（法学专业论文）完善我国创业投资法律体系的思考.pdf

完善我国创业投资法律体系的思考 摘要 创业投资是一种主要对尚处于创业期的未上市的且具有高成长性的新兴 企业主要是新兴高科技企业做长期股权投资旨在促进新技术成果尽快商 品化并通过所投资企业的资本增值来实现投资回报的一种投资方式创业投 资自其诞生以来由于其在推动科技产业化方面的巨大作用便迅速得到了世 界各国的认同发达国家经验表明在知识经济社会中创业投资能够加速科 技成果向生产力的转化带动整个产业结构的升级和社会经济的高速发展 尽管我国创业投资有了一定的发展但其前景却不容乐观调查显示我 国创业投资在经历了 2000 年的快速发展后发展速度和投资规模出现了不同程 度的下降外商投资创业投资企业在 2002 年后更是未新设一家创业投资发展 速度明显放缓民间资本参与热情受到伤害而导致积极性下降创业投资机构 投资欲望减弱导致这些现象发生的原因是多方面的其中法律环境的不完善 和相关的政策性障碍是制约创业投资包括外商投资创业投资领域发展的主要 原因 我国发展创业投资虽然陆续出台了一系列政策但还存在一些问题突出 表现为还没有制定一部专门调整创业投资法律关系的创业投资法与此同时 现有相关的法律法规条文也正制约着创业投资的发展包括调整创业投资企业 设立组织形式投资者变更法律关系的公司法及公司登记管理条例 和中华人民共和国合伙企业法制约创业投资资金来源的贷款通则保 险法商业银行法和养老基金条例等决定政策扶持力度的企业所 得税暂行条例实施细则和增值税暂行条例涉及公司上市交易的证券法 和股票发行与交易管理暂行条例等其中外商投资创业投资领域作为一 个新兴的行业其政策法律环境也经历了一个从无到有逐步完善发展的过程 2001年 9月原外经贸部科技部和国家工商管理总局依据合资经营企业法 合作经营企业法外资企业法和公司法联合颁布了关于设立外商 投资创业投资企业的暂行规定成为第一个专门规范外商投资创业投资企业管 理的部门规章2003 年 2 月原外经贸部科技部国家工商行政管理总局 国家税务总局和外汇管理局在关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定 完善我国创业投资法律体系的思考 的基础上对投资者的资格要求偏高缺乏税收外汇等方面的配套政策等问题 进行了修改联合颁布了外商投资创业投资企业管理规定目前在内资创 业投资企业没有出台专门规定的情况下外商投资创业投资企业管理规定在 关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定基础上进一步的修改完善对 外商投资创业投资企业的设立和登记出资及相关变更组织机构创业投资 管理企业经营管理审核与监管等问题做出了明确规定对我国创业投资领 域法律体系的整体发展起到了良好的示范作用 由于种种原因创业投资法律体系目前仍在一些重要问题上存在不足和缺 陷主要包括有限合伙组织形式法律体系有待完善创业投资主体多元化问 题尚未解决创业投资资金来源不畅税收优惠政策扶持力度不足内部激励 机制难以实施退出机制有待完善等 针对这些问题为进一步完善和发展我国创业投资领域法律体系本人认 为需要从创业投资行业整体立法的角度入手具体建议包括 从创业投资行业整体出发加紧制定修订和完善有关法律法规 加紧制定创业投资行业的根本法 努力完善创业投资主体组织形式的上位法 修改公司法规范公司制创业投资机构 修订金融法规拓宽创业投资资金来源 修改公司上市的有关规定完善退出机制 修改税法 完善保护知识产权的法律制度 随着创业投资领域法律体系的不断完善相信我国创业投资将会迎来新的发 展契机 完善我国创业投资法律体系的思考 the summary venture capital investments are long-term equity investments primarily in unlisted start-up enterprises with fine potential of growth (mainly emerging hi-tech enterprises) for the purpose of accelerating the commercialization of new technologies and realizing the return of investments through the capital increase of the enterprises. the experiences of developed countries show that, in knowledge