（刑法学专业论文）论我国资格刑的内容.pdf

在职人员同等学力硕士学位论文 摘要 资格刑是一种古老的刑罚方法，以剥夺或限制犯罪人的一定权利或者资格为 内容。虽然资格刑有许多弊端，但不论在理论上还是在司法实践中都具有很高的 研究价值。以理论界关于资格刑内容的构想为基础，本文系统地论述了我国资格 刑的内容，并提出了完善我国资格刑内容的一些建议资格刑的内容包含剥夺政 治权利，当无疑义，至于是否还包括驱逐出境与剥夺军衔，却有争议。由于我国 资格刑内容简单，加之剥夺政治权利存在诸多缺陷，为完善我国资格刑的内容， 大多数学者认为应增设剥夺从事特定职业资格刑和单位资格刑。首先，关于剥夺 政治权利针对剥夺政治权利在理论上和实践中存在的问题，根据我国社会发展 的情况，明确相关概念的内涵与外延，如事业单位。另外，言论，出版、集会、 结社、游行、示威自由的权利不是政治权利，而是一种与政治有关的权利，因而 不应予以剥夺。其次，关于增设资格刑。从法律责任体系科学性的要求与我国犯 罪界定模式等几个方面考虑，不应增设剥夺从事特定职业资格刑。从罚金是一个 完整科学的单位刑罚体系等方面考虑，不应增设单位资格刑此外，不增设资格 刑同样可以应对现实问题。更为重要的是，这些处遇措施不具备刑罚的本质属性。 最后，关于驱逐出境和剥夺军衔。从实然的视角，即法实际是什么，也就是分析 驱逐出境与剥夺军衔的现实状态，驱逐出境与剥夺军衔是刑罚；从应然的视角， 即法应当是什么，也就是分析驱逐出境与剥夺军衔的理想状态，驱逐出境与剥夺 军衔不应是一种刑罚在此基础上提出了解决这一矛盾的方案，即通过修改相应 法规来完成。总之，思考犯罪的对策，我们不能总把眼光放在扩大刑罚上，而应 当综合运用行政处罚、民事制裁或通过新闻媒体进行社会制裁等手段 关键词：资格刑；剥夺政治权利；剥夺从事特定职业资格刑；单位资格刑；驱逐 出境；剥夺军衔 a b s t r a c t q u a l i f i c a t i o np e n a l t yi so n ea n c i e n tp e n a l t ym e t h o d t od e p r i v eo rl i m i ta o f f e n d e rt ob ee n g a g e di ns o m ek i n do fa c t i v i t y s q u a l i f i c a t i o n i si t sc o n t e n t q u a l i f i c a t i o np e n a l t yh a sm a n ym a l p r a c t i c e s ，b u ti th a st h ev a l u et ob es t u d i e di nt h e t h e o r ya n dp r a c t i c ef i e l d t h i sa r t i c l ea n r o u n d l ys t u d i e sq u a l i f i c a t i o np e n a l t yc o n t e n t s t h a tc r i m i n a ls a v a n t si nc h i n ah a v ee x p o u n d e d ，e x p o u n d i n gs o m es u g g e s t i o n st o p e r f e c tt h ec o n t e n t s w i t h o u td o u b t i n g , t h eq u a l i f i c a t i o np e n a l t yc o n t e n t sc o n t a i nt h e d e p r i v i n gp o l i t i c a lr i g h t s , t h es c h o l a r sh a v ed i s p u t e so nd e p o r t a t i o na n dd e p r i v i n g m i l i t a r yr a n k i no r d e r t op e r f e c tt h eq u a l i f i c a t i o np e n a l t yc o n t e n t st h e yt h i n kt h a ti ti s n e c e r a r yt oa d d d e p r i v i n gt oe n g a g ei ni d i o s y n c r a t i cp r o f e s s i o nq u a l i f i c a t i o np e n a l t y a n du n i tq u a l i f i c a t i o np e n a l t y ”t h ef i r s te p i s o d ei st os t u d yt h ed e p r i v i n gp o l i t i c a l r i g h t s a n a l y z i n gp r o b l e m si nt h et h e o r ya n dp r a c t i c ef i e l d ，ie x p o u n d t os e v e r a li d e a s t oc o n s u m m a t et h ec o n t e n t