（宪法学与行政法学专业论文）我国行政垄断的根源及法律规制.pdf

摘要 行政垄断是一种非法垄断，对这种非法垄断只有通过法律手段予以控制才能达到最 优效果。在深刻认识行政垄断后。建立一个以反垄断法为核心，反行政垄断为重点的法 律控制体系，是本文的基本命题思路。围绕这一命题，笔者从行政垄断的概念及特点入 手，分析了行政垄断产生的直接原因及历史根源。论证了行政垄断的法律调整机理，最 后提出了完善我国行政垄断法律制度的构想。 本文先对我国行政垄断的现状及其危害性进行分析，以此确立文章论述的基础，然 后针对我国行政垄断的根源进行深入的探究，分为两个层次：在直接层面上，行政机关 受到利益驱动滥用权力是主要原因，立法不完善、执法疲软无力、体制不完善是客观原 因；在深层原因上，传统文化是不可回避的因素，从官方文化与民间文化两个角度进行 分析，还有改革中利益矛盾的作用，这些都促进了行政垄断的滋生和蔓延。 本文对行政垄断法律规制的理论阐述，从反行政垄断的控权理论和价值理论入手， 分析了规制的原因并在此基础上提出几点具有操作性的行政垄断法律规制构想建议笔 者针对立法、执法、司法中存在的缺陷所提出的解决途径，希望能对勰决实际问题有所 帮助。 关键词：行政垄断；行政垄断的根源；反垄断法；行政垄断法律规制 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi so n ek i n do fi l l e g a lm o n o p o l y ，t h em o s ts u p e r i o rm e t h o dt o c o n t r o lt h ei l l e g a lm o n o p o l yi sl a w t h e r e f o r e ，a f t e ru n d e r s t a n d i n gt h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y sc o n s e q u e n c e ，e s t a b l i s h i n gal e g a lc o n t r o ls y s t e m ，w h i c ht a k e st h ea n t i m o n o p o l y l a wa st h ec o r e ，t h ec o u n t e ra d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yf o rt h ek e y ，i st h ee l e m e n t a r ym e n t a l i t y o ft h ea r t i c l e c e n t e r so nt h i s p r o p o s i t i o n ，t h ea u t h o rs t a r t sf r o m t h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y sc o n c e p ta n dc h a r a c t e r ，t h e na n a l y z e st h ei m m e d i a t ec a u s ea n dt h eh i s t o r i c a l r o o t a f t e rt h a t ，i tp r o v e sa d j u s t m e n tm e c h a n i s mo ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl a w f i n a l l y ， t h ea u t h o rp r o p o s e st h ec o n c e p t i o no fc o n s u m m a t i n go u rc o u n t r y sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y l e g a lr e g i m e t h i sa r t i c l ef n s tc a r r i e so nt h ea n a l y s i st oo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yp r e s e n t s i t u a t i o na n dt h eh a z a r d o t i sn a t u r e 。