（民商法学专业论文）股东瑕疵出资的民事法律后果分析兼论我国失权制度的构建.pdf

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因此，本文在立法完善部分做出了如下提议：完善责任主体充实发起 人的责任，规定董事及高级管理人员的法律责任以及协助股东瑕疵出资的第三 人的责任；完善程序性规定明确请求权主体和规定诉讼时效；确认瑕疵股 权转让合同有效，采纳区别对待说处理瑕疵股权转让后的责任承担主体。最后， 是对构建失权制度的法理分析和程序设定。 关键词：瑕疵出资，瑕疵股权转让，失权制度 l l t h ec i v i la n a l y s i so fl e g a ll i a b i l i t yf o r s h a r e h o l d e r s d e f e c t i v ec a p i t a lco n t r i b u t i o n a n dc o n s t r u c t i o nt h ee x p u l s i o no f s hare h o l d e r si nc h i n a a b s t r a c t c a p i t a lc o n t r i b u t i o no fs h a r e h o l d e r si st h ef u n d a m e n t a lw a yo fc o m p a n y s c a p i t a lf o r m a t i o n ，a n d t h eb a s i so fc r e d i tf o rc o m p a n yt ot a k e r e s p o n s i b i l i t y t h e r e f o r e ，w h e t h e rs h a r e h o l d e r sc o n t r i b u t ec a p i t a li na c c o r d a n c ew i t ht h es p o n s o r s a g r e e m e n ta n dt h er e l e v a n tl a w sh a sa ni m p o r t a n ti m p a c tf o ro t h e rs h a r e h o l d e r s 、 c o m p a n y i t s e l fa n dt h et h i r dp a r t ya st h ec r e d i t o ro fc o m p a n y t h en e wc o m p a n yl a we n c o u r a g e ss h a r e h o l d e r st oc o n t r i b u t ei nv a r i o u sw a y s ， a n da l l o w si n v e s t o r st op a yc o n t r i b u t i o ni np h a s e s b u tt h er u l e sf o rs h a r e h o l d e r st o t a k e r e s p o n s i b i l i t y i sn o tp e r f e c t s oi ts h a l lo b j e c t i v e l ya g g r a v a t et h er i s ko f s h a r e h o l d e r s d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n i nd e f i n i n gt h ed e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，it h i n k ：i tm a i n l yi si nv i o l a t i o n o ft h ea g r e e m e n tb e t w e e nt h es h a r e h o l d e r s i nt h i sd e f i n i t i o n ，w i t h d r a w a lo fc a p i t a l i sn o taf o r mo fc a p i t a ld e f e c t ，b u tt h ea c to fi n f r i n g e m e n to fc o m p a n y sr i g h t s a c c o r d i n gt ot h ec o m p a n yl a w , t h ef l a ws h a r e h o l d e rs h o u