s i ti sc l e a ra b o u tt h ec o n c e p tc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o n a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r ys o c i a ld e v e l o p m e n t , f o re x a m p i e ，t h em a s so r g a n i z a t i o n a d d t i o n a l l y , ”o p i n i o n , p u b l i c a t i o n , a s s e m b l y , a s s o c i a t i o n , p a r a d e ，d e m o n s t r a t i o n ”a r e n o tt h ep o l i t i c a lr i g h t ，b u ta r eo n ek i n dr i g h tr e l a t e dp o l i t i c s , i ts h o u l db ec a n c e l l e d t h es e c o n de p i s o d ei st os t u d yt h ea d d e dq u a l i f i c a t i o np e n a l t y t h es c h o l a r st h i n kt h a t i ti sn e c e s s a r yt oa d d t h ed e p r i v i n gt oe n g a g ei ni d i o s y n c r a t i cp r o f e s s i o nq u a l i f i c a t i o n p e n a l t ya n du n i tq u a l i f i c a t i o np e n a l t y f r o ms e v e r a la s p e c t so ft h es c i e n t i f i cs y s t e m l a wo b l i g a t i o n , i to u g h tt on o tb ea d d e d a sf i n ei saf u l ls c i e n t i f i cs y s t e mo f p e n a l t y , u n i tq u a l i f i c a t i o np e n a l t yo u g h tt on o tb ea d d e d i ti sm o r ei m p o r t a n tt h a tt h o s ed on o t h a v ep e n a l t ye s s e n c e s ot h o s es h o u l dn o tb eq u a l i f i c a t i o np e n a l t y t h et h i r de p i s o d ei s s t u d yd e p o r ta n dd e p r i v i n gr a n k f r o mt h er e a lm e a n i n g ，t h a ti st os a y ：t h el a wi st ob e ， d e p o r ta n dd e p r i v i n gr a n ka r ep e n a l t i e s ；f r o mt h ee s s e n t i a lm e a n i n g ，t h a ti st os a y ：t h e l a wi st oo u g h tt ob e t h o s eo u g h tt on o tb ep e n a l t i e s t h ec o n t r a d i c t i o ni sr e s o l v e db y a m e n d i n gt h er e l e v a n tl a w p o n d e r i n gt h ec r i m ec o u n t e r m e a s u r e ，w ec a n n o ta l w a y s p l a c eaj u d g m e n t a tb e i n ga d d e d p e n a l t y , b u tm u s ts y n t h e s i z ea d m i n i s t r a t i v es a n c t i o n s ， c i v j ls a n c t i o n so rn e wm e t h o ds a i l c t i o n sa n ds oo i l k e yw o r d s ：q u a l i f i c a t i o np e n a l t y ；d e p r i v i n gp o l i t i c a lr i g h t ；d e p r i v i n gt oe n g a g ei n i d i o s y n c r a t i cp r o f e s s i o nq u a l i f i c a t i o np e n a l t y ；u n i tq u a l i f i c a t i o np e n a l t y ；d e p o r t ； d e p r i v i n gr a n k m 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写的成果作品对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 储鹕。