economies, venture capital investments may speed up the transforming from technologies to productivities and power the upgrade of industrial structure and the fast growth of the economy. venture capital investments had been growing vigorously in our country. however, after year 2000, the growth of such investments quickly slowed down. the imperfect legal environment and related policies is one of the main obstacles in the development of venture capital investments, especially foreign invested venture capital investments. we have not enacted any law specialized in regulating and adjusting the legal relationships in venture capital investments, while the current laws and regulations are restricting its development in various aspects. 完善我国创业投资法律体系的思考 the development of venture capital investments is still facing some obstacles: the incomplete legal basis for the formation of limited liability partnerships; the unsettled issues related to the diversification of the principal of venture capital investments; the lack of the sources of capital; the need for the support of preferential policy in taxation, etc. from my point of view, to further perfect the legal system in the field of the investments of venture capital, we should focus on the general legislation for the whole industrial of venture capital investments. 完善我国创业投资法律体系的思考 致 谢 近半年来在李莘老师的严格要求和悉心指导下本人不仅顺利完成了论文撰 写更为重要的是通过论文撰写汲取了更多的专业及学术知识分析问题 研究问题解决问题的能力得到进一步提高在学术文章写作方面也收获甚多 对此学生甚为感激 本文撰写过程中得到了商务部外资司林哲莹先生科技部条件财务司李爱民 先生国家外汇局资本项目管理司刘漪女士对外经贸大学祁雪栋老师的大力 协助在此一并致谢此外还要特别感谢我的夫人张燕平对我的大力支持和 帮助 完善我国创业投资法律体系的思考 1 引言 自 1985 年中共中央国务院关于科学技术体制改革的决定第一 次提出对于变化迅速风险较大的高技术开发工作可以设立创业投 资给予支持以来随着社会主义市场经济体制改革的推进以及经济政 策等宏观经济环境的变化中国的创业投资历经实践探索逐步兴起 快速增长等 3 个阶段后于 2001 年步入调整阶段我国创业投资已经发 展到一定规模正成为促进我国经济发展的关键要素但是应该看到 我国创业投资的发展前景不容乐观面临多方面的法律性政策性障碍 因此本文拟在创业投资领域法律体系的完善和发展方面进行探讨为 创业投资的发展提出一些建议 完善我国创业投资法律体系的思考 2 正文 一创业投资概述 一创业投资的含义法律特征及运作模式 1含义 创业投资又称风险投资venture capital 1 从广义讲包括对一 切有意义的开拓性创业性经济活动的资金投放从狭义讲是一种主 