l dl i a b l ef o rb r e a c h o fo t h e rs h a r e h o l d e r s ，c o m p l yt h e i rc a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，a n dl i a b l et oc r e d i t o ri n t h e i rd e f e c t i v ec a p i t a l m e a n w h i l e ，t h eo t h e rf o u n d e r - s h a r e h o l d e r sb e a rj o i n ta n d i i i s e v e r a ll i a b i l i t y t h e s ep r o v i s i o n sa r ep r i n c i p l e s ，l a c kt h em a n e u v e r a b i l i t ya n d a p p r o p r i a t ep r o c e d u r e s t h e r e f o r e ，t h i sp a p e r m a k e s u g g e s t i o n s a s f e l l o w s ：i m p r o v i n g t h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h em a i np e o p l e 一t h ef o u n d e r - s h a r e h o l d e r s 、d i r e c t o r 、s e n i o r m a n a g e ra n dt h et b j r dp a r t y ；d r a wu pp r o c e d u r e 一r e q u e s t e ra n dp r e s c r i p t i o no f a c t i o n ；c o n f i r mt h a tt h et r a n s f e ro fs t o c kr i g h ti sv i r t u o u s t h ef i n a l l yp a r ti st h e a n a l y s i so ft h ee x p u l s i o no fs h a r e h o l d e r s k e yw o e d s ：d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，t h et r a n s f e ro fs t o c kr i g h t ， t h ee x p u l s i o no fs h a r e h o l d e r s 目录 弓i 言1 一、股东瑕疵出资的法律界定2 ( 一) 瑕疵出资的概念2 ( 二) 瑕疵出资的表现形式3 ( 三) 股东瑕疵出资承担法律后果的理论基础4 1 资本维持原则。4 2 信托基金理论4 3 法定义务理论4 4 信赖利益保护原则j 5 二、我国股东瑕疵出资承担法律后果的立法现状及不足6 ( 一) 股东瑕疵出资承担法律后果的立法现状6 1 对已适当履行股东的责任6 2 对公司的法律责任7 3 对债权人的法律责任7 ( 二) 我国对瑕疵出资股东承担法律责任所存在的问题8 1 责任主体不完善8 2 程序权益缺乏保证8 3 瑕疵股权转让问题9 4 失权问题9 三、股东瑕疵出资出资承担法律后果的完善1 0 ( 一) 完善责任主体。l o 1 充实发起人责任l0 2 规定高级管理人员责任。1 0 3 完善第三人责任10 ( 二) 完善程序性规定。1 1 1 明确请求权主体11 v 2 规定诉讼时效1 l ( 三) 瑕疵股权转让问题1 l 1 瑕疵股权转让合同的效力1 1 2 瑕疵股权转让的责任承担1 2 ( 四) 构建失权制度1 2 四、我国失权制度的构建1 4 ( 一) 失权制度法理分析1 4 1 失权制度的概念1 4 2 构建股东失权制度的理论解释1 4 ( 二) 失权制度的构建18 1 构建失权制度的方式1 8 2 失权程序的构建1 9 1 ；2 i 语：! l 参考文献2 2 致 射2 4 v i 己i 言 ji目 公司是现代社会最主要也是最重要的市场活动主体，而公司资本可谓是公司赖以生存 的基础，公司独立财产、有限责任和独立人格都有赖于公司资本充实的确定。 公司资本运作渗透于公司构建和运行的各个阶段，并以它为纽带形成了公司治理结构 中的多边利益。对股东而言，股东出资是股东对公司承担投资风险的界限；另一方面也是 股东对公司享有权利的依据和处理公司事务的依据。