劾叱 醐柳门训 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于 1 保密0 ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密d 。 ( 请在以上相应方框内打“寸) 作者签名：荔1 9 砷 导师签名：专一季hl 日期：加6 年p 月矽日 日期。o 年f ，月l 妒日 i 第1 章引言 资格刑这个概念虽然是近代刑法理论的产物，但其内容却经历了漫长的蜕变 与进化，中国古代的文献记载中的象刑，古罗马法中的名誉刑、中世纪的耻辱刑 及近代刑法中的资格刑，为我们清晰地勾勒出资格刑的历史发展轨迹【1 l 1 1 学术背景及理论意义 资格刑是剥夺或限制犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。我国资格刑 的内容包含剥夺政治权利，当无疑义，至于是否还包括驱逐出境与剥夺军衔，却 有争议。但总的来说，我国资格刑的内容并不多。较之于我国资格刑的内容，有 些国家资格刑的内容较多。如法国，1 9 9 4 年法国刑法典是规定了一系列针对 法人的刑罚处罚措施：( 1 ) 解散；( 2 ) 永远禁止或5 年以内禁止直接或间接从事一项 或若干项职业的或社会的活动；( 3 ) 5 年之内置于司法监视之下；( 4 ) 彻底关闭或5 年之内关闭协助实旋被指控行为的企业或企业的一个部f - j ；( 5 ) 永远或5 年之内不 得进入公共市场；( 6 ) 永远或5 年之内禁止募集资金；( 7 ) 5 年之内禁止签发支票和 使用银行信用卡等等。1 2 l 针对我国剥夺政治权利的范围过于宽泛，尤其是对政治自由的剥夺，有损于 我国在国际上的民主国家的形象，且剥夺了罪犯的全部的政治自由，必会导致其 羞耻心、社会荣誉感的减损，从某种程度上讲，不利于罪犯的改造，学者认为， 需要完善剥夺政治权利。完善剥夺政治权利的建议主要有：一是建立剥夺政治权 利的分立制；二是取消剥夺政治自由；三是取消“剥夺政治权利”这一术语，代之 以“剥夺一定的权利”与“限制公权”等等。 由于我国资格刑内容简单，且针对性不强，为完善我国资格刑的内容，学者 认为，应该增设剥夺从事特定职业资格刑和单位资格刑。在他们看来，增设剥夺 从事特定职业资格刑和单位资格刑是应对利用特定职业资格犯罪现象与单位犯罪 现象日益增多的需要。关于剥夺从事特定职业资格刑，学者大多没有指出应剥夺 那些特定职业资格，只是有举例说明，如教师职业资格、律师职业资格、驾驶资 格等等。而关于单位资格刑，他们一般都有具体的构想，如限制或禁止单位从事 特定业务活动、停业整顿、刑事破产等等。需要指出的是，有个别学者还提出， 把剥夺荣誉权作为资格刑。 关于驱逐出境与剥夺军衔，学者的立论主要集中在这两个处遇措施是否为资 格刑的问题。确切的说是，这两个处遇措施是否是刑罚的问题。 笔者认为，学者的建议存在某种误区，主要表现在增设“剥夺从事特定职业资 格刑和单位资格刑”。这一建议没有充分考虑到中国社会的传统文化，是对其进行 注释性与技巧性研究的结果，这些处遇措施的刑罚化会从根本上打乱我国现有的 法律责任体系这正是笔者选此课题的一个重要出发点。通过对此课题的研究， 为完善我国资格刑内容的立法建言。 1 2 国内外文献综述 国内关于资格刑的专著极为有限，目前只有吴平教授所著的资格刑研究。 关于资格刑的论文也不多，中国期刊全文数据库中，篇名含有“资格刑”的论文只 有3 4 西篇，其中核心期刊4 篇，分别是：刘霞、魏东的“试论资格刑的立法完善”； 王珂珂的“会计法在资格刑应用中存在的法律漏洞”；李希慧的“资格刑的反 思与完善”与王俊平的“资格刑适用范围之比较”。中国重要报纸全文数据库中，篇 名含有“资格刑”的文章有6 篇，例如，熊理思的“建议在知识产权犯罪中增设资格 刑”；赵秉志、黄荣康的“资格刑在惩治经济犯罪中的充分适用”与何德飞的“职务 犯罪应增设资格刑”等等。此外，这方面的文章还有：陈兴良的“资格刑比较研究”； 张瑞幸、管应时的“重建我国刑法中资格刑体系的构想”与高铭暄、王俊平的“中俄 资格刑适用范围比较研究”等等由于剥夺政治权利是资格刑的主要内容，笔者又 查阅了中国期刊全文数据库，篇名含有“剥夺政治权利”的论文也只有5 8 篇，其中 核心期刊1 4 篇，例如，吕天奇、何显兵的“论剥夺政治权利刑内容的改革一；刘松 山的“宪法文本中的公民政治权利兼论刑法中的剥夺政治权利一与何俊的 “剥夺政治权利立法问题浅议”。中国重要报纸全文数据库中，篇名含有“剥夺政 治权利”的文章有7 篇，例如，姚平云、刘益红的“附加剥夺政治权利并罚应限制 加重”与赵芳芳的“剥夺政治权利须重新定位”等等。此外，中国期刊全文数据中， 篇名含有“剥夺军衔”与“驱逐出境”的论文分别只有3 篇和5 篇，例如，罗佩杰、 刘昌松的“剥夺军衔附加刑不应继续适用”；冉巨火的“剥夺军衔，仍应依法执 行”；吴平的“剥夺军衔刑探讨”；庞仕平的“建议修改和完善我国的驱逐出境制度”； 吴平的“论驱逐出境”与翟中东的“驱逐出境司法问题研究”等等。