a st h ea r t i c l e se l a b o r a t i o nf o u n d a t i o ni s ，t h e nl a u n c h e st h e r e s e a r c hi nv i e wo fo u rc o u n t r y sp h e n o m e n o na n dt h ee x i s t e n c er o o t t h e r ea r et w ol e v e l r o o t so ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ：f o rt h ed i r e c ts t r a t i f i c a t i o np l a n e ，t h ea d m i n i s t r a t i v e o r g a nr e c e i v e st h eb e n e f i ta c t u a t i o na b u s eo fa u t h o r i t yi st h ep r i m a r yc a u s e ，a n dt h eo b j e c t i v e r e a s o ni sl e g i s l a t i n gn o tp e r f e c t l y ，i n c a p a b l el a we n f o r c e m e n ta n dt h ei m p e r f e c ts y s t e m a s f o ri n - d e p t hr e a s o n ，t h et r a d i t i o n a lc u l t u r ei sae s s e n t i a lf a c t o r ，a n dw ec a l la n a l y s i si tf r o m t w oa n g l e so fo f f i c i a la n df o l l 【c u l t u r e o t h e r w i s e ，t h eb e n e f i tc o n t r a d i c t o r yi nt h er e f o r mh a s a l s oc a u s e da d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ym u l t i p l y i n gw i t ht h es p r e a d f r o mg i v i n gp o w e r - c o n t r o l l e dt h e o r ya n dv a l u et h e o r yo ft h ec o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h e r e a s o no fr e g u l a t i o n sa n dt h e np r o p o s e ss e v e r a l o p e r a t i o n a ls u g g e s t i o n sa b o u ti t a sf o rt h ef l a wi nt h el e g i s l a t i o n ，t h el a we n f o r c e m e n ta n dt h ej u d i c a t u r e ，t h ea r t i c l e p r o p o s e st h ek e yt ot h i ss i t u a t i o n ，w h i c hi sh o p e dt h a ti tc a ng i v es o m eh e l pi ns o l v i n gt h e a c t u a lp r o b l e m k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ；t h e r o o to fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ； a n t i m o n o p o l yl a w ：t h el e g a lr e g u l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东北师范大学或其他教育机 构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：煎拯毡日期：垫l 垒：冱 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和磁盘， 允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学 位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：强麴迤指导教师签名： e t 期：湖：垒兹e t 期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 引言 中华人民共和国反垄断法曾在学术界传闻将于今年通过并实施，虽然结果并没 有通过，但这个话题依然引起了学术界当前关于反垄断法的燕烈讨论，行政垄断也因此 作为中国的特色问题热门起来。经过2 0 多年的努力，我国已基本确立了社会主义市场 经济体制，但仍然需要完善，现在正处于完善的关键时期，各项改革都在围绕经济发展1 这一中心不断地推进着。在这一系列进程中，一股来自各级政府内部的阻力从来没有间 断过地妨碍着改革目标的实现，其外在表现形式也在随着改革大潮向复杂多样化发展。 主要表现就是地方政府及其所属部门凭借政治权力封锁市场，限制、排除、妨碍市场竞 争，也就是学术界所称的“行政垄断” 行政垄断作为我国经济发展的特殊产物，其现状如何? 有哪些危害性? 