要对尚处于创业期的未上市的且具有高成长性的新兴企业主要是新兴 高科技企业做长期股权投资旨在促进新技术成果尽快商品化并通 过所投资企业的资本增值来实现投资回报的一种投资方式目前大多 数学者及经济合作与发展组织oecd成员国均采用后一种理解 创业投资企业的投资对象一般为高新技术和有高成长性的企业而 且起初都是一些中小企业由于这些企业的创立者缺乏资金在企业的 创立和发展的不同的阶段需要有资金的支持在这类企业创立之初往往 仅有某些创新的技术或创新的商业构想企业成功与否往往具有很大的 不确定性也就是风险性投资者投入这些企业的股权的目的主要不 是获得股份分红而是在企业成长成熟后转让其股权以获得丰厚的赢 利并退出以便再投入其他风险企业这是创业投资与一般产业投资的 主要区别为减少投资的风险投资者一般要参与企业的一些经营管理 由于这类投资的特性及其特有的运作方式它们被称为创业投资或风险 投资 2法律特征 创业投资作为一种投资方式主要有以下基本特征 1投资对象多为处于创业期的中小型企业且多为高新技术企业 投资期限至少在 3 至 5 年以上投资方式一般为股权投资通常占被投 资企业 15%至 20%的股权而不要求取得控股权也不需要任何担保或 抵押投资决策建立在高度专业化和程序化的基础之上创业投资人一 1 很多人将创业投资称为风险投资 由于风险投资容易使人误解人们一听是风险投资便望而 却步因而本人不赞成使用“风险投资”的概念 完善我国创业投资法律体系的思考 3 般积极参与被投资企业的经营管理提供增值服务由于投资目的是追 求超额回报当被投资企业增值后创业投资人会通过上市收购兼并 或其他股权转让方式撤出资本实现增值 2创业投资有以下几个要素 创业资本指由专业投资人提供的投向快速成长并具有很大升值潜 力的新兴公司的一种资本其来源因时因国而异 创业投资人即进行创业投资的主体具体可分为四类第一类是 创业资本家他们不经过资本托管公司如创业投资公司而独立操作 自有资金投资创业资本家在判断是否投资时反映比较迅速但投资规 模往往不大第二类是创业投资公司这是最大的创业投资人在美国 由创业投资公司提供的创业资本占全部创业资本的 60%以上创业投资 基金大多通过创业投资公司进行投资一家创业投资公司往往同时管理 几家创业投资基金第三类是产业附属投资公司其往往是一些非金融 性实业公司下属的独立的创业投资机构代表母公司的利益进行投资 主要将资金投向一些特定的行业第四类是天使投资人其通常是创业 企业家的朋友亲戚或商业伙伴由于他们对该企业家的能力和创意深 信不疑因而愿意在业务远未开展起来之前就向该企业家投入大笔资金 大部分天使投资人只投资少许几次 投资期限作为股权投资的一种创业投资的期限一般较长其中 创业期风险投资通常在 7 至 10 年内进入成熟期而后续投资大多只有几 年的期限 投资对象主要是高新技术企业但不局限于高科技企业深受创 业投资青睐的不是高科技本身而是其所能带来的巨大利润因而任何 一个企业只要能赚到高额利润都是潜在的投资对象不同国家同 一国家在不同时期投资于高新技术的具体产业各不相同 投资方式从投资性质看创业投资的方式主要有三种一是直接 投资即投资人直接把创业资本投入被投资企业购买后者的股权二 是提供贷款或提供贷款担保三是提供一部分贷款或担保资金同时投 入一部分创业资本购买被投资企业的股权 3运作模式 完善我国创业投资法律体系的思考 4 创业投资企业在创业投资的运作中通常有着严格的程序和明确的标 准 1投资项目的产生筛选及可行性研究 在通常情况下项目来源的主要渠道包括与企业家的直接联系 其他创业投资机构投资银行及其他金融机构高等院校研究所政 府机构 经纪人 律师及会计师等的推荐 项目筛选呈金字塔结构 每 10000 份投资建议书和投资报告中仅有 1%左右最终获得创业投资企业的投 资 不同的创业投资企业有不同的筛选标准但构成一家企业筛选标准 的内容一般包括以下几个方面 投资产业一般以高新技术产业为投资重点具体为信息技术产业 和生物技术产业两大类创业投资人通常会选择所熟悉的行业进行投资 投资项目发展阶段企业成长通常分为种子期创业期扩张期和 成熟期四个阶段投入到各阶段的创业资本分别称为种子资金创业资 金扩张资金和美化资金不同的公司选择的投资阶段有不同的偏好 投资规模不同的创业投资机构对投资规模的要求有所不同但其 共同点是他们既不会把所有资本投入到一个或极少数几个投资项目中 也不愿把投资过多分散于大量小额的交易之中通常将单个被投资对象 的投资额限制在可供其投资资本总额的 10%左右 被投资企业的区位特点被投资企业的地理位置和人才信息条件构 成了其自身的区位特点通常认为人才集中配套工业齐备地处信 