这些论文为我国 资格删的研究做出重要理论贡献，为资格刑发展完善提出了许多美好的设想。一 般情况下，一篇期刊论文不可能对资格刑的所有内容作深入的探讨，所以笔者又 查阅中国优秀博硕士学位全文数据库，有1 0 篇硕士学位论文的篇名含有“资格 刑”，分别是：段仁静的“资格刑若干问题研究”；蒋建红的“论资格刑”；季安照的 “资格刑论”与王培萌的“资格刑初论”等等。这些优秀的学位论文为资格刑的研究 作出卓越的理论贡献虽然他们都论述了资格刑的内容，但这只是他们论文的一 关于这一段的统计数据，是指从1 9 7 9 年到2 0 0 6 年1 1 月3 日中国期刊全文数据与中国优秀博硕士学位 全文数据库中所收录的论文与从2 0 0 4 年到2 0 0 6 年1 1 月3 日中国重要报纸全文数据库中收录的论文 2 在职人员同等学力硕士学位论文 部分。易言之，没有一篇论文的角度是资格刑的内容o ，这也笔者选题一个重要 切入点。总的来说，资格刑研究在我国尚未形成规模。与我国情况不同，国外资 格刑的研究也较为成熟，在有些国家的刑法中资格刑的内容较多。如法国刑法 典、意大利 刑法典、西班牙刑法典等等。 1 3 研究方法与内容 在研究方法上，在吸收学者的研究方法上基础上，引入哲理分析，超越注释 研究法与技巧研究法，达到哲学范畴的分析法高度，并在一定的范围内进行调查 研究。在一定程度上实现了对资格刑内容的规范研究、哲学思辩和实证分析的一 体化研究。 在研究内容上，第一部分是论述剥夺政治权利。剥夺政治权利的内容包括： ( j ) 剥夺选举权和被选举权；( 2 ) 剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的 权利；( 3 ) 剥夺担任国家机关职务的权利；( 4 ) 剥夺担任国有公司、企业、事业单位 和人民团体领导职务的权利，本文从不同的角度论述了应如何完善剥夺政治权利 的各项内容。具体来说，根据我国社会发展的实际情况，明确相关概念的内涵与 外延，如事业单位等等。另外，言论、出版、集会、结社，游行、示威自由的权 利不是政治权利，而是一种与政治有关的权利，因而不应予以剥夺第二部分是 论述剥夺从事特定职业资格刑和单位资格刑。与大多数学者观点不同，笔者并不 主张增设上述资格刑。第三部分是论述驱逐出境和剥夺军衔。从实然与应然的视 角，分别论述了驱逐出境与剥夺军衔的性质，并提出了解决矛盾方案。下文分三 部分分别对其主要内容进行论述。 关于这一结论，笔者没有拜读这1 0 篇优秀硕士学位论文的全文，只阅读中文捕要 3 论我国资格刑的内容 第2 章剥夺政治权利 “政治权利”这一用语在国外宪法中罕有出现，但在中国的历次宪法中均有规 定。它的第一次出现是在1 9 4 9 年9 月的中国人民政治协商会议通过的带有临时宪 法性质的共同纲领中。共同纲领第7 条规定：“对于一般的反动分子、封 建地主、官僚资本家，在解除其武装、削减其特殊势力后，仍须依法在必要时期 内剥夺他们的政治权利。”后来的几部宪法中又分别出现了政治权利的规定。1 9 5 4 年宪法第1 9 条规定：“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本 家的政治权利。”1 9 7 5 年宪法第1 4 条规定：“国家依照法律在一定时期内剥 夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利。”1 9 7 8 年宪法第1 8 条 规定：“国家依照法律剥夺没有改造好的地主、富农、反动资本家的政治权利。 1 9 8 2 年宪法第3 4 条规定：“中华人民共和国年满1 8 周岁的公民，不分民族、种族、 性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度，财产状况、居住年限，都有选举 权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”宪法没有从正面明确公 民的政治权利究竟有哪些，直接导致了理论中对宪法公民政治权利内容的不同认 识。 2 1 理论现状及简评 为完善剥夺政治权利，学者提出了许多建议。具有代表性构想。的有：一是 将剥夺政治权利改为“剥夺一定的权利”，其具体内容包括：( 1 ) 剥夺从事特定职业 的权利；( 2 ) 剥夺担任特定职务的权利；( 3 ) 剥夺选举权和被选举权；“) 剥夺公民言 论、出版、集会、结社、游行、示威的基本权利f 3 1 。二是把剥夺政治权利改造为 限制公权。其具体内容包括剥夺选举权和被选举权与剥夺担任国家公务员的权利 【4 1 。三是取消剥夺政治权利这一刑种，将其内容分解为剥夺选举权和被选举权， 禁止担任公职【5 1 。四是删除刑法中“剥夺政治权利”这政治性很强的称谓，将其 科学地进行分类与组合，并适当增减，称为“剥夺资格刑”，其具体内容包括：( j ) 剥夺选举权和被选举权；( 2 ) 剥夺担任特定职务的资格；( 3 ) 剥夺从事特定职业的资 格【6 1 。 分析这些建议，学者有较为一致的观点：一是取消“剥夺政治权利”这一术语， 代之以“剥夺一定的权利”、“剥夺资格刑”、“剥夺选举权和被选举权与禁止担任公 更为确切的说，这些构想是学者关于资格刑内容整体构想的一部分，而不是关于完善剥夺政治权利的建 议 4 在职人员同等学力硕士学位论文 职”和“限制公权”等。