行政垄断存 在的直接原因是什么，在它所滋生的土壤里蕴涵着的历史因素又是什么? 规制行政垄断 的理论基础是什么? 如何进一步完善现阶段的法律规制? 这些问题构成了本文的写作 思路，笔者将在论文中尝试着解答 近年来，学者对行政垄断的研究从未间断过，保障市场的公平竞争秩序也是历届政 府政策制定者和普通老百姓关注的焦点。从实际情况看，虽然近年来国家颁布了一些法 律、法规、规章制约行政垄断，但效果并不理想。从1 9 9 4 年5 月开始，中国反垄断立 法就已开始制定，时至今日，仍未盼到这部法律即将面世的消息。同时，学界对行政垄 断的研究还有进一步探讨的空间，特别在对策的实际操作部分，研究者只有进行更具体 更深入地调查与总结，才能得出适应社会的可行性结论。 一、我国行政垄断的现状及危害性分析 笔者比较认同这个相对简练的概括行政垄断的定义：。行政垄断是指政府及其所属 机构滥用行政权力限制竞争的行为。”“3 1 ( 一) 我国行政垄断的现状 目前，行政垄断的表现形式较为复杂，学界对行政垄断的分类有许多不同的看法。 有的学者将行政垄断划分为“行业垄断、地区垄断和其他利用行政权力实施的垄断三 类”；啪有的学者将行政垄断分为“地区垄断、部门垄断、行政公司、企业差别待遇等” 0 1 四类：有的学者将行政垄断分为“行政性公司垄断、地方行政垄断、国家指定专管及 行业壁垒”“3 等四类；有的学者将行政垄断分为“地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府 限定交易、设立行政公司”“1 等四类。 以上四种分类，笔者认为，仅仅是观察问题的角度不同而已，综合以上观点，可以 把行政垄断划分为以下几种类型： 1 地区垄断 又称地区封锁、地方保护主义或地方贸易壁垒。即地方政府或其职能部门通过行政 权力建立市场贸易的行为常见的地区封锁有：“明确在行政辖区内不得销售外地商品， 或对外地商品的销售范围或数量加以限定；在辖区边界或交通要道建关设卡，阻碍外地 商品进入；以审批手续、检验标准、税费征收等手段阻碍外地商品的进入；限制、阻碍 某些原材料或重要农产品输往外地；限制、阻止甚至禁止某种技术输往外地。”脚地区垄 断的主要特征在于禁止资源的合法合理流通，人为割裂市场。地区垄断虽暂时求得本地 区的经济稳定和繁荣，却以社会资源的浪费和交易成本的增加为代价，是对长远利益的 极大损害。目前市场上较为频繁地遇到地区垄断的产品主要有卷烟、酒类、肉类及其制 品、汽车、药品、化工产品等，在连锁店开设方面地区垄断现象也较为明显。与改革开 放初期相比，目前地区封锁表现得更加隐蔽和多样化，呈现出三个突出特点：“一是保 护内容发生变化。从保护地方资源为主转向保护当地市场为主，采取各种办法保护本地 产品在本地销售，限制外地产品进入本地市场。二是保护手段更加隐蔽。由过去设置关 卡、颁布红头文件等措施直接限制转变为制定只有当地产品才具备的所谓标准以及 对外地产品进行重复检验、多头执法等方式。三是保护范围不断扩大，由过去的保护产 品市场扩大到保护要素市场”。”1 2 部门垄断 又称部门分割、部门贸易壁垒。即政府部门借助经营者和自己存在和曾经存在的隶 属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者和他部门经营者的交易，将统一的市场纵向 2 分割。这里需要澄清一下“行业垄断”的概念。不能将行业垄断与行政垄断相混淆，在 反垄断法上，二者的含义是不同的，属于不同的类型。“部门垄断”的实施主体是政府 部门，属于行政垄断之列；而“行业垄断”的实施主体则是经济组织，包括大企业、企 业的联合组织和企业自主组织的行业协会等，属于经济垄断，所以两者不能混同使用。 3 行政公司垄断 改革开放以来，一些政府主管部门与本部门的企业联合组建公司，或者直接由行政 管理机关转交成公司( 即“翻牌公司”) ，利用国家赋予的某些行政权力排斥其他企业进 入本行业或限制其他企业的市场行为，从而形成了行政垄断。行政公司的最显著特点是： 兼具经营和管理职能。既具有商业公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的 经营权，既是裁判员又是运动员，这种兼具企业法人和经营管理者双重地位的组织实力 强大，其特殊功能可以威胁其他经营者，应该成为市场监控的主要对象。 4 行政强制经营行为 表现为：第一，政府或部门滥用行政权力，限定他人与其指定的经营者进行交易， 从而限制其他经营者正当经营活动。具体通过两种方式：一是直接的方式，即以文件形 式或其他公开形式要求消费者购买或使用其指定的经营者的商品或服务。二是间接的方 式，即通过对消费者的选择权施加影响，从而达到限定他人购买或使用其指定的商品或 服务的目的。第二。行政干涉企业联合。指行政机构滥用法律赋予的行政权，对企业联 合进行干涉的行为。主要表现是行政机构运用行政权力，以“规范、引导、联合”为名， 将企业组成集团；运用建设工程项目审批权、投资的计划等权力，阻挠企业自主联合； 运用财政、税收、信贷、物资等手段，胁迫企业强行联合或阻止联合。 ( 二) 行政垄断危害性分析 1 破坏了市场的开放与统一 行政垄断以地区和部门的利益为目标，将某地区和行业的经济活动与其他地区和行 业的经济活动相分离，导致地区经济人为分割，破坏了国家市场的开放与统一“巴黎 国际研究和发展中心的经济学家庞塞特( s a n d r ap o n c e t ) 在这个领域的研究已经取得 了重要的进展。