息中心和交通中心的被投资企业具有最佳的风险投资环境 创业投资项目通过初步筛选后创业投资人即对这 10%的项目展开 尽职调查调查内容包括目标企业现状成功前景及其管理层的状况 一般需要数月时间在尽职调查过程中创业投资人采用一定的评价指 标体系来判定投资的收益和风险在大量指标中管理层素质构成创业 投资人决策的首选依据其次是产品市场增长和投资回报率在美国 创业投资界多年的经验是我们宁愿投给第一流的人第二流的项目也 不要投给第一流的项目第二流的人 投资人在作创业投资决策时往往依据三条基本原则这三条定律是 完善我国创业投资法律体系的思考 5 第一定律决不选取超过两个风险以上的项目项目常见风险有五 个即研究发展的风险生产产品的风险市场的风险管理的风险和 成长的风险 第二定律v=p*s*ev 代表总的考核值p 代表产品的市场大小 s代表产品服务或技术的独特性e代表管理队伍的素质 第三定律投资 p 值最大的项目即在风险和收益相同的情况下 创业投资人更愿意投资产品市场更大的项目 2交易结构设计 创业投资人在选中投资企业之后便开始与目标企业商谈具体的投 资事项包括金融工具设计交易定价和股权安排治理结构安排 统称为交易结构安排 金融工具设计指安排何种金融工具或金融工具组合将创业投资投向 被投资企业一种是纯债务安排即创业资本以债权投资形式进入被投 资企业另一种是纯普通股安排即创业投资人用创业资本购买被投资 企业的普通股更常见的是几种综合债权股权甚至期权的混合安排 通常有关金融工具设计的最常见的几种金融工具是优先股可转换债 和附购股权债2 股权安排与交易定价是交易结构设计的重要环节股权安排是要确 定创业投资人在被投资企业全部股权中所占的份额确定股权份额的方 法通常是现金流量折现法即通过将预测的被投资企业未来的现金流折 现的办法确定其在未来某个时点的价值然后在考虑创业投资额规模的 前提下按照双方认可的回报率来确定被投资企业原有股东的权益份额和 风险投资人应占的股权比例交易定价同样是在协商中易引起争议的方 面只有当期望收益率能够补偿所预见的风险时创业投资人才会接受 这一定价 治理结构安排指通过一定的制度安排来协调创业投资人和被投资 企业管理层之间的关系以防止管理层以创业投资人的损失为代价来谋求 自身利益的最大化在西方治理结构安排主要依赖于两种机制一是 2指在风险投资以债权资本形式进入被投资企业的同时 被投资企业同时给予风险投资人一项长期 选择即允许风险投资人在未来按某一特定价格买进既定数量的股票 完善我国创业投资法律体系的思考 6 激励机制即给企业管理层一定的股权或期权对其加以收买如允 许管理层在实现未来经营目标时按照事先约定的较低的价格或无偿增持 股份另一种是约束机制即通过对被投资企业经营管理的监督控制来 迫使管理层尽力去增进企业和股票价值从而使创业投资人的期望 收益得以实现在治理结构安排中创业投资人通常运用董事会席位 表决权分配控制追加投资和管理层雇佣条款等办法来构筑针对被投资 企业管理层的约束机制 3协议条款与增值服务 在交易结构设计完成后创业投资人和企业家将签署创业投资协议 协议的主要条款一般包括 项目的股权分配与投资额作为投融资工具所使用的证券类型和构 成风险资本到位的时间安排与检查标准投资期限转让权偿付协 议与投资退出被投资企业治理结构安排包括管理层企业家工资 董事会席位安排重大决策权及表决权分配及管理层雇佣条款等管理 层的声明和保证即企业家需要为业务计划中包含的财务数据提供证据 肯定盟约与否定盟约3 投资协议签署后创业投资企业按协议向目标企业投资此后创业 投资企业除了监控目标企业外还向其投资企业提供一系列咨询顾问服 务统称为增值服务目的在于在尽可能短的时间内使企业快速增值 增值服务大致包括经营服务网络形象道义支持综合商务知识和 纪律等六个方面增值服务并非是对企业具体业务的介入 4投资退出 创业投资的最后阶段是投资退出投资退出可以达到收回原有投资 实现投资收益的目的从而完成一次创业投资过程 创业投资通常有三种最基本的退出方式即公开上市收购和兼并 执行偿付协议 偿付协议是一种用以帮助投资人把其对创业企业的投资变现的一项 和约保证在企业家和投资人签订的创业投资协议中通常表现为某些条 3前者是指对企业家在风险投资期内应该从事哪些行为的约定 后者是对企业家在风险投资期内不 得从事哪些行为的约定 完善我国创业投资法律体系的思考 7 款使用偿付协议在创业投资中是很普遍的由于事实上很多创业投资 并不象创业企业家预计的那么成功因此对创业投资人而言签订和执行 偿付协议就变得非常重要偿付协议一般包括以下内容回购条款按 该条款创业投资人可以强迫被投资企业按议定的价格回购投资人手中的 