二是这些理论构想的具体内容都包含了 刑法o 第5 4 条的 主要内容。需要指出的是，有学者在论证其具体内容的合理性时，又以这些内容 是剥夺政治权利的应有之意作为论据 7 1 。易言之，一方面主张取消这一称谓，另 一方面又利用这称谓来论证其观点，这显然不符合逻辑思维的常理。 关于完善剥夺政治权利，与学者的观点有所不同，笔者认为：( 1 ) 可以保留“剥 夺政治权利”这一术语；( 2 ) 取消“剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由 的权利”与“剥夺担任人民团体领导职务的权利”；( 3 ) 保留剥夺政治权利的其它内 容，但必须明确相关术语的内涵与外延。如“选举权和被选举权”、“国家机关”、“国 有公司、企业”、“事业单位”、“职务”等。下面分别论述如何完善“剥夺政治权利” 每一项具体内容。 2 2 剥夺选举权与被选举权 如前所述，对剥夺选举权和被选举权，学者的观点是一致的，即保留“剥夺选 举权和被选举权”。笔者认可这种观点，但必须明确选举权和被选举权的内涵与外 延，即确定剥夺选举权和被选举权的客体 2 2 1 保留的依据 在现代法治国家，公民主要是通过行使自己选举权和被选举权来参与国家政 治活动。在我国，选举权和被选举权是人民当家作主参加管理国家的一项最基本 的政治权利。 宪法第3 4 条规定；“中华人民共和国年满1 8 周岁的公民，不分 民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住年 限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”刑法 第1 条规定：依照宪法，制定刑法。宪法在赋予公民选举权和被选举权的同时， 明确规定依照法律被剥夺政治权利的人除外。因此，这一规定有宪法依据。 另外，选举权和被选举权是公民政治权利的核心内容之一作为资格刑的一 种，剥夺犯罪人的选举权和被选举权在许多国家的刑法中都有所规定。如根据日 本的公职选举法，由于一般犯罪而被处以监禁以上刑罚，尚未执行完毕；或者 被处以监禁以上刑罚，尚未被宣布不执行者( 正在缓期执行的人除外) ；及由于特 定的选举犯罪而被处以罚金以上刑罚的人，都将被剥夺或停止选举权与被选举 权i s 此外，如意大利刑法典第2 8 条规定的褫夺公职第( 1 ) 项就是剥夺或停止 犯罪人的选举权和被选举权；德国刑法典第4 5 条规定因重罪被判处1 年以上 自由刑的，在5 年内丧失担任公职和选举的权利；法国刑法典第1 3 1 条也有禁 止公民权( 投票表决权和选举权) 的规定。1 9 1 以下法律法规，如无特殊说明，系指本文结稿时我国的最新法律法规 s 论我国资格刑的内容 2 2 2 被剥夺权利的范围 关于选举权和被选举权的内涵，理论上一直存有争议。即狭义说与广义说之 争。狭义说认为，选举权是公民依照法定条件和法定程序选举国家代议机关代表 和某些公职人员的权利；被选举权是指公民依照法定条件和法定程序被选举国家 代议机关代表和某些公职人员的权利【1 0 l 。广义说认为，选举既包括各级人民代表 大会代表的选举，也包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体、村 民委员会领导人员的选举【1 ”。相对于狭义说而言，广义说主张在维持“选举一一词 的基本内涵( 各级人民代表大会的选举) 不变的前提下，对“选举”作广义的理解， 其意在拓展“选举* 一词的涵括面，从而强化剥夺政治权利的刑罚功能，因而其出 发点是好的而且更为重要的是，该观点确有一定的法律依据。如村民委员会 组织法第1 2 条第1 款规定：“年满1 8 周岁的村民，不分民族、种族、性别、职 业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住年限，都有选举权和被选 举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。一由此看来，将“选举”仅理解为“各 级人民代表大会的选举”似有过窄之嫌。 综上所述，选举权和被选举权的内涵不明确。法律内容确定是罪刑法定原则 的要求，不确定性在法律中应受孤非难。因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷 囹圊的危险，伴随着司法上任意的差别对待的危险。当然，极度的确定性反而有 损确定性。任何国家的刑法都无可奈何地留有余地，如任何刑法都不能告诉我们 有介入因素的因果关系在何种程度上承担刑事责任。美国刑法界也不讳言这种状 况，b o d e n h a m e r 认为，美国刑事法律以自由裁量为其根本特训1 2 ，；更有甚者，有 观点认为，美国刑法规则所提供的指导宽泛到在很多情况下当事人可以为所欲为 的地步【1 3 】。但我们不能因此放弃对法律内容明确性的追求。应当说，现行刑法在 这方面傲了很大的努力。选举法与被选举权的内涵仍不够明确，这与罪刑法定原 则的要求仍有相当的距离。因此，要明确选举权与被选举权的内涵，明确剥夺选 举权和被选举权的范围。笔者认为，选举权是公民选择代表机关代表和国家公职 人员的权利，被选举权是公民被推举为代表机关代表和国家公职人员的权利。刑 法5 4 条规定的选举权和被选举权不包括国家机关、国有公司、企业、事业单位 和人民团体、村民委员会中的各种选举权和被选举权。