根据他的一项最新研究成果，中国国内各省之间的关税在1 9 9 7 年大约 相当于4 6 ，而在此十年前大约相当于3 5 。中国国内地区贸易壁垒大约相当于欧盟 各国之间，或是加拿大和美国之间的水平。更糟的情况是，在进口关税不断下降的同时， 各省之间的贸易壁垒从2 0 世纪8 0 年代以来却一直在增加”埘 2 破坏了正常的竞争秩序 行政垄断为排除、限制和妨碍竞争，往往用行政命令限制市场主体的生产经营或强 迫交易，市场主体的经营权受到了极大的损害，正常的竞争秩序无法维护。例如，中国 长期高度国有化的计划经济，使得那些基础设施和公共服务部门形成了行政垄断，成为 一个庞大的既得利益集团，这些利益集团借助政治资源以国家名义来进行经济资源的瓜 分和占有。 3 3 损害了消费者的利益 行政垄断限定消费者的购买行为，使消费者被迫接受质劣价高的商品或服务，严重 损害了消费者的权益。特别是在生活必需品领域，其商品和服务与人们日常生活息息相 关，消费者难以寻找到替代品，垄断者利用没有竞争的环境牟利，往往漠视社会需求的 发展变化，难以提供使消费者满意的商品和服务。 4 滋长了腐败 权力与腐败是一对孪生的姐妹，行政垄断使行政人员手中的权力含金量大大增加， 极容易成为谋取不当甚至非法利益的手段，是寻租行为产生的温床，侵蚀了社会风气， 扰乱了国家的行政秩序。 5 保护了落后，阻碍了企业的健康发展 行政垄断对部分企业的不适当倾斜政策，只会保护落后的生产，助长企业的心理优 越感和惰性，使其漠视企业管理水平的进步和产品科技含量的提高，真正阻碍了企业的 发展壮大。 4 二、行政垄断的根源 对行政垄断成因的深入分析，是有效遏制行政垄断的重要一环。当前学者对行政垄 断的成因论述，主要观点有：“第一，改革体制不彻底。政治国家与市民社会的边界， 特别是政府与企业的边界没有得到明确清晰的界定。第二，行政机关受经济利益的驱动 是行政垄断产生的内在动力。即认为没有行政机关、部门所辖地区等自身经济利益的存 在，行政垄断便失去了赖以存在的经济上的动力。第三，行政机关追求所谓的政绩， 为行政垄断起到了推波助澜的作用。第四，行政机关不合法地行使行政权力，是行政垄 断产生的根源。”嘲孔祥俊先生归纳为：一是体制转轨的原因。二是利益驱动。三是民 主法制化程度不商。川删郑鹏程先生归纳为：“一是行政性分利集团的产生是行政垄断产 生的前提；二是利益分配制度不合理是行政垄断产生的根源；三是有效的行政垄断法律 控制制度缺失是行政垄断扩散的关键”。 以上观点，应该承认是较为全面的。但从更为深化、细微层次探索行政垄断的成因， 对于实践很有意义，更有利于我们认识行政垄断。行政垄断的背景极其复杂，有历史、 现实原因，有经济、政治原因，有观念、制度原因等等本文将从层次角度由表及里去 分析探索行政垄断的主要原因，并将重点放在深层次原因上 ( 一) 直接原因 1 行政利益是产生行政垄断的极大驱动力 行政利益因为权力与金钱直接挂钩而格外耀眼，它无时不在引诱着权力走向腐败。 。无论在我国还是在其他国家，也无论过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是 对竞争危害最甚的行为。”“”行政垄断如此危险，破坏力如此巨大，究其来源，可具体 地分为地方利益、部门利益和个人利益三个方面： ( 1 ) 地方政府出于地方财政利益和本地企业经济利益的考虑，利用工商管理、质量 监督、计量管理及物资供应等手段来限制贸易，或以摊派、集资、设卡、收费等方法阻 止外地产品流入本地区或阻止本地资源流入外地。例如：“1 9 9 9 年吉林省四平市为推销 当地生产的吉烟，采取一把手工程，即由党政一把手亲自推销该烟。直至不管干部 抽不抽烟，烟钱直接从工资里扣。拿工资的职工、干部要买烟，不拿工资的农民也不例 外，吃财政饭的人们烟钱可以从工资里扣，对没有工资的农民，就得让他们掏钱买烟了 为了动员农民买烟，各县、乡，村在宣传上下大功夫，像抽吉烟，爱四平，抽四平 吉烟，振兴四平经济这样的标语刷遍了各乡村。”o ”这就是典型的地方短期利益驱动 造成的。 ( 2 ) 经济行业部门管理机关出于本行业部门利益的考虑，利用其特有的行政管理权 5 力组建行政性公司，这些公司往往本身就拥有计划经济时期所集中起来的产品优势、技 术优势、人以及销售网络优势，再加上行政权力的助阵，使得这些有公共性质的公司极 容易进行人为市场垄断。 ( 3 ) 领导个人利益方面的投资。许多地方政府或行业部门领导，运用手中权力进行 个人政绩投资和个人政治前途投资，人为强制干预市场主体的组织和经营活动，更有甚 者，从行政垄断中直接捞取经济利益。 2 行政垄断的法制化程度不强 权力是人民赋予的，权力的操作要服务于人民，权力也必须强大才有政治效果，可 以说，权力的特点是具有强制性和扩张性，所以权力必须要被制约。行政垄断作为行政 权力与经营的结合，也必须要被严格防范和监控。法律对权力的制约是历来统治集团采 取的最有效方式，对行政垄断的法制化就反映了这种制约权力的思想。可是我国在行政 垄断方面，立法不完善，执法疲软无力，主要表现在： ( 1 ) 我国有关规制行政垄断方面的规范性文件，可谓不少，但有缺陷。