股份买卖契约创业投资人可强迫被投资企业管理层或者回购投资人 股份或者将其股份卖给投资人此外任何有助于风险投资人更容易地 收回投资的协议都可构成偿付协议的一部分由于执行偿付协议是在创 业投资不成功时投资人的一种退出方式因而无论对创业投资公司还是 对目标企业而言都是不愿看到的结果 公开上市是创业投资者退出投资的优先考虑方式在国外可供上市 的股票市场有两类其一是纽约证券交易所香港联交所等有着较高上 市标准的股票市场被称为主板市场其二是与主板市场相对应的二 板市场如美国那斯达克 nasdaq英国的 alm 新加坡的 sesdaq 等其上市条件较为宽松上市规模相对偏小适合于新兴中小企业 是创业投资退出机制的一个重要组成部分在美国过去的 25 年中大约 有 3000 家得到创业资本支持的公司挂牌上市一般来说公开上市对创 业投资人和目标企业来讲都最为有利可图但其缺点是持有期较长受 益者较多 通过兼并收购撤出投资通常是指创业投资人通过由另一家企业兼并 收购被投资企业或由被投资企业收购另一家企业的办法来使投资退出原 被投资企业的一种方式理论上讲对创业投资人而言只要将被投资 企业出售或被兼并后其资本收益的折现率比被投资企业仍保持独立存在 时的折现率高则通过兼并收购撤出投资就是合算的当然出售或兼 并决策还要考虑被投资企业预测的增长率市盈率新增融资成本适 当的折现因子以及协议转让被市场接受的程度等等 二创业投资的主要作用 创业投资自其诞生以来由于其在推动科技产业化方面的巨大作用 便迅速得到了世界各国的认同发达国家经验表明在知识经济社会中 创业投资能够加速科技成果向生产力的转化带动整个产业结构的升级 完善我国创业投资法律体系的思考 8 和社会经济的高速发展中国人民大学风险投资研究中心主任刘曼红教 授因主持编写风险投资创新与金融一书接受采访时就曾经形象 地将创业投资喻为“经济增长发动机” 创业资本主要投入于软件信息 业通讯医疗器械电脑及其边缘产业生物科技半导体设备电 子仪器等高科技产业实践证明创业投资有效地促进了世界各国高科 技产业的发展当今世界的许多著名公司如英特尔微软苹果电脑 lotus康柏美国基因工程公司等无一不是依靠创业资本成长壮大 起来的创业投资对于人类科技进步所起的作用正如一位美国经济学 家所描述的那样创业投资对可编程计算机晶体管和 dna 这三项本世 纪最重大的科学发现的最终商业化均起了致关重要的作用正是科学发 现企业家才能和创业投资这三个关键因素促进了新兴产业的出现并 导致社会变革 创业投资机制对产业结构调整的一般影响具体表现在 创业投资机制促进高科技产业的发展从而带动产业结构的战略性 调整创业投资机制可以为高新技术产业提供资本支持推动高新技术 产业的推广和应用而高新技术产业的推广和应用又可以渗透到相关产 业中从而带动整个产业结构的调整 创业投资催生新产业的产生与发展创业投资机制可以为高新技术 产业提供服务和帮助从而延伸和拓展产业链条催生一系列新型产业 的发展从而提高一国产业结构升级换代的能力 创业投资加快高新技术产业的发展从而促进高新技术产业改造传 统产业 三国际创业投资发展概况 创业投资起源于 19世纪的末期当时美国一些私人银行通过对钢铁 石油和铁路等新兴行业投资获得了高额回报创业投资由原来的分散 混乱的状况变为一个系统的产业是从 1946 年开始在美国发展起来的普 遍认为其产生标志是二战后美国哈佛大学教授乔治.多威特和一批新英格 兰地区的企业家筹建的美国研究与发展公司ard的成立1957 年 该公司以 7 万美元投资于美国数据设备公司普通股14 年后获得了 469 完善我国创业投资法律体系的思考 9 亿美元的回报美国研究开发公司的成功被斯坦福大学等机构加以借鉴 和推广从而造就了闻名全球的美国硅谷然而创业投资的真正兴 起是从 70 年代后半期开始的1973 年全美风险投资协会宣告成立为美 国创业投资业的蓬勃发展注入了新的活力1978年以后的 20 多年美国的 创业投资年均发展增速达到两位数以上使美国成为目前世界上最大 机制最完善的创业投资市场 美国 1975年创业投资额只有 14亿美元 1985 年却达到了 115亿美元1998年达到创纪录的 143亿美元截至 2000 年4 美国共有创业投资企业 1000 多家年均创业投资额达 400 亿美元2000 年当年创业资本总额达到 1048 亿美元美国“二板”nasdaq 的证券市场市 值超过伦敦和东京位居世界第二 既美国之后以英国为首的欧洲国家也在 20 世纪 70 年代末80 年 代初纷纷建立起本国的创业投资产业2000 年创业投资资本额达 310 亿 欧元此外日本以色列台湾香港等国家和地区的创业投资产业 