理由如下： 2 2 21 宪法规范之视角 选举权和被选举权是宪法赋予公民的最基本，最重要的政治权利，刑法对宪 法赋予公民的选举权和被选举权的剥夺，应当以宪法的明确授权为依据。因此， 对选举权和被选举权剥夺，必须以宪法规范为基础，与宪法学上对选举权和被选 举权的理解保持一致。尽管选举这一形式用得很广，例如政党、社会团体、企事 业单位组织等等，都采用选举的形式产生自己的领导机构和领导人，但这些都属 6 在职人员同等学力硕士学位论文 于广义选举的范畴。宪法学论述的选举制度，“并不是广义的选举，而是指选举全 国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的原则，程序以及方式方法的总 和。- 1 1 4 l 2 2 2 2 刑法规范之视角 根据刑法第5 4 条规定，剥夺政治权利的内容包含剥夺担任国家机关职务 的权利与担任国有公司、企业，事业单位和人民团体领导职务的权利。被选举担 任国家机关职务的权利与担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的 权利应当被认为有机地包含在剥夺担任国家机关职务的权利与担任国有公司、企 业、事业单位和人民团体领导职务的权利这两项内容之中。因此，就刑法规范协 调性而言，选举权和被选举权应为狭义说所指的内容，不包括国家机关、国有公 司、企业、事业单位和人民团体中的选举权和被选举权。 2 2 2 3 国外立法之视角 在国外立法中，一般无剥夺犯罪人在各党派、社会团体、企业、事业单位的 选举权的规定。“前苏联的刑法典曾规定职业及其它团体之选举权和被选举权，为 剥夺权利刑的内容，但在后来也予以取消。” 1 5 1 综上所述，剥夺选举权与被选举的范围应为狭义说指的范围。但狭义说与村 民委员会组织法第1 2 条有矛盾，这一矛盾只能通过立法来完成，即修改村民 委员会组织法第1 2 条，剥夺政治权利的村民可以参与村民委员会选举，并能被 选举为村民委员会成员。因为村民委员会选举权与被选举权不属于政治权利。理 由如下：首先，从宪法逻辑结构来看 宪法第1 1 1 条有关城市居民和农村村民 直接民主的事项，是放在宪法第3 章有关国家机构的内容中予以规定的，居 民自治和村民自治形成的城市居民委员会和农村村民委员会，不是国家机构，但 又是介于国家机构与城市居民和农村村民之问的重要组织，所以放在国家机构一 章规定是合适的。这个规定强调的也是基层直接民主的方式而不是公民的某一项 具体政治权利。宪法中公民的政治权利应当仅限于第2 章的范围，否则就会出现 制宪者在宪法结构安排中的逻辑混乱问题。 1 6 l 其次，从村民委员会与居民委员会 的自治性质看。宪法第1 1 1 条规定：“城市和农村按居民居住地区设的居民委 员会和村民委员会是基层群众性自治组织。”基层群众性自治组织是个具有自治 性质的社会组织，从它与它所在基层行政区域内的国家机关的关系来看，基层群 众性自治组织独立于它所在基层行政区域内的国家机关，不是它们的下属或下级 组织。综上所述，不应剥夺政治权利的村民参与村民委员会选举。 剥夺选举权与被选举的范围应为狭义说指的范围，即各级人大代表的选举与 特定国家公职人员的选举。根据 代表法第1 1 条规定，特定国家公职人员包括 7 论我国瓷格刑的内容 全国人大常务委员会组成人员，中华人民共和国主席、副主席、中央军事委员会 主席，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长；县级以上地方各级人大常委 会的组成人员，人民政府领导成员，人民法院院长，人民检察院检察长以及上一 级人民代表大会代表；乡、民族乡、镇的人民政府领导成员。另外，根据代表 法第1 2 条规定，全国人大代表决定国务院组成人员和中央军事委员会副主席、 委员的人选。全国人大和省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大代表参 加表决通过本级人大各专门委员会组成人员的人选。至于国有企业等单位中职工 通过职工代表大会行使民主管理权利则不应包含在内。 2 3 剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利 关于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，理论界有存废 之争。此外，由于刑法与宪法都未对言论等六项自由的内涵作出解释，所以理论 界对其内涵有广义说与狭义说之争狭义说认为，言论等六项自由仅指政治性的 言论、出版、集会，结社、游行，示威的自由广义说认为，包括政治性的自由 与非政治性的自由。笔者认为，剥夺言论等六项自由的权利不合理，没有存在的 价值，再讨论剥夺言论等六项自由的内涵没有太多价值。 2 3 1 取消的必要性 2 3 1 1 宪法规范之视角 众所周知，宪法在整个法律体系中居于母法的地位，是制定各种普通法律的 依据，作为子法的刑法对宪法所赋予公民的各项基本权利的限制和剥夺，应以宪 法的明确授权或确认作为法律依据。如果刑法没有宪法的依据而限制或者剥夺公 民的权利，这就产生是否违反宪法的问题。 