对公司而言，只有股东足额缴纳了出 资，公司才能成立和存续。对公司债权人而言，公司资本是公司对债权人承担责任的信用 基础。因此，股东是否依照法律和公司章程缴纳出资，不仅会对其他股东、公司本身产生 重要影响，也会关涉作为第三人的债权人利益。因此，各国都对股东出资做出了详细的规 定，并且将资本维持原则贯穿于公司法的始末。 我国新公司法仍然采用法定资本制度，将原有的全额缴纳改为分期认缴，增加了出资 财产的种类。这一规定充分彰显了公司法降低公司设立的门槛，鼓励投资创业的价值取向。 但是出资缴纳的分期化和出资方式的多样化使得实践中股东出资存在瑕疵的情形十分常 见，尤其是股东虚假出资、不适当出资等现象时有发生。 新公司法第2 8 条、第3 1 条、第8 4 条、第9 4 条等规定了处理原则，但是其规定过于 简略化且可操作性差，导致实践中瑕疵出资屡禁不止。因此，分析瑕疵出资情形下瑕疵股 东如何承担责任，现行法律中瑕疵出资股东责任承担中存在的不足，瑕疵股权转让是否有 效，以及是否应该在我国建立失权制度等问题，以期达到完善我国瑕疵出资的法律规定。 一、股东瑕疵出资的法律界定 ( 一) 瑕疵出资的概念 界定概念是分析和解决问题的起点，而理解“瑕疵 一词的内涵和外延对界定整个概 念有着重要的意义。“瑕疵”一词，在法律辞典中被定义为：泛指缺乏法律规定或者当 事人预期的状态的情况1 。在合同法领域中，“瑕疵”主要包含三个方面：标的物的瑕疵， 意思表示瑕疵和履行行为瑕疵。所谓标的物瑕疵，是指所交付的标的物不符合该物的所应 该具备的通常性质或者是合同约定的品质。在我国，意思表示瑕疵又称为意思表示不真实， 是指订立合同双方的意思表示没有达成一致，法条规定为受欺诈、受胁迫、乘人之危和重 大误解四种情形。履行行为瑕疵，主要是指没有按照约定的时间或者方式等履行合同，如 迟延履行。 我国公司法较少出现“资本”一词，相反频频出现“出资 一词。但不同法条中 的“出资”，其意思并不相同，有做动词使用的情形，也有做名词用的情形2 。联系法条的 规定，我们可知：“出资 一词在做动词使用时，意为：股东根据公司发起人协议或者股份 认购协议，将其有权处分的资金、财产或财产权利投入给公司，究其实质是一种转移财产 权利的行为；在做名词使用时，意为：股东向公司转移的资金、财产或者其他财产权利。 结合“瑕疵”和“出资”两词的意思可知：瑕疵出资既包含了股东缴纳的财产存在瑕 疵，同时也包括了股东缴纳财产的行为存在瑕疵。也就是说：股东瑕疵出资，究其实质是 一种违反出资协议的行为，主要表现为股东用以出资的财产或者财产权利本身存在瑕疵， 或者股东未按照协议规定的时间、方式等缴纳出资。 在现代经济条件下，为确保社会交易安全和公共利益，带有公法色彩的强制性规范越 来越多地渗透到公司法领域。3 在出资问题上，我国公司法的规定也体现了这一趋势， 如公司法第二十七条第一款的规定。4 根据该法条的规定，我们可以知悉：劳务是不能 作为公司出资的。同时结合公司法第十五条的规定，股东在普通合伙企业中的合伙份额是 1 葛勇，瑕疵股权转让合同法律效力研究，内蒙古大学2 0 0 8 年硕士论文。 2 如公司法第2 7 条中的“股东可以用货币j i j 资”中的“出资”一词，即为动词；第3 6 条中的“公司成立以后，股 东不得抽逃 i ；资”中的“出资”，乃足名词。 3h t t p ：w w w z f w l x t c o r n h t m l 2 0 0 8 - 6 2 0 0 8 6 2 4 1 7 5 8 4 5 1 h t m ，访问于2 0 11 年2 月。 4 公司法第一二十七条第一款：股东町以用货币出资，也町以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法 转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定小得作为出资的财产除外。 2 不能以股权的形式出资的。5 此外，公司法在缴纳出资的期限和货币出资的比例方面等 方面都做出了相应的规定。股东在履行出资义务时必须依照公司法的这些规定，否则 其出资将因违反法律规定而变得无效。 综上所述，笔者认为：股东瑕疵出资，是指股东不按照法律或者公司章程规定的出资 要求，用以出资的财产或者财产权利存在瑕疵，或者其出资行为有缺陷存在不完全符合 法律要求或者公司章程规定的行为。 ( - - ) 瑕疵出资的表现形式 根据公司法第二十七条第一款的规定，有人将瑕疵出资的表现形式与出资财产联 系起来，逐一分析不同财产出资情况下的出资瑕疵表现形式。笔者认为，这种分析的方法 细致并且能够做到具体问题具体分析，但是没有能够总结出一个可以适用于所有出资方式 的瑕疵出资表现形式，缺乏瑕疵出资的共性描述。 还有学者认为，违反出资义务的行为可表现为三种形式。