也已建立并对全球创业投资市场产生了一定的影响英国 1979 年创业投 资额为 8亿英镑到 1994年迅速增加到 20.74亿英镑1995年接近 25 亿 英镑加拿大第一家创业投资公司成立于 1952 年而后以 1500 万加元 左右的投资规模缓慢向前发展到了 80 年代随着信息技术生物技术 和新材料技术的兴起创业投资业也迅猛发展1988 年投资额增长到 25 亿加元目前达 50亿加元日本 1996年已有创业投资机构 100多家投 资规模达到 150 亿日元以上法国和德国的创业投资起步相对较晚发 展于 80年代后期法国 1990年投资额达 35亿法币而德国目前仅有 1.8 亿马克较其他欧美国家相对落后随着新技术的发展和政府管制的放 松其他国家和地区如亚洲新兴工业化国家以色列和澳大利亚的创 业投资业也有相当程度的发展韩国通过实施中小企业创立支持法案 和新技术财政资助条例创业投资公司已发展到 60 多家创业资本 总额已达到 10 亿美元新加坡通过实施 10 年免税政策创业资本总额 也于 1995年达到 7 亿美元其他如以色列1997 年创业投资规模为 8 亿 美元澳大利亚 1996年创业投资额为 15亿美元 4 普遍认为 2000 年创业投资达到一个顶峰 此后市场转入调整期 完善我国创业投资法律体系的思考 10 四我国创业投资机构发展概况 1总体情况 1994年以前我国的创业投资机构数量和创业资本数量都很少 从1994 年我国推进市场经济改革至今我国创业投资机构的发展经历了探索 期1994-1996年兴起期1997-1998年快速增长期1999-2000 年和调整期2001年以来四个阶段截至 2002 年底全国共有 各类创业投资机构约 300 家左右5主要分布在北京上海和深圳管理 创业投资资本近 600 亿元人民币6从资本来源看除财政拨款和国有独 资企业的资金外股份有限公司有限责任公司和个人资金已大量进入 创业投资资本市场这些非政府机构和外资独资或合资机构投资已达到 了全部创业投资资本总额的 47%截至 2002 年底创业投资机构已投资 了近 2000个项目其中投资于高新技术企业的占全部投资的 85%左右7 2外资进入情况 90 年代初国际风险资本开始进入中国市场虽然只有短短十几年的 历史却在很大程度上弥补了我国创业投资资本的缺乏支持了我国高 科技产业的发展最早进人中国市场的创业投资机构是美国著名的创业 投资公司 idg(international data group)1999 年以后我国出现了少数 合资创业投资机构其中多为管理公司境外合作者多为台资港资背 景8据中国青年报报道中国人民大学风险投资研究中心主任刘曼 红教授说外国的风险投资来华投资虽然很多但大多数为公司型风险 投资机构从 2003 年下半年开始传统的或主流风险投资公司开始进入 中国9从目前的情况看国际风险资本在中国投资的分布主要集中在深 圳北京上海天津等地主要集中在东部地区与这些地区经济较 5 由于目前中国没有统一的创业投资机构衡量标准 各地规则又不一致因此要确定一个机构是 不是创业投资机构并不容易此数据依据以下两个原则来界定有效调查创业投资机构第一 以创业投资或高技术投资为主营业务的投资公司基金或投资管理公司第二所管理的创业 资本超过 1500 万元人民币 6 数据来源于科技部 关于进一步完善我国创业投资体系建设意见的报告2003 年 9 月 3 日 7 数据来源于科技部 关于进一步完善我国创业投资体系建设意见的报告2003 年 9 月 3 日 8 根据商务部外资司 外商投资统计管理系统软件数据分析 9 其中最具代表性的是成立于 2001 年 2 月的软银亚洲信息基础投资基金 soft bank asia infrastructure fund以下简称软银亚洲是日本软银公司与美国思科战略合作的结果10.5 亿 美元资金来自思科第一期资金为 4 亿美元主要投资领域为亚太区的宽带无线通讯有线电 视网等 完善我国创业投资法律体系的思考 11 发达高新技术企业发展较快以及整体区域投资法律环境息息相关 尽管我国创业投资有了一定的发展但其前景却不容乐观调查显 示我国创业投资在经历了 2000 年的快速发展后发展速度和投资规模 出现了不同程度的下降创业投资发展速度明显放缓民间资本参与热 情受到伤害而导致积极性下降创业投资机构投资欲望减弱导致这些 现象发生的原因是多方面的但我认为其中法律环境的不完善和相关 的政策性障碍是制约创业投资领域发展的主要原因本文拟从法律层面 上对创业投资领域的有关问题进行简要分析以期提出进一步的建议 二我国创业投资领域的法律环境 一政策法规发展情况 