首先，这一规定违背了宪法第3 5 条的规定宪法在规定公民的基本权利 时，有的规定了需要剥夺该权利的例外情况例如：第3 4 条有关公民的选举权和 被选举权：中华人民共和国年满1 8 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、 家庭出身，都有选举权和被选举权；但是依照法律剥夺政治权利的人除外第3 7 条有关公民的人身自由权：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民 非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕等 等，宪法的这些条款为刑事诉讼法及相关法律作出限制或剥夺公民的这些权利的 规定提供了法律依据。然而，刑法对剥夺言论等六项自由是否有宪法依据? 宪 法第3 5 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示 威的自由”宪法规定公民该权利时没有任何例外的规定。这一规定没有任何限制 性条件，更没有规定公民的这一自由可以依照法律规定予以剥夺。这说明，公民 的这些自由是不可以剥夺的。在宪法没有做出例外规定情况下，刑法应无权作出 8 在职人员同等学力硕士学位论文 例外的规定。正如有学者所说，中华人民共和国劳动者有休息的权利。我们无法 设想有一部法律可以规定剥夺劳动者休息权利。l 1 宪法只规定了我国公民享有上 述权利，并未确认这些权利在一定条件下可以剥夺或限制。这就使刑法的规定缺 乏宪法依据，从而使人们产生子法可以任意剥夺母法赋予公民的权利的错觉。 其次，言论等六项自由不是政治权利，只是一种与政治有关的权利。t 1 6 l e 如 该学者指出：与政治有关的权利也可称为公民参与政治生活的权利，是比政治权 利更为广泛的概念政治生活的范围很广，对它的理解也很不统一，它可以包括 国家的政治生活、经济生活、社会生活和文化生活，也可以包括农村和城市的基 层群众自治，还可以包括国有企业、集体企业、事业单位的民主管理等。宪法总 纲中规定的些民主制度，宪法第3 5 条有关公民言论、出版、集会、结社、 游行、示威自由的规定，第4 1 条有关公民监督权的规定，第1 1 1 条有关基层群众 自治的规定，以及很多法律在相关方面的规定，实际都是公民参与政治生活的重 要手段，更恰当地应当称之为民主权利或者其他权利，即公民“当家作主”的权利。 之所以说言论等六项自由不是政治权利，是因为，这些权利都是十分“开放”的公 民基本权利，它不仅可以运用于政治活动中，还可以运用于其他经济、社会和文 化活动中，很难定性为政治权利，实际是“与政治有关的权利”。“政治”不是这一 权利的矛盾特殊性。此外，政治权利既然是由国家权力赋予的一种资格，也可以 由国家权力随时予以剥夺但是，对于公民行使言论、出版、集会、结社、游行、 示威的自由和权利，任何宪法和法律都不适宜实行事先的限制和剥夺，只适宜于 针对行为的违法事实，实行事后的追惩。宪法第3 5 条在规定公民的六大自由 时，就没有以但书的形式规定“依照法律规定被剥夺政治权利的人除外”。言论等 六项自由非但不是与选举权和被选举权并列的政治权利，相反，它们的实现还必 须以选举权与被选举权这一政治自由的实现为前提和基础。宪法有关公民这些自 由和权利的规定，绝不纯粹是公民的政治权利，这些权利既可以在政治生活中使 用，也完全可以在其他方面使用，是“与政治有关的权利”。刑法所剥夺的应当是 公民纯粹的政治权利，而不是可以用于政治生活的各种权利。 2 3 1 2 刑法规范之视角 刑法第7 8 条规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子， 在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，可以减刑，有 发明创造或重大技术革新的，或对国家和社会有其他重大贡献的，应当减刑。就 发明创造而言，根据我国的专利制度，必须以书面的方式实现技术信息的公开l 埔1 而要以书面的形式实现技术信息的公开就必须行使言论，出版自由。既然行使言 论、出版自由的权利而获得专利会成为应当减刑的条件，为何又在刑法中规定剥 夺这些权利呢? 因此，就刑法规范协调性而言，应取消剥夺言论等六项自由。 9 论我国资格刑的内容 2 3 1 3 其他法律规范之视角 社会团体登记管理条例中也仅规定正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑 事处罚不得是发起人和拟任为负责人，而无剥夺政治权利的人不得加入社会团体 的禁止性规定。 集会、游行、示威法中也没有规定被剥夺政治权利者不得参加 集会、游行、示威活动。集会、游行、示威法实施条例中也仅规定“被判刑罚 尚未执行完毕”的人员不得担任集会、游行、示威的负责人，而无剥夺政治权利的 人不得作为一般参加者参加集会、游行、示威的规定。 2 3 1 4 国外立法之视角 世界大部分国家的宪法与我国宪法规定相类似，对公民的选举权和被选举权 等都规定有可以剥夺的例外情况。而在规定公民的言论、出版、集会、结社、游 行、示威自由等权利时都没有任何例外的规定。有的国家甚至从正面规定不能剥 夺言论等自由的权利。如美国宪法修正案第1 条规定，国会不得制定剥夺人民的 言论自由、出版自由、和平集会以及向政府申冤请愿的权利。而法律明文规定在 一定条件下剥夺言论等六项自由，为我国所独有，外国立法中尚没有类似的规定。 2 3 1 5 实践冲突之视角 目前，我国大多数的监狱都办起了监内广播和狱内报纸，鼓励罪犯投稿。投 稿的对象既有未剥夺政治权利的罪犯，也有剥夺政治权利的罪犯。