定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措 施外，还必须从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的最终目的出发，接受刑事政策的指 导。 回刑事政策是惩罚和预防犯罪的方针、策略，而在法治社会中，惩治犯罪的唯一 合法途径就是刑事司法，因此刑事司法必然会受到刑事政策的影响。政策意味着一种 导向，通过制定和落实政策，实现的是对政策作用对象发展方向的整体把握和控制。 侯宏林：刑事政策的价值分析，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 8 页。 陈卫东。石献智：刑事政策在刑事司法中的地位和作用载江海学刊2 0 0 2 年第5 期。 山东大学硕士学位论文 由于法律规范通常都是具体明确并具有可操作性的，因此司法者能够据此对某种行为 作出评价，而政策一般情况下不会直接对某种具体情境下应当为何种行为作出明确指 示，因此司法者不可能从政策中直接获得评价和处置某种行为的明确指示。从表面上 看，政策似乎与司法者的司法评价行为毫不相干，因为司法者只运用了法律规范，没 有运用政策。而实际上，由于政策的导向作用，在司法者完成司法判断的过程中，政 策的制定者已经实现了控制司法者司法判断行为基本方向的目的。刑事司法的价值目 标始终控制在刑事政策价值目标的范围之内，刑事政策的价值目标已经通过具体的刑 事司法实践得到了具体体现。 刑事司法的价值目标包含社会保护和人权保障两个方面，即既要通过惩罚犯罪减 轻犯罪对社会秩序造成的破坏，同时通过执行刑法和刑事诉讼法的规定，确保犯罪人 享有其法定的权利，保障无罪的人不受法律追究。通常情况下，这二者是司法者在刑 事司法过程中都应当努力实现的，但受到刑事政策价值目标导向作用的影响，刑事司 法过程中原本不可偏废的价值目标就会有所取舍。“严打”刑事政策的实施，凸显的 是维护社会秩序的价值目标，刑事司法在此种以打击犯罪为主导的目标指引之下，人 权保护被摆在了次要的位置。“追求实现社会治安形势根本好转的强烈动机致使严 打刑事政策在执行中严重变形，由此导致了不少侵犯人权的情况发生。有的地方不 按逮捕、拘留的条件办案，将一些不该抓的先抓起来，发现有问题的再释放出去，有 的地方热衷于开各种公捕公判大会，把一些事后证明根本无犯罪的人也拉去搞公捕公 判，国家早已明令禁止的将死刑犯游街示众的做法，在一些地方的严打期间仍然 可见，刑讯逼供、超期羁押等侵犯人权的现象仍不同程度的存在。在“严打 政策 实施期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1 9 8 3 年8 月1 6 日曾在共同 发布的关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知中规定t “在当前严厉打击刑事犯罪活动的这段期间，中级人民法院在必要的时候，可以决定 把某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，交 由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪恶严重的普通刑事犯罪分子。” 原本由法律明确规定无期徒刑和死刑案件必须由中级以上人民法院审判的情况下，凭 借一纸规定，即下放至基层人民法院。由此可见，刑事政策的价值目标对刑事司法的 价值目标是决定性的。由于刑事司法的背后是国家权力，国家权力运行的首要目标既 参见辛科：科学构建严打刑事政策之必要性，载政法论丛2 0 0 5 年第3 期。 陈卫东，石献智：刑事政策在刑事司法中的地位和作用，载江海学刊2 0 0 2 年第5 期。 2 0 山东大学硕士学位论文 是维持社会的基本秩序，因而天然地具有侵犯公民人权的巨大威胁，因此刑事司法对 社会保护目标的实现必须受到法律的严格限制，以减少其侵犯人权的风险。但在追求 社会保护目标的“严打 刑事政策主导下，刑事司法的社会保护目标被抬高到至高无 上的高度，法律约束、人权保障被视为影响效率的障碍。此时刑事司法的目标也就自 然地舍弃了人权保障而向社会保护靠拢，刑事司法突破法律限制、侵犯人权现象的产 生也就成为必然。 2 、对刑事司法过程的影响 一般认为，刑事司法过程包括侦查、起诉、审判、行刑几个环节，其中受刑事政 策影响最深的是侦查、起诉、审判三个环节。 ( 1 ) 刑事政策对侦查的影响 刑事侦查是刑事司法的第一个环节。主要侦查机关是通过运用法定的各种侦查措 施，搜集证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据，为国家对犯罪嫌疑人提起公诉做好准 备。在侦查阶段，侦查机关无论收集的证据有多充分，都没有对犯罪嫌疑人进行定罪 的权力。侦查对公安机关来说，不仅是一项权力，同样也是一种义务，侦查机关没有 对犯罪嫌疑人作出不予追究决定的权力。因此，刑事政策对侦查的影响主要体现对侦 查行为的影响。根据刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定，公安机关 作为对大多数犯罪刑事侦查权的国家机关，主要享有是否决立案、选择适用强制措施、 是否撤销案件三项重要的权力，刑事政策对侦查的影响主要表现在对这三项权力的影 响。 首先，对是否立案的影响。公安机关办理刑事案件程序规定第一百六十二条 规定：公安机关受理案件后，经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于 自己管辖的，由接受单位制作刑事案件立案报告书，经县级以上公安机关负责人 批准，予以立案。