1内资创业投资法律体系 我国的创业投资最早萌发于 80 年代初当时全球正处在一场新技术 革命时代太平洋彼岸的美国“硅谷”以及创业投资对新技术革命的推动 作用已经映入国人的眼帘恰在这时1985 年出台的中共中央关于 科学技术体制改革的决定首次指出“对于变化迅速风险较大的高技术 开发工作可以设立创业投资给予支持”这样创业投资在中国发展就有 了政策上的依据和保证同年 9 月国务院批准成立了我国第一家创业 投资公司一一中国新技术创业投资公司这是一家专营创业投资的全国 性金融机构据此一些地方政府开始了有关创业投资的探索与尝试 1991 年国务院在国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定 10 中指出“有关部门可以在高新技术产业开发区建立风险投资基金用于 风险较大的高新技术产业开发条件成熟的高新技术开发区可创办风险 投资公司”11这标志着创业投资在我国已受到政府的高度重视 但由于 缺少相应的体制支持和机制环境从 80 年代初到 90 年代中期我国创 业投资还处于起步阶段发展非常缓慢 对创业投资进行考察调研和尝试的浪潮来自于 1995年国务院关 于加速科技进步的决定和 1996 年国务院关于九五期间我国科技体制 10 1991 年 3 月 6 日国务院批准 1991 年 3 月 15 日国家科委发布 11 国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定第 6 条第 3 款 完善我国创业投资法律体系的思考 12 改革的决定中对科技创业投资的再次强调同年中华人民共和国促 进科技成果转化法 12的颁布实施 对我国创业投资的发展更是起到了积 极的推动和促进作用该法第 21 条13以法律条文的形式对我国的创业投 资加以规定该法第 24 条规定国家鼓励设立科技成果转化基金或者风险 基金在此后的两年中各种创业投资公司咨询公司等大量涌现据 有关资料全国 22 个省市已创办的各类科技信托公司科技创业投资和 科技信用社就达 80 多家具备了 35 亿元的投资能力同时各地方政府 对设立创业投资均出台了一系列的优惠政策和保障措施创业投资在我 国出现了“星星之火”的良好势头 1998 年随着知识经济对我国的冲击和影响越来越多的有识之士 意识到发展我国的创业投资对我国经济发展的作用在 1998 年 3 月的全 国人大政协“两会”上民建中央提出的关于尽快发展我国风险投资 事业的提案被列为“一号提案” 其内容包括应该制定创业投资法 1999 年 8 月全国技术创新大会的召开以及中共中央国务院关于加 强技术创新发展高科技实现产业化的决定 14的贯彻实施 进一步指 出要培育有利于高新技术产业发展的资本市场逐步建立创业投资机制 发展创业投资公司和创业投资基金建立创业投资撤出机制加大对成 长中的高新技术企业的支持力度引进和培养风险管理人才加速制定 相关政策法规规范创业投资的市场行为优先支持有条件的高新技术 企业进入国内和国际资本市场使全国上下对新的科技革命带来的严峻 挑战和难得机遇有了更深刻的认识 1999 年国务院下发关于建立风险投资机制的若干意见 15 使我 国创业投资事业开始步入健康发展的轨道 此外各地也相继出台了一些鼓励创业投资发展的地方性法规例 12 1996 年 5 月 15 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1996 年 5 月 15 日 中华人民共和国主席令第 68 号公布 自 1996 年 10 月 1 日起施行 13具体条文为 国家财政用于科学技术固定资产投资和技术改造的经费应当有一定比例用于 科技成果转化科技成果转化的国家财政经费主要用于科技成果转化的引导资金贷款贴息 补助资金和风险投资以及其他促进科技成果转化的资金用途 14 中发199914 号 1999 年 8 月 20 日 15 国办发1999105 号 科技部国家计委国家经贸委财政部人民银行税务总局证监 会1999 年 11 月 16 日 完善我国创业投资法律体系的思考 13 如北京市 2000年颁布了中关村科技园区条例 16 深圳市制定了深 圳市创业资本投资高新技术产业暂行规定 17 天津市出台了天津经济 技术开发区促进高新技术产业发展的暂行规定 18等 由此可见我国发展创业投资的政策是十分明确的在实践中也取 得了成效 2外资创业投资法律体系 我国发展创业投资一个现实的捷径就是借鉴国外的先进经验 充分吸收国际资本进入我国创业投资市场同时加强立法努力为外商 投资创业投资领域创造一个较好的外部法律环境 