在审稿上主要 是对稿件的质量把关，那些剥夺政治权利的罪犯撰写的高质量的论文不仅没有限 制，反而对其鼓励。再则，监狱里经常组织罪犯进行学习讨论，特别是党和国家 政策出台的时候，在组织受刑入学习讨论过程中，就有可能对其国家政策、经济、 时事发表见解。0 9 1 综上所述，剥夺言论等六项自由造成了法律规范体系的混乱，在实践中形成 冲突更为重要的是，言论等六项自由不是政治权利，只是一种与政治有关的权 利。因此，取消剥夺言论等六项自由是必要的 2 3 2 取消的可行性 取消剥夺言论等六项自由不仅是必要的，在实践中也是可行的。言论如果是 好的，任何人都不应予以禁止，反动言论任何人也不准其自由散播。公民在行使 言论自由权利的时候，损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自 由权利，承担相应法律责任。出版事业由国家完全掌握，任何个人不论其是否剥 夺政治权利都不可以随便出版刊物，新闻出版条例以及大量的新闻出版法规的 颁布、施行正说明了这一点。集会、结社、游行、示威的自由，也都受到相应的 法律限制，任何人都不得例外。 不规定剥夺言论等六项自由，实践中不会出什么问题，规定了实践中也很难 在职人员同等学力硕士学位论文 执行。且在实际上，任何法律也根本无力去剥夺公民的这些自由和权利。比如， 就言论自由而言，除非剥夺公民的生命，就不能剥夺他的言论自由( 在战争年代， 共产党人在被敌人押赴刑场的途中，还会高呼“打倒反动派”、“打倒日本帝国主义， 和“共产党万岁”的口号) 。就集会、游行、示威自由而言，在某项游行示威活动中 如何去逐一辩别哪个是剥夺政治权利，不能参加游行的。就出版自由而言，笔者 寄送发表的文章，编辑从来没有考察过笔者是否享有政治权利，而只是考察论文 质量。如果剥夺政治权利，而文章又发表了，将有什么样的后果，法律没有对此 作出规定。如果违反了法律却不需要承担任何法律后果，那么这种法律是危险的。 我们知道，制定法律的目的之一就是使其对社会生活发生影响。可以说，法律缺 乏实际有效性甚至比没有法律的负面效果更大，因为徒具空文的法律将动摇公民 对法律的信任，进而导致法律权威的丧失。 那么，刑法作出剥夺公民宪法第3 5 条各项自由的规定是出于怎样的背景 呢? 对此，高铭暄先生的解释是，刑法中有关剥夺公民政治权利的规定，是从历 来的政策中总结出来的。1 9 7 9 年刑法关于剥夺宪法第3 5 条公民各项权 利的规定，与当时对待敌对分子的政策有关。当时对敌对分子的政策是，“只许他 规规矩矩，不许他乱说乱动”。其中的“乱说”被理解为言论自由，“乱动”被理解为 集会、结社、游行、示威等自由o 刑法有关剥夺 宪法第3 5 条公民权利的规 定就是从这一对敌政策中推导出来的。在阶级斗争扩大化的年代，人们对犯罪分 子的权利没有予以充分考虑，可以理解，但是在1 9 8 2 年宪法已有明确规定的 情况下，1 9 9 7 年修改后的刑法仍然保留1 9 7 9 年刑法的这一规定，就不 能不说是一个重大缺陷了。 上述情况表明，在修改刑法时删去“剥夺公民言论、出版、集会、结社、游行、 示威自由的权利”，已十分必要。 2 4 剥夺担任国家机关职务与国有公司等单位领导职务的权利 如前所述，为完善“剥夺担任国家机职务的权利”与“剥夺担任国有公司、企业、 事业单位和人民团体领导职务的权利”，学者提出了许多建议。具有代表性的建议 有以下三种：( j ) 剥夺担任特定职务的权利；( 2 ) 禁止担任公职；( 3 ) 剥夺担任国家公 务员的权利。 分析这三种建议，在称谓上变化很大，但是剥夺的权利内容没有发生多少改 变，总体上仍显不足。具体来说，“剥夺担任特定职务的权利”不足在于“特定职务一 这是2 0 0 5 年1 2 月l o 日在中国人民大学举行的。刑法学与宪法学的对话”学术研讨会上，高铭暄先生对 刑法有关剥夺公民政治权利的历史背景所作的解释，这段记录未经高铭喧先生本人审阅。摘自刘松山宪 法文本中的公民。政治权利”兼论刑法中的“剥夺政治权利” 载华东政法学院学报，2 0 0 6 年第2 期，第1 2 页。 1 1 论我国资格刑的内容 的范围不明确，这种不明确甚于现行法律规范“剥夺担任国家公务员的权利”， 根据该学者的观点，国家公务员包括立法、行政、司法、检察、军事机关中除工 勤人员的工作人员。此外，还包含国有公司中从事公务的人员。这显然与我国公 务员法规定公务员范围不一致。“禁止担任公职”不足之处类似“剥夺担任特定职务 的权利”，加之公职一词在我国不常使用。就连现代汉语词典中也没有这个词 语的解释。笔者认可对剥夺的权利内容不做根本性改变的观点。在剥夺的权利内 容没有多大改变的前提下，称谓是否改变关系不大。据此，笔者认为，不改变称 谓，但应根据我国社会发展的实际情况，明确相关概念的内涵与外延。对于“剥夺 担任人民团体领导职务的权利”，应予以取消。 2 4 1 剥夺担任国家机关职务的权利 如前所述，关于完善剥夺担任国家机关职务的权利，保留原有称谓，在刑 法总则第5 章中解释“国家机关”与“职务”，明确“国家机关”与“职务”的范围。 2 4 1 1 保留的合理性 把担任国家机关职务之权作为资格刑的内容，在世界许多国家的刑法中都有 类似的规定。新中国的刑事法律中，也一直都有该项内容。如有学者指出，国家 机关是人民民主专政的重要工具，担任国家机关职务是在代表国家行使权力。这 种权力的行使对于国家、社会和公民的利益关系重大。这就要求行使这权力的人 具备良好的政治素质，方能担此重任。而应当处以剥夺