一是根本未出资，股东认缴 或者承诺出资，但是实际上自己并未出资，主要包括不愿出资、不能出资、虚假出资。二 是未适当出资，股东出资义务的履行不符合设立协议关于出资数额、质量、时间等方面的 要求，包括未足额出资、迟延出资和瑕疵给付。三是抽逃资金，股东在公司成立之后，股 东非经法定程序有时是在秘密的状态下，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产， 同时继续持有公司股份。6 根据笔者对瑕疵出资的理解，瑕疵出资的表现形式应该只包含前两种形式根本未 出资和未适当出资，并不包含股东抽逃出资。虽然股东抽逃出资在实际效果上与股东根本 未出资无异，但是不能将其归类于瑕疵出资，理由有如下两个方面。一是，两者发生的时 间不同。瑕疵出资可以发生在公司成立之前，也可以发生在公司成立之后的增资过程中； 而抽逃出资，只能发生在公司获得独立人格之后。二是，两者的责任基础不同。瑕疵出资 情况下，未出资股东承担的是对已出资股东的违约责任，对公司而言要补足出资，同时公 司设立时或增资时的其他股东要承担连带责任；而抽逃出资的情况下，抽逃出资的股东应 该对公司承担侵权责任，其他股东不需要对抽逃出资股东的行为承担责任。 5 公司泫第十五条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任 的f i 资人。 6 赵旭东，公司资本制度改革研究，法律f i ；版社2 0 0 4 年版，第2 9 8 页一3 1 2 页。 3 ( 三) 股东瑕疵出资承担法律后果的理论基础 对于追究瑕疵出资股东民事责任的法理基础，理论界有不同的看法，主要有以下四种 观点。 1 资本维持原则 传统的商法理论认为，股东瑕疵出资应承担责任的理论基础来源于资本维持原则。所 谓资本维持原则，是指公司应收到全部的资本，并且维持这些资本，将之用于正常的营业 以及应付正常的经营风险。7 在这一原则的要求下，股东和发起人对出资承担连带认缴责任， 其中包括股份未被全部认购时的认购担保责任，股款未被全部缴纳时的缴纳担保责任和实 物出资过高估价时的差额填补责任。 在实践中，该理论被贯彻于立法之中，已经成为公司资本制度的理论基石。 2 信托基金理论 信托基金理论认为，在公司设立期间，公司发起人之间以及公司发起人与公司之间存 在着信托关系；公司成立后股东之间的入资乃是债权人的信托基金，不能随意撤出；在公 司的经营活动中控股股东对小股东有信托关系，要谨慎处分公司资产，以防止公司资产的 减少。8 该理论最初适用的对象是股东已缴纳的出资，后由美国德沃诉杜莫一案将其适用对 象扩展到股东尚未缴纳的出资，随后扩展到控股股东上。 但是，在实践生活中，信托基金理论一般适用于公司治理结构。即使是控股股东的信 托关系，也主要是规制控股股东对公司的经营活动。在大陆法系国家，一般不适用该理论 作为规制瑕疵出资的法理基础。 3 法定义务理论 法定义务理论认为，股东对公司及公司其他股东及债权人的责任完全是基于法律的规 定，公司、其他已足额缴纳出资的股东及债权人也是基于法律规定才享有直接要求公司股东 承担债务的权利。 很显然，该理论仅仅强调瑕疵股东承担责任的原因是法条规定，并未体现法条背后的 法理所在。事实上，要追究股东瑕疵出资责任的理由在于股东之间形成的契约关系，瑕疵 出资的行为乃是一种违约责任；同时，强调出资到位才能更好的保护与公司进行交易的第 三人。法条的规定仅仅是为了实现这个目的。 7 葛伟军，英国公司法原理与判例研究，中国法制： 版社2 0 0 7 版，第9 7 页一第9 8 页。 8 茁壮，美国公司法制度与判例，法律 j 版社2 0 0 7 年版，第3 7 页。 4 4 信赖利益保护原则 也有人认为，追究瑕疵出资股东的责任的法律基础在于信赖利益保护原则。所谓信赖 利益保护原则，是指民事活动一方基于对另一方的信任而与之订立契约，但是另一方却由 于故意和过失导致相对方的利益受损，从而毁约方对守约方承担损害赔偿责任。在股东出 资瑕疵的情况下，已足额出资股东基于对瑕疵出资股东的信赖按照协议足额缴纳了出资， 但是由于出资瑕疵股东未按约定出资，其行为可能会使公司设立不成功，或者成立后经营 上出现困难，其行为给已足额出资股东带来了利益上的损害，瑕疵出资股东应当对此承担 责任。9 同时，该理论还认为瑕疵出资股东的违约责任也给公司和债权人带来了信赖利益的 损害，因而也要对他们承担相应的责任。 该理论实际上是将合同法中承担违约责任的理论适用于瑕疵出资股东承担责任。根据 笔者对瑕疵出资概念的理解，瑕疵出资行为本身就是一种违反认购协议或公司章程的行为， 因而适用此理论进行说理是可行的。 9 马丽艳，股东瑕疵出资民事责任问题研究，吉林大学2 0 0 8 年硕上论文。 