诸如由国务 院在1 9 8 0 年颁布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，该规定首次提出反垄 断尤其是反行政垄断的任务，1 9 9 0 年发布的关于打破地区间市场封锁进步搞活商品 流通的通知，2 0 0 0 年又颁布了关于禁止在市场经济中实行地区封锁的规定，立法层 面的有1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞争法，1 9 9 7 年的中华人民共和国价格法， 1 9 9 9 年的中华人民共和国招标投标法。然而，即使颁布了以上这些法律规范，行政 垄断现象依然大量存在。原因在于：其一，对行政垄断进行直接规制的法律文件效力层 次大多较低，欠缺应有的权威性，法律层次上的规定又不具有全面性、专门性，也就是 说除了反不正当竞争法、价格法、招标投标法对行政垄断做了一些零散的规定 外，其他大部分规范性文件是由国务院及其部委颁布的行政法规、规章和政策性文件， 这些规范性文件尚不足以完成对“行政垄断”进行规制之使命。其二，一些行政行为不 能够适用行政诉讼法调整。行政垄断作为一种行政行为，有一些却能规避行政诉 讼法的适用。如行政相对人只能对具体行政行为提起诉讼，而不能对抽象行政行为提 起诉讼，也就是说，一个地方政府或部门，只要把要进行的具体行政行为先“抽象”为 规范性文件，就能够绕开行政诉讼程序。 ( 2 ) 执法疲软无力也是行政垄断顽症难治的重要原因。“根据现行反不正当竞争 法第3 0 条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。 因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工 作人员不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违 法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需 要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。”“” 现实中，由上级机关主动查处行政垄断案件的概率非常低。另外，对行政垄断实施主体 没有设置相应的法律责任，或虽有设置，却规定得太轻，并且缺乏有效的监督机制，这 实际上等于在变相鼓励行政垄断。因为责任追究的少，使得实施行政垄断的风险小，成 本低，已习惯于行政垄断的当然不愿自动放手停止，新的行政主体不久也会因周围环境 6 的压力而被同化，这新、旧行政主体相加形成的强大既得利益集团又怎会轻易地被执法 主体约束呢? 这是恶性循环的开始。 3 政治、经济体制的不完善，为行政垄断提供了机会 政治体制表现为我国政权分布、运行的各种制度。其中，中央与地方的关系是政治 体制作用于地方经济的主要因素。而中央与地方的关系又以利益为核心，对利益的分配 或调节左右着两者的关系亲疏还是远近。就利益分配来说，主要是通过财政权、税收权、 投资融资权、企业管理权来予以调节。就财政权与税收权举例来说，我国经历了一系列 的改革，先是在1 9 8 0 年实行“划分收支、分级包干”体制；1 9 8 5 年在实行费改税的基 础上，改为“划分税种核定收支，分级包干”；1 9 8 8 年中央政府对财政体制进行了第 三次改革，实行“财政大包干”形式，这种办法一直沿用到现在，并对不同的地区实行 六种不同方式。这种利益分配制度纵然可以控制地方财政支出的无限膨胀，保证税收， 但也带来了不利的一面，这种不利性主要体现在地方为了自己所谓的经济利益而更多投 资于一些短平快的项目，不考虑社会成本与社会收益关系。或者进行重复投资。其他的 利益分配制度，如对个别地区的优惠政策的倾斜也存在较大随意性，缺乏规范性和稳定 性，往往得到的是无法发挥其应有作用的后果。中央和地方的关系是个矛盾，如何调整 两者关系历来是治国的重点，目前这方面的政治体制的建立还有待进一步完善。 经济体制对行政垄断的影响是深刻的。传统的计划经济体制的影响还没有根除，适 应市场经济的管理体制还没有完全建立。我国在建国后实行了三十多年的计划经济体 制，在这种体制下，国家完全用行政手段管理经济，从宏观经济运行到微观的企业经营 运作，计划指令无所不包，使得整个社会生产长期处于封闭状态。虽然改革开放以来， 我国实行了一系列的经济体制改革，并最终走上了市场经济体制的道路，但是，应该看 到，我国走的这条道路是自上而下的改良运动，采取的是相对平缓的措施，原因在于维 持目前和平稳定的经济秩序。这种改良措施本身就带有不彻底性的特点，改革家们大喊 深化改革，转换政府在市场中的角色，也说明了这一点。由于采取的一直是温和措施， 还未真正接触到原有体制的根茎，对于如何规范经济管理机关的经济行为，怎样承担行 为责任，由什么样的机构执行监控行为等配套体制还未建立，所以，必然会存在大量的 行政垄断难以治理。体制上的缺陷是根本的结症所在，只有解决体制问题，才会取得真 正的改革成效。 ( 二) 深层原因 i 传统文化角度 我国是一个有着悠久历史的国家，两千多年的文化积淀不会与今天的民族性格或心 理结构无关，所以面对今天阻碍经济发展的顽症行政垄断，透过当前对社会的内外 分析，我们仍能追溯到昨天的历史中，剖析出千年历史形成的传统文化在今天社会中的 深刻影响。