认为没有犯罪事实，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任， 或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，接受单位应当制作呈请不予立案报告 书，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。此项规定赋予了公安机关立案决 定权。其中，不予立案的标准是“没有犯罪事实 或者“犯罪情节显著轻微不需要追 究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形”。在认定是否具有犯罪事实上， 公安机关比较容易认定，也没有多大的自由裁量权，而在认定犯罪情节是否轻微以及 是否需要追求刑事责任上，公安机关就具有较大的裁量权。此时刑事政策在公安机关 如何运用此项自由裁量权上就具有明显的导向作用，性质严重、被刑事政策列为重点 2 l 山东大学硕士学位论文 打击对象的犯罪，公安机关一般会选择立案：同样的情节，在较宽松的刑事政策影响 下，公安机关会倾向于选择不立案，而在较严厉的刑事政策影响下，公安机关会倾向 于选择立案。 其次，对强制措施选择的影响。我国刑事诉讼法规定的强制措施主要有拘留、取 保候审、监视居住、逮捕几种，拘留和逮捕属于监禁性强制措施，取保候审和监视居 住属于非监禁性强制措施。侦查机关在立案后强制措施的采用一般采用以下几种模 式：“1 拘留一逮捕；2 拘留一取保候审( 监视居住) ；3 拘留一逮捕一取保候审( 监视居 住) ；4 取保候审( 监视居住) ；5 逮捕。 。从我国司法实践看，较多采用第一种， 取保候审和监视居住措施采用较少。在“严打”刑事政策的影响下，长期以来，侦查 机关将案件的批捕数和起诉数作为衡量办案人员工作成绩的重要指标，这种考核制度 必然会促使办案人员选择监禁类强制措施，而不愿适用取保候审和监视居住等非监禁 性强制措施。 第三，对是否撤销案件的影响。在决定是否撤销案件方面，公安机关仍然具有较 大的裁量权。公安机关办理刑事案件程序规定第一百六十八条规定：“经过侦查， 发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：( 一) 没有犯罪事实的；( - - ) 情节显著轻 微、危害不大，不认为是犯罪的；( 三) 犯罪已过追诉时效期限的；( 四) 经特赦令免 除刑罚的；( 五) 犯罪嫌疑人死亡的；( 六) 其他依法不追究刑事责任的。 认定是否 属于“情节显著轻微、危害不大”，刑事政策发挥着重要的导向作用。在决定立案之 后，公安机关已经基本认定了犯罪嫌疑人具有犯罪事实，情节的严重与否就与犯罪性 质是否属于刑事政策重点打击的犯罪、犯罪入的悔改表现是否在刑事政策允许放宽处 理的范围、对社会造成的危害是否属于刑事政策精神容忍的范围有密切关系，办案人 员基于对案件的综合考察和刑事政策的指导要求，作出是否撤销案件的决定。 ( 2 ) 刑事政策对起诉的影响 在我国，检察机关是代表国家对犯罪嫌疑人提起公诉的机关。刑事政策对起诉环 节的影响，主要表现在对检察机关决定不起诉权力行使的影响上。我国刑事诉讼法第 1 4 2 条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚 的，人民检察院可以作出不起诉决定。”在是否符合不起诉的条件认定上，检察机关 有较大裁量权。通过作出不起诉决定，使较轻微的犯罪在起诉阶段终止，不进入审判 罗猛，程乐：论宽严相济刑事政策在刑事强制措施中的适用。载卢建平：刑事政策评论2 0 0 6 年第一卷， 中国方正出版社2 0 0 7 年版，第3 2 0 页。 2 2 山东大学硕十学位论文 程序，有利于节约司法资源以及对犯罪的改造。刑事政策对是否使用以及如何运用这 项权力具有较大影响，在较严厉的刑事政策影响下，检察机关一般倾向于限制使用不 起诉权力，而在刑事政策较轻缓的情况下，检察机关则会采取多种方式使用这项权力。 通过分析“严打”刑事政策和宽严相济刑事政策对不起诉权力的运用产生的不同影响， 可以进一步发现刑事政策对起诉的影响。 首先，“严打 刑事政策影响不起诉权力运用。严打的基本方针是“从重从快 ， 而不起诉制度是基于刑法的迁移性，主张对轻微的刑事犯罪不进行处罚，因而从价值 取向上看即与“严大 刑事政策不一致。在“严打 刑事政策影响下，办案人员都尽 量少用不起诉权力，因为这与严打的价值目标相违背。此外，“在相对不起诉决定的 监督方面，检察机关每年都要组织专门力量对相对不起诉案件质量进行复查，各级人 大、党委政法委在经常组织的执法检查中，也都把相对不起诉案件作为检查重点。检 察机关对一起案件作出相对不起诉决定，办案人员除了经历决策机制中的烦琐程序 外，还要应付随后的各种复查检查。 在“严打”刑事政策下，检察机关的工作必然 要服从于政策的要求，通过对与“从重从快”目标不一致的不起诉制度的适用设定严 格的限制，这必然影响到办案人员对不起诉制度的适用。 其次，宽严相济刑事政策影响不起诉权力的运用。宽严相济的刑事政策主张对情 节轻微、危害不大的刑事犯罪在处罚时要体现出刑法轻缓的一面，而且提倡对轻微犯 罪人员特别是青少年犯罪，坚持教育感化的方针，尽量避免轻率的使用刑罚进行处罚， 以有利于犯罪的改造，减少其与社会的对立，而这与不起诉制度设立的价值目标是一 致的。在司法实践中，宽严相济的刑事政策为不起诉制度充分发挥其应有作用