5 二、我国股东瑕疵出资承担法律后果的立法现状及不足 ( 一) 股东瑕疵出资承担法律后果的立法现状 股东出资是公司制度中的核心问题之一，不仅会对其他股东、公司本身产生重要影响， 也会关涉作为第三人的债权人的利益。因此，在公司法中瑕疵出资股东承担法律后果的规 定主要表现为对这三者承担法律后果。 1 对已适当履行股东的责任 一般而言，公司在注册成立以前，全体发起人之间的关系是基于信赖而在契约联合的 基础上建立的一种类似于合伙组织的一种关系。1 0 该契约与其他契约不同的是：发起人之间 的利益不是对立的而是一致的，每个发起人的目的都是为了设立公司这一共同目的。当其 中某个发起人不履行协议而违反甚至有损公司设立这一目的的实现时，其理应按照契约的 要求对其他已适当履行出资义务股东承担相应的责任一违约责任。 我国公司法的规定，瑕疵出资股东( 包括有限责任公司设立时的股东和股份有限 公司发起人，下同) 应该向已适当出资股东承担违约责任。1 1 至于具体如何承担违约责任， 公司法并没有具体列举，适用合同法的相关规定。1 2 在处理股东违约转让问题时， 多数学者认为可以比照债不履行的一般性原则处理。但是，由于公司组织体和公司法的社 团性特点，决定了此类问题不能照搬民法的规定，有自身的处理特点。 按照民法的规定：继续履行必须按照原来约定的标的物、方式等来履行合同；而公 司法上的补足出资，可以以原来约定的财产补足，也可以用货币来补足，甚至可以以其 他财产来补足，明显不同于民法中的继续履行。”同时，如果瑕疵出资行为给其他己适当履 行出资义务的股东造成损失，不论公司章程对此有无规定，瑕疵出资股东都应当承担赔偿 其损失。如果公司章程对瑕疵出资行为约定了违约金，其他已适当履行出资义务的股东可 1 0 宋寰宁，股东瑕疵出资法律责任比较研究，中国海洋大学2 0 0 8 年硕l ：论文。 “公司法第一二i 。八条：股东应当按期足额缴纳公叫章程中规定的各自所认缴的小资额。股东以货币资的，应当将货币 i i 资足额存入自限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产资的，应当依法办理j e 财产权的转移r 续。 股东小按照前款规定缴纳资的，除成当向公司足额缴纳外，还心当向已按期足额缴纳资的股东承担违约责任。 第八十四条第二款：发起人不依照前款规定缴纳j i ：资的，应当按照发起人协议承担违约责任。 ”合同法第一百零四条：第一百零七条当事人一方4 i 履行合同义务或肯履行合同义务小符合约定的，应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”第九十四条股份自限公州成屯后，发起人未按照公司章程的规定缴足j l ；资的，戍当补缴；】e 他发起人承担连带责任。 股份有限公司成市后，发现作为设立公一j l i 资的1 货币财产的实翰i 价额显著低十公司章程所定价额的，应当由交付该 出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。 6 以要求瑕疵出资股东支付违约金。 2 对公司的法律责任 公司的财产来源于股东的出资。股东长时间不缴纳出资，不仅会影响公司正常的生产 经营，更是对公司法人财产权完整性的损害。基于此种理由，不少人认为瑕疵出资股东对 公司承担的责任是侵权责任。笔者并不认同此种观点，而是认为瑕疵出资股东对公司承担 的是违约责任。股东对公司缴纳出资的义务来源于设立协议或者公司章程。在公司成立之 前，股东的设立协议相当于为第三人利益设立的合同，待到公司获得独立人格之后，公司 作为设立协议的受益人自然可以要求股东缴纳出资。而公司成立之后，公司章程是各个股 东意思表示一致的产物，违反章程规定的出资义务，必然要承担违约责任。 公司法第2 8 条和第8 4 条规定，瑕疵出资股东应当向公司足额缴纳未出资部分。 笔者认为，这两条规定过于简单，操作起来有难度。首先，在非货币出资时，非货币财产 的价值以何时为依据进行评估。在公司成立时财产价值不高，而在要求其补足出资时价值 增高了，该如何确定其价值呢? 其次，现实生活中很多瑕疵出资股东在事隔多年以后才缴 纳出资( 包括现金出资) ，其所谓的“足额是按照当时的市场价值计算的，远低于补缴时 的价值，导致其用较少的财产获得了较大的股权，变相损害了足额出资股东的利益。 公司法第2 7 条、第2 8 条、第2 9 条、第8 3 条和第8 4 条，赋予了瑕疵出资股东所 应承担的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任主要是来源于买卖法，在公司法中也具有重要意义。 当瑕疵出资股东所缴纳的财产不具备所要求的价值或者第三人对该出资财产拥有其他用益 物权的话，瑕疵出资股东就应该根据情况承担更换、修理、赔偿损失等责任。