“任何民族性，国民性或文化的心理结构的产生和发展，任何思想传统的形 成和延续，都有其现实的物质生活的根源。”“5 历史中的现实物质生活，潜在地影响了 7 当时的社会心理，几经流传延续，积淀出传统文化。对传统文化，我们可以从时间、空 间、或者从社会角度进行分类，研究法律现象背后的文化背景，选择社会角度的分类更 为合适。下面从官方文化和民间文化的社会角度分析我国行政垄断产生的深远根源： ( 1 ) 官方文化。“历史上遗留下来的官商不分的传统是行政垄断产生的历史文化根 源”。“”从奴隶制国家到封建帝国，中国一直实行高度集权的统治制度，在以权力为中 心的体制下，一切经济活动不可能不受权力体制的牵制，皇帝强调的是惟其独尊，必须 把经济的贫富予夺之权掌握在国家政府手里，使经济活动完全纳入政治体制的铁笼子 里，服从政治一体化的社会架构。由此而提出的“谷专卖”、“官山海”( 即盐铁专卖等) 、 “官天财”( 即山财矿产渔业管制) ，都体现了国家垄断性的干涉主义，这是夺富的主张， 也是封建统治者极力主张“重农抑商”政策的真实目的。封建时期当权者对待商品流通 的态度，事实上是矛盾的，官方“抑商”的声明，往往又是其“重商”的表现。陈长华 先生对先秦以来“抑商”政策的史实作了较为详实的考辨和解析，得出结论如下：“中 国历代统治者实际上大多重商，搞官商结合；与其说是抑商，倒不如说是重商。”( 1 ” 封建政府为什么如此打击压抑民间商人呢? “帝国政府与商人的矛盾，说穿了，乃 是权益分割方面的利害相交。帝国政府自有难言的苦衷。庞大臃肿的军事一官僚体系 需要巨量的财政支撑，政府成员也需要开浚财源以养生送死。不从商业这块肥肉 上割点肉、榨点油，何以为生? 因此站在国家主义的立场上，抑商也是势之必 然，不得不为之。”“”如果说还有什么动机，有一条也不可忽视，就是防止任何有可能 对封建集权统治构成威胁的集团性社会势力形成，这也是封建统治者“抑商”深层的政 治考虑。 然而统治者以国家身份介入商业流通，是一件困难的事。众多商品流通要素必须通 过市场方能连接卖方与买方，雨市场情况变化多端，操作程序复杂，信息灵活，加上监 督成本的高昂，足以使官方直接介入流通显得十分笨拙，步履维艰。例如，历史上有官 盐、官铁，就必然会出现私盐、私铁的黑市。可见要官营商业一手遮天更是不可能，“正 常情景，则必由经理型改而采取多种变通灵活的方式，如代理制、税收制等等，总 之还是离不开商人这一中介环节”。“”所以，可以这样说，。在传统中国，凡在商业上能 抛头露面称富商巨贾的，靠经营有方远远不够。只有通过权财交易歪打正着，争得政 策性优惠方能操持胜券，其中获取某些重要资源的专利权7 则是最具优势的主项”。 清末的洋务运动，使这种官商不分的局面达到一个高峰。这是行政垄断在古代的源头。 举一例以说明之：明清松江棉布产销曾极盛一时，有“衣被天下”之称。说到“明清资 本主义萌芽”，松棉走销八方，是史学常举的例子。来自东洋的经济史学家西岛定生， 在其中国经济史研究的第三部“商品经济的发展及其结构中国初期棉业史之研 究”，1 对明代以来棉花市场作了详尽的考察，他从检阅明实录所得的资料，确凿 地证明自洪武年间起，除了皇室宫廷以及官僚服用高级棉布外，军队所需的棉花、棉布 数量亦极大，总数棉布达一百九十万至二百万匹，棉花五十五万至百万斤。这就揭出了 一个重要事实：王朝政府充当了一个特殊的棉花、棉布消费的“大主顾”。而且政府还 是最初通过赋役途径征派，“促进”了棉花在全国的普遍种植。这说明，棉业的市场是 s 假性的“商品经济”，其交易行为大多出于国家财政的交相诱导，体现了国家权力这只 “有形的手”对市场的扭曲。 ( 2 ) 民间文化历史培养出了中国人坚固的小农经济意识和民间经商思想，这种民 间的心理结构的形成，是今天行政垄断的发源地。中国向称以农立国，传统农业是以家 庭型的个体小生产为主要经营形式的，从历史上的小农经济分析入手，不只为传统农业 走向现代化，而且为商品经济在历史的状况分析，提供了新的视角。谈及中国在封建社 会长期滞留而没有进入商品经济繁荣的资本主义社会的原因，许多人会想到小农经济结 构的制约因素，笔者也认同这一观点，并且发现，当把视野扩展至世界整体历史作全局 性考察，小农经济的存在有其历史合理性。 首先，中国的传统农业较早就已走上了精耕细作的小型农业道路，其中，春秋战国 是一个极重要的关节，正是在这段时期，中国传统农业的多锄多肥、精耕细作的经营模 式得以奠定基础，并延续两千余年而顽强生存下来。 “从新石器时代起，黄河中下游 是众多部族频繁出入和激烈竞争的场所，很符合人类学说上的进步产生于种族交错混合 的特定条件。农业发展的强弱，攸关每一部族的生死存亡。正是这种强大的生存压力下， 不断强化出农为邦本的观念。农业由山前台地走向低地，再走向大河支流的冲积平 原，其间无不有部族方国直至商周时代频繁的兼并争夺战争作为历史大背景，春秋战国 闯的列国战争只是达到巅峰而已。”战争环境压追中国传统农业过早走上精耕细作的 小型农业道路，导致了农业无法规模化经营，生产率提高幅度小，进步慢。在动荡的环 境中怎可能进行农业经济的自由竞争发展呢? 若要经济强大，除非权力干预即战争 兼并。 其次，农业经济，完全针对传统时代的条件而言，有四项主要要素：耕地、作物、 农具和劳力。