多数情况下， 公司由于股东瑕疵出资所遭受的损失远大于股东补缴的差额，如丧失商业机会等，公司理 应获得更加合理的赔偿。 3 对债权人的法律责任 所谓公司债权人是指：对公司享有债权的、除股东以外的公司资产提供者，包括商业 银行、非银行金融机构、公司的交易相对人及公司债券持有者等。m 传统公司法认为股东是 公司的所有者，而公司债权人基于契约等原因而对公司享有请求权，与公司并没有利害关 系，无权过问公司内部事务。事实上，外部第三人是基于对公司资产及经营状况的信任而 与之订立契约，期望获得相应的利益。因此，从债权人的缔约目的出发，债权人有必要了 解公司的真实资产和经营状况。股东瑕疵出资，使得外部债权人无法得知公司的真实资产 信息，增加了交易的风险，从而可能导致利益受损。也就是说，股东瑕疵出资损害了债权 1 4 周威，我国公司债权人利益保护问题研究，吉林大学2 0 1 0 年硕士论文。 7 人的信赖利益。根据民法中信赖利益保护原则的法理，公司债权人可以要求瑕疵出资股东 承担相应的责任。 公司法第2 0 条第3 款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任， 逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东的有限责任 来源于对公司的出资，因此当股东瑕疵出资时，我们可以要求瑕疵出资股东对公司债务承 担连带责任。同时，破产法第3 5 条规定：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人 尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限 的限制。此外，由于已适当履行出资的股东对瑕疵出资股东负有瑕疵担保责任，债权人可 以要求已适当出资股东与瑕疵出资股东承担连带责任。 ( - - ) 我国对瑕疵出资股东承担法律责任所存在的问题 1 责任主体不完善 发起人”是设立中公司的直接执行人，他们的行为直接影响公司未来的责任承担和一系 列的法律问题。在公司设立过程中发起人对公司资本的缴纳负有重要的管理职责；而公司 出资关乎公司能否设立，关乎公司设立后能否j 下常运营，关乎公司是否具有最基本的履债 能力，因而发起人对瑕疵出资负有不可推卸的责任。但是，现有公司法对发起人的责 任承担仍然存在不足。 按照公司治理制度和治理结构的理论，公司董事和高级管理人员负责公司的日常运营， 对公司资产也有着管理义务。如果公司董事和高级管理人员没有发现存在尚未缴纳的出资， 说明其违反了注意义务；如果公司高管发现公司存在尚未缴纳的出资而不去追缴的话，说 明其违反了勤勉义务。不管是哪种情况，公司高级管理人员都应当要对此承担法律责任。 可惜，我国公司法并没有对此做出规定。 除此之外，在实践中还存在一些协助股东实施违法出资行为的第三人，如现在实践中 经常出现的代理注册公司，这些第三人的责任承担在公司法中并没有规定。 2 程序权益缺乏保证 公司法只在实体上规定了瑕疵出资股东应当承担的责任，并没有规定追究瑕疵出 资股东法律责任的程序。当出现了瑕疵出资时，是设立时的股东去追缴未出资部分，还是 由公司的执行机关去追缴? 追缴不到资金时，谁是适格的诉讼主体? 追究股东瑕疵出资法 1 5 奉文所称发起人，并不仅仅指公司法中股份有公司的发起人，而是采取更为广义的理解，认为发起人足指为成立公司 之目的而参i j 公司设立活动的股东。 律责任是否适用民事诉讼中有关债权请求权2 年的诉讼时效? 这些问题，都是需要我 们明确的。 3 瑕疵股权转让问题 在实践中，不少瑕疵出资股东会将自己尚未全面履行出资义务的股权转让给第三人， 而受让人一般并不知悉该股权存在瑕疵。待到公司向其追缴出资时，受让人以此抗辩拒绝 补缴出资。而公司向原股东追缴出资时，原股东以自己并非公司股东为由拒绝出资。瑕疵 出资股权转让合同是否有效，转让之后到底由谁承担补足义务? 这些都是司法实践中的难 题，亟需明确。 4 失权问题 - ， 我国公司法并没有借鉴大陆法系国家的失权程序，但是在实践生活中有不少公司 的股东召开股东大会对瑕疵出资股东做出除名决议。然而在司法过程中，法院一般不支持 股东大会所做出的除名决议。1 6 因而引发一个讨论：公司章程可否制定除名条款，是否应该 以立法的形式建立失权制度? 1 62 0 0 1 年，国有企业昌邑市铁矿改制为尸l 邑市华星矿业有限责任公司，其中姜光先资1 4 万，股权为2 8 。实际i ：， 姜光先的出资为挪用吕邑市铁矿改制前的公d 资产，系挪用困家资金的犯罪行为，被公安机关金j f ；并h 依法被判处刑罚。 后赃款被公诉机关追缴，发还给华星矿业。2 0 0 3 年公j j 召开股东人会，以其行为构成犯锥并日所缴资本就属十华星矿 业有限公司所有为由，做出除名决议。