在传统社会，生产工具较为简单，进度化极低，耕地和作物差别也不大， 作一种学理性的分析，前三者基本上可以看作为变动很小的“恒量”，唯一最有弹性的 就是劳力因素，即劳动者的生产状态和生产的主动性。只要善于利用经验和技能，结合 简单劳动工具，就会取得很大成效，而且作为传统的栽培农业，具有园艺化的特点，宜 人少而精心维护，所以家庭型的个体小生产者是最合适的一种经营方式。由此可见，农 民对土地的开发利用己接近最高限度，此时的农业经济发展需要横向联合，交易市场的 促进，可是当时的中国提供的条件仅仅是战争和权力对农业的高压和盘剥。 再次，传统小农经济生命力顽强。无论是自耕农，还是租佃农民，其生产结构都是 以一家一户的个体作为最大、也是最小的生产单元，物质再生产和人类自身的再生产合 二为一，使得这种生产结构系列简单，具有顽强的自生产自组织的再生机制。这是适应 历史上频繁政治动荡的最佳生产结构，是受当时的政治因素所迫做出的无奈的生存选 择。 最后，小农生产结构还有一个长处，就是内在的再生产潜力，即使没有多少国家的 行政资助和其他劳动者的联合支持，也可以在封闭的系统内自我扩张。虽然有限，但不 可低估，因为它在所占耕地面积受到严重限制的条件下，最大限度地提高了单产量。主 要通过增加劳动人口，延长劳动时间，发挥劳动经验和个人技术的作用三种手段。既没 o 有追加生产资源，也没有扩大生产规模，而只是充分发挥人的主观能动性，通过艰苦奋 斗来提高农产量。可以看出农业经济发展方向与市场经济的方向背道而驰。市场经济是 外向型的，通过交易竞争刺激经济繁荣，而中国的政治环境最终逼迫农业走向了内向封 闭型道路。 综上，中国的农业从来就没有独立自由地发展过，权力没有为农业经济的自然成长 服务。相反，所起的作用总是干扰和逼迫，最终使农业经济自闭，丧失自我发展能力， 并依赖上了权力。一家一户的个体经营方式就这样存在并延续了下来，也导致了国人先 天没有养成合作意识。要合作基本上靠官方的行政力量“撮合”。农业缘于此，那么民 间的商品经济为什么没有发展起来，带动国家的发展呢? 笔者认为，归因于小农经济的 保守。是一种偏见，特别是二十多年市场开放后的许多经验事实，给予我最强烈的感受， 就是农民并不存在什么对市场的“先天排抗性”，他们感受和接受市场经济的能力一点 也不比别人弱，毛病出在哪个环节呢? 经过分析，笔者试探着得出一个结论：高度集权 的政治体制压抑了商业的发展。 首先，我们要看到，现代经济社会的发生、发展，一点也离不开农业。系统地总结 欧美现代史就可得出：必须先有农业劳动生产率大幅度的增长，促使商品经济发展到一 个更高的水平，产生飞跃，才会在工商业领域出现变革。工商业的变革要求农业提供更 多的原料和市场，于是出现农业革命，然后农业革命又推动工业领域的变革，出现“产 业革命”，产业革命又引发第二次农业革命。可以这样说，工农业的相互作用，推动了 欧美向现代社会转型。“脱离农业支持的现代化是不可能获得成功的”，嘲而中国缺少这 一过程。 其次，中国的农业没有支持过商品经济的发展。从历代统治者的治国政策，可以看 出：中国农业是在国家全力倡导、监督下，才得以发展成为历史上繁荣的形态。“农为 邦本”，这种意识的反面，也意味着国家除了大力发展农业外，国家的一切都得靠它滋 养支撑，必得挑起“养国家”的全部重负。正是高度中央集权的大一统国家对农业的强 大控制，使农业本身受到重压，更使农业发展的成果无法扩散、转化、辐射到其他的经 济领域，整个经济结构缺乏自身的独立机制，变得非常僵硬，没有生机。表现为高额赋 税、劳役沉重，无论如何变法，农业产量增一寸，赋税量增一分，紧追不放，农民经营 农业的积极性被摧残殆尽，落到仅为生计谋地，农业经济除了支撑国家财政赋税外，毫 无推动经济全局性发展的机制可言。可见起基础作用的农业并没有支持商品经济发展的 力量。 再次，封建统治者对民间经商的尽力压抑。以商鞅等人主张重本抑末政策为例，统 治者认为。随着商业的发展，必将促进小农经济的分解，造成贫富对立的深化，使小农 破产而削弱“国本”。他们站在富国强兵的“国家主义”立场，推出重农抑商的政策， 对工商业进行官营或半官营，以增加国家财政。受官方政策的影响，民间经商心理便形 成了一种定势的非官不商思想，即必先把官府打通，才好经商谋利。从这里足见权力对 经济的影响。 最后，从市场的形成看，民间从来就没有真正地形成过繁荣的商品市场。所谓市场， 1 0 必须有卖方与买方的互动方能成立，这就涉及到了生产与消费领域，可是，从以上所述 能看出，民间哪来的生产能力和消费能力呢? 生产仅以家庭为单位，消费能力基本丧失， 沉重的赋税掏干了农民手里的钱，民间只存在很小的低消费市场。那些虚假的繁华市场 景象。只不过是政府行政权力的刺激和控制而被动形成的罢了，正如前所述，国家投资， 国家消费。 官方和民间的物资环境长期以来形成了国民内心对行政权力的畏惧和依赖，我们依 然能从今天的行政垄断现象中找出历史的影子，文化不可能被割断，但我们可以剖析其 原因再改进。纵观历史，种种干预，其根就是一点，权力的集中1 2 改革中的利益冲突( 即法经济学角度) ( 1 ) 对行政垄断的提法产生于经济体制的转轨过程。传统的计划经济体制下，政府 完全控制生产和消费，无所谓市场，没有竞争，也就更没有与之相对的垄断了，人们甚 至都没有昕过“行政垄断”这个词。因为是在建国初期，。国家经济百废待兴，国民的迷 茫，世界形势的严峻，决定当时中国的利益主体只能有一个国家。利益主体单一， 权力集中。