姜光先1 i 服决议，提i i ；诉讼。一审法院判决该决 义尢效，姜先光拥自股东资格， 二审法院维持原判。 该案例米源于山东省潍坊市中级人民法院( 2 0 0 5 ) 年潍民二初第2 4 1 号民事判决书。 9 三、股东瑕疵出资出资承担法律后果的完善 ( 一) 完善责任主体 1 充实发起人责任 基于资产管理是公司发起人的重要责任，我们应该强化发起人的瑕疵担保责任和差额 填补责任。公司法条文中，发起人的瑕疵担保义务主要规定在股份有限公司一章里面。1 7 笔 者认为，有限责任公司设立阶段的股东也属于法理上面的发起人，理应与股份有限公司发 起人承担一样的瑕疵担保责任。同时，公司法还应该明确规定，发起人承担瑕疵瑕疵担保 责任和差额填补责任之后，有权向瑕疵出资股东追偿。此外，笔者还认为可以借鉴日本公 司法关于发起人责任的相关规定，在股份有限公司发行股份无人认购时，由发起人共同认 购。1 8 2 规定高级管理人员责任 在公司成立后，董事会和高级管理人员依法拥有管理公司资产的职责，当公司股东出 现瑕疵出资时而董事会和高级管理人员没有向其追缴出资，属于违反勤勉义务，应当承担 责任。为了督促其尽职工作，理应让“未尽职1 9 公司董事和高级管理人员对瑕疵出资承担 缴纳担保责任，在公司董事和高级管理人员承担了资本缴纳担保责任后可以向瑕疵出资股 东追偿。 3 完善第三人责任 此外，在实践生活中，存在着代理注册公司帮助股东垫付出资的行为。这种行为大大 的增加了瑕疵出资的可能性，法律应该对此进行严厉的打击。笔者认为，应当让帮助股东 瑕疵出资的第三人与瑕疵出资股东承担连带责任。 1 7 公- d 泫第九十四条，同注释1 4 。 1 8 催延花译，h 奉公司法，中国政法大学j f 版社，第2 3 页一2 5 页。 1 9 董事和高级管理人员尽职与否的标准，笔者认为是自没有在合理期限内对瑕疵出资股东进行催缴，在催缴不到出资时 有没有及时诉至法院。 1 0 ( 二) 完善程序性规定 1 明确请求权主体 公司法的相关规定当然的体现了公司是行使追缴出资的主体，但是是不是仅仅只有公 司可以追缴呢? 结合公司代表诉讼的相关规定，其他股东也可以行使追缴出资的权利。根 据公司法第2 0 条的规定，现有公司制度下公司债权人的利益只能通过人格否认诉讼来达 到，但是在公司的正常营业时，轻易否认其公司独立人格是不利于公司的发展与社会经济 生活的稳定。在公司资产少量不足时，应该赋于公司债权人追缴出资的诉讼主体资格。 2 规定诉讼时效 诉讼时效的规定，本意是为了督促债权人及时行使权利。在公司中，操纵公司管理和 经营权多数为大股东，而一旦这些大股东利用其优势地位弄虚作假，公司是难以去追究其 法律责任的。2 0 因此，说公司没有及时行使权利是非常冤枉的。同时，利用诉讼时效免除瑕 疵出资股东的出资义务是对公司和已适当履行出资股东的极大不公平，而且也容易引发股 东之间相互抽逃出资现象的发生。综合看来，公司法应该明示：在追缴瑕疵出资股东责任 的问题上，不适用诉讼时效。 ( 三) 瑕疵股权转让问题 瑕疵股权是指存在瑕疵的股权，具体而言包括形式要件存在瑕疵的股权和实质要件存 在瑕疵的股权。2 1 本文所讨论的瑕疵股权转让，是指出资存在瑕疵的股权的转让问题，也即 实质要件存在瑕疵的股权转让问题。 1 瑕疵股权转让合同的效力 理论界对瑕疵股权转让合同的效力问题存在着争论，其中主要有以下三种观念：一， 绝对有效说。该学说认为，股东资格的公信力来源于股东名称和工商登记，只要股东名称 和工商登记中的股东，不论其是否缴纳出资，其都可以将名下股权转让出去。二，无效说。 该学说认为，股东资格来源于出资行为，一旦股东没有履行出资行为，其就不具备股东资 格，从而导致股权不存在，进而导致股权转让协议无效。三，区别对待说。该学说认为， 根据商事活动的公示原则，登记于股东名称上的股权即为有效，瑕疵股权是否有效，应该 2 0 朱庆，股东出资与诉讼时效的关系，载法学杂志，2 0 0 8 年第4 期 “毕金营，瑕疵股权转让的效力及责任承担，西南政法大学0 8 年硕一h 论文。 看转让人是否存在欺诈行为。如果存在欺诈行为的话，该转让合同可撤销。反之，则有效2 2 。 由于公司法没有对瑕疵股东转让合同作出规定，各地法院在审理中采取的观点也 不相同。上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见( 二) 第 4 条第2 款第二项规定，“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的存 在瑕疵或者受到欺诈为由主张撤销合同的，人民法院不予支持，有法律规定的特殊情形除 外。 