没有市场与竞争，也就没有行政权力与经济的交易，也不存在成本与收益的 平衡，因而，也没有行政垄断。 ( 2 ) 随着经济的恢复，国民对生活的适应与需求的增加，利益主体多元化，市场经 济的提出和发展加速了利益主体的分化，出现了利益的冲突方：国家和市场主体。双方 都在追求利益最大化，从法经济学角度看，这是追求自身财富最大化的表现财富最大 化理论认为“个人将永不满足并竭力追求净收益( 利润或财富) 最大化或成本最小化”。 一方面，国家会想尽办法。利用各种可以使用的手段、途径追求最大利益，压低成本， 这样寻遍所有可能性后，权力作为眼前的最有效，最低成本工具，往往成为官方的最佳 下手点。当然，这里排除合法合理的财政税收、法律法规政策，这是权力与经济的合法 结合，不是这里讨论的重点，重点在于两者的非法结合( 即行政垄断) 并不是国家要 非法谋利，因为国家并非一个实体存在的机构，它靠各级实体权力机构运行，而这些官 方的组织及其领导人会借国家权力的优势，用权力这个无形成本获取巨大经济效益。这 个追求个体( 人和地区) 效益最大化的行为能够实施，是经济学成本收益追求的自然结 果，这是无可厚非的客观经济规律作用的，可是为什么会让它有发生作用的条件呢? 原 因是掌握行政权力的主体有法律规制的漏洞可钻。另一方面，一部分市场主体在追求利 益最大化的经营中，特别在遇到困难时，往往首先想到的和看到的也是行政权力的帮助， 这是一本万利的投入和求助方式，所以这部分市场主体主动与官方接近，两者一拍即合， 而那些没有机会“亲近”政府者，也只能成为受害方与强烈的抗议者了。 总之。市场经济的成本收益规律无处不在客观地发生作用，因为改革中的体制尚不 完善，有空隙，所以这个规律会进来客观地发生作用，从这个角度说，行政垄断是经济 规律发生作用的必然结果，而并不完全是个别人的不当做法。 1 1 三、行政垄断法律规制的理论基础 行政垄断是亟需法律进行调整和加以规制的一种社会现象，具有经济和行政的双重 特性，探讨行政垄断法律规制的理论基础，可以为较好地解决问题提供一个理论铺垫。 ( 一) 行政垄断的控权理论 通过上文对行政垄断产生原因的分析，可以看出，行政垄断是权力高度集中的衍生 物，是行政主体行使公权力而产生的一种社会现象。它与宏观调控的间接干预不同，行 政垄断是行政权力不合理地强制直接干预经济，对此，必须采取措施控制这种权力。 对行政垄断的法律控制涉及到一个自古就开始讨论的命题，那就是法律与权力的关 系问题，如何运用法律手段来控制权力。古罗马法学家西塞罗曾提出“权力从属于法律” 的观点：进入自由资本主义社会后，近代思想家从经验中刨出了权力分立和权力制衡理 论；1 8 世纪的古典自然法学派思想家孟德斯鸠总结说：“一切有权力的人都容易滥用权 力，这是万古不易的一条经验”。要防止权力滥用，就必须用权力或权利制约权力。 一方面，法律离不开权力，没有政治权力的保障，法律就没有了后盾：另一方面，法律 必须制约权力，把国家权力放入法律的框架之中，以法律的运行保证权力目标的有序有 效实现，控制权力是现代法律的要求。 历史上的第一个较科学的控权理论是权力分立和制衡理论，以美国为先导，近代资 本主义国家纷纷在自己的宪法中确立了以之为依据的权力分立与制衡制度，对控制政府 权力滥用起到了重要作用。到1 9 世纪末2 0 世纪初，由于资本主义国家的经济管理职能 的不断扩张，行政自由裁量权也随之扩张，宪法对于权力滥用的控制已经无法应对行政 自由裁量权日益膨胀的趋势。为此，行政法和兴起于2 0 世纪初的经济法，与宪法一起 承担控制政府权力的重任，并且都有自己的一套控权理论，这就是行政垄断法律控制的 综合理论基础。 1 关于宪法上的控权理论 宪法的核心是限制权力，整个法律体系都在其控制之下。首先是权利与权利的关系， 宪法对私权只进行原则性的规定，因为私权利和国家权力相比是弱小的，只要没有国家 权力的介入，私法中的权利义务关系最容易在平等的基础上解决，所以宪法采用了放任 自由的态度。其次是权利与权力的关系，由于权利和权力具有明显的不平等性，因此宪 法主要以控制权力为主来解决问题。最后是权力与权力关系，权力配制的关系是最难解 决的问题，所以宪法与此关系最为紧密。行政权力的扩张性极强，如何用行政权力以外 的其他权力来限制和规范行政权力是现代法制的难题之一，通行的做法是以法律为手段 控权。 宪法对权力的控制都是以限权为核心展开的。首先是为政府权力规定一个范围，政 1 2 府的各项活动都不能超越由法律赋予自己的权限范围。其次是为公民设定一个基本权乖j 的保护，任何机构组织或者个人都不得侵犯。最后在宪法上对国家权力进行分权，把国 家权力分为立法权、行政权和司法权，并由不同的权力机关来运作，没有高下之分，共 同运行国家权力，这是他们的权力，也是他们的义务。同时，宪法为这些不同的机关划 定权力运作的范围，使其不能相互影响，相互干扰，保持相对的独立性，使监督机构真 正独立运作。宪法就是通过这套体系在根本法中保证对行政垄断的监督的。 2 关于行政法上的控权论 行政权力始终需要控制有三个基本理由：第一，行政权力的正常运行的要求。实践 经验证明，行政权力易于被滥用，只有通过重视程序，遵守公开透明原则，也就是运用 法治的模式才能有效地行使行政权力。第二，对行政相对方的保护要求。行政权力与行 政相对方即公民权利有高下强弱之分，而且差异悬