而浙江省高级人民法院关于公司法适用若干疑难问题的理解第9 条第l 款第一项 则认为，转让人未告知受让人注册资本未到位的真实情况，受让人对此也不明知或应知， 受让人可以欺诈为由主张合同无效或撤销合同。笔者认为，基于对公司资产的稳定，应该 采用绝对有效说。因为，在实践中，大多数受让人是因欺诈而签订的合同，这样就导致股 权的随意变动，不利于公司特别是有限责任公司的稳定。在认定合同有效之后，对瑕疵出 资责任承担问题给予明确的规定即能有效解决问题。 2 瑕疵股权转让的责任承担 由于出资瑕疵股东对公司负有差额补缴责任，那么，出资瑕疵股东转让股权后，能否 免除其补缴责任呢? 我国理论界中存在着三种处理意见。一，转让人承担瑕疵出资的补足义 务，理由在于股权瑕疵产生于转让人的不履行行为。二，受让人承担，理由在于受让人已 经取得股东资格。三，区别对待说，若存在欺诈行为，将由转让人承担责任，反之由受让 人与原股东承担连带责任。2 3 笔者赞同区别对待说的观点。理由在于，瑕疵股权的形成原因出自于转让人，如果让 作为善意第三人的受让人来承担责任，显然不符合法律的公平j 下义。如果第三人在明知股 权有瑕疵的情况下仍然愿意接收该股权，说明其愿意承担瑕疵补足责任。因此，公司法应 该规定：在受让人不知悉股权瑕疵的情形下，由原股东承担瑕疵补足义务；在受让人知悉 的情况下，受让人应当与股东承担连带责任。 ( 四) 构建失权制度 由于我国没有规定失权制度，实践中出现股东不履行出资义务及其他有害公司利益的 行为时，其他股东召开股东大会作出股东除名的决议得不到法院的支持。股东不履行出资 义务，往往导致股东内部产生矛盾，不利于公司的管理和运转；或者引发其他股东从事侵 害公司利益的行为，进而引发公司僵局的出现。根据现有的公司法律的规定，公司在出现 “潘福仁、史建三、邹碧华、钉育斌，股权转让协议效力司法疑难问题，法律出版社，2 0 0 7 年第一版，第2 7 3 l 页。 2 3 潘福仁，股权转让纠纷一书，法律出版社，2 0 1 0 年1 月第一版，第6 卜8 0 页。 1 2 这种僵局时往往是以解散公司或者以尽职股东愤然离去而告终的。2 4 但是解散公司的代价是 巨大的，相对于股东除名来说，成本高、经历时间长；已投入的开发资金将付之东流等。 同时离开公司的尽职股东内心也会受到极大地伤害。即使不解散公司，其他的救济渠道也 不能很好的预防股东下一次的侵害行为，只能事后进行诉讼，这就导致了其他股东利益受 到巨大的损失。因此，在出现上述情况时，将该未尽职股东除名不失为一种明智的制度选 择。 由于失权制度涉及诸多学理上的讨论和程序方面的制定，因此下面用一章的篇幅专门 讨论此问题。 2 4 原因内贸易部湖南省成套t 程设计院院长瞿某，协调各方力量备建花县宏信水利水电开发自限公司。各位约定：公 司注册资本5 0 万，其中瞿某现金出资1 0 万，周某现金资1 0 万，肖某现金资5 万，李某i f j 资5 万，另外花县当地 群众1 1 某一十地折现资1 0 万，1 某_ 二十地折现j l ；资5 万，曾某十地折现资5 万。三十地使用权资股东承诺在公司 注册蹙记后6 个月内办理好十地使用权产权过户。2 0 0 2 年5 月2 2 | 1 ，湘两锦兴自限责任会计帅事务所为此j l j 具丫湘锦验 ：，- 2 0 0 2 1 3 1 3 号验资报告：现会；f ；资缴存十公 d 账户，十地使用十义尚朱办理产权过户手续。2 0 0 2 年5 月2 8 只，公；d 依法 注册成移。公司设立后，三股东折现h 资的十地交由公- d 使用，但一直没有办理产权过户。后公司诉伞法院要求j i 某和 曾某履行 l 资义务，办理产权过户脊记。法院支持j ，原告的诉讼，判决三被告办理过户登记，但足被告一直没有办理过 户，后三瑕疵资股东提起了公h j 解散之诉。解散之诉案件正在冉审当中。 案例来源十湖南省岛院( 2 0 0 7 ) 湘法高民一终：第1 0 7 号判决书。 1 3 四、我国失权制度的构建 ( 一) 失权制度法理分析 1 失权制度的概念 因股东失权的提法还仅停留于学理之上，并未见之于我国法律，因此关于何谓“股东 失权尚处于学说纷纭之中，亦未形成通说。目前主要有以下定义：“失权制度，亦称股东 除名，是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序， 将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧 失其在公司的股东资格的法律制度。”2 s “股东失权是指基于法定事由或约定条件，有限 责任公司的部分股东通过法定程序强制性收购另一部分股东的股权，从而将其开除出公司 的法律行为。而股东失权制度j 下是调整这一法律行为过程中权利义务关系的一系列法律规 范的总称。 2 6 通过以上对失权制度的定义的分析，笔者总结出其共识：第一，除名即是被除名