外商投资创业投资领域作为一个新兴的行业其政策法律环境也经 历了一个从无到有逐步完善发展的过程 我国外商投资企业设立实行审批制目前企业设立审批的根本依 据是合资经营企业法 19及其实施条例20 合作经营企业法 21及其实 施细则22外资企业法 23及其实施细则24 这三个法律作为公司法 的特殊法和由其引申发展出的一系列条例法规共同组成了对外商 投资企业的设立经营管理等相对独立完整的外商投资法律法规体系 同时外商投资企业设立又按照不同的行业有具体的要求指导外 商投资方向规定 25和 外商投资产业指导目录 26将外商投资企业所涉 及行业分为鼓励类允许类限制类和禁止类四大类其中未列明的 行业统一划为允许类创业投资并未在其中列出因此被视为允许类 16 2000 年 12 月 8 日北京市第十一届人民代表大会常务委员会第 23 次会议通过 17 2000 年 10 月 11 日深圳市人民政府令第 96 号发布 18 2001 年 12 月 6 日经天津经济技术开发区管理委员会第 23 次主任会议通过 自 2001 年 12 月 12 日起实施 19 1979 年 7 月 1 日第 5 届全国人大第二次会议通过 1990 年 4 月 4 日第 7 届全国人大第三次会议 修订2001 年 3 月 15 日第 9 届全国人大第四次会议再修订 20 1983 年 9 月 20 日国务院发布 1986 年 1 月 15 日1987 年 12 月 21 日国务院修订根据 2001 年 7 月 22 日国务院关于修改中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例的决定修订 21 1988 年 4 月 13 日第七届全国人民代表大会第一次会议通过 根据 2000 年 10 月 31 日全国人大 常委会第 18 次会议关于修改中华人民共和国中外合作经营企业法的决定修正 22 1995 年 8 月 7 日国务院批准 1995 年 9 月 4 日原对外贸易经济合作部令第 6 号发布 23 1986 年 4 月 12 日第 6 届全国人民代表大会第四次会议通过 根据 2000 年 10 月 31 日第 9 届全 国人大常委会第十八次会议关于修改中华人民共和国外资企业法的决定修正 24 1990 年 10 月 28 日国务院批准 1990 年 12 月 12 日原对外经济贸易部发布根据 2001 年 4 月 12 日国务院关于修改的决定修订 25 国务院令2002第 346 号 26 原国家发展计划委员会 原国家经济贸易委员会原对外贸易经济合作部令2002第 21 号 完善我国创业投资法律体系的思考 14 各地原外经贸主管部门也是据此在 90 年代批准设立了一批外商投资创业 投资企业 2001 年 9 月原外经贸部科技部和国家工商管理总局依据合资 经营企业法合作经营企业法外资企业法和公司法联合颁 布了关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定 27 成为第一个专门 规范外商投资创业投资企业管理的部门规章 2003 年 2 月原外经贸部科技部国家工商行政管理总局国家 税务总局和外汇管理局在关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定 的基础上对投资者的资格要求偏高缺乏税收外汇等方面的配套政策 等问题进行了修改联合颁布了外商投资创业投资企业管理规定 28 二法律环境 我国发展创业投资虽然陆续出台了一系列政策但还存在一些问题 突出表现为还没有制定一部专门调整创业投资法律关系的创业投资 法与此同时现有相关的法律法规条文也正制约着创业投资的发展 包括调整创业投资企业设立组织形式投资者变更法律关系的中华 人民共和国公司法及公司登记管理条例和中华人民共和国合伙 企业法制约创业投资资金来源的贷款通则保险法商业银行 法和养老基金管理条例等决定政策扶持力度的企业所得税暂 行条例实施细则和增值税暂行条例涉及公司退出机制主要手段之 一上市交易的证券法和股票发行与交易管理暂行条例等此 外外商投资进入我创业投资领域除受上述法律法规约束外还要在 符合外商投资法律法规的基本框架下运行 具体表现在 1企业法方面 1关于企业组织形式 目前我国的内资创业投资公司基本上都采取公司制的组织形式 并且绝大部分都是由政府出资设立的这是由我国国情所决定的因为 27 原对外贸易经济合作部 科学技术部国家工商行政管理总局令2001第 4 号 28 2003 年 2 月 18 日 原对外贸易经济合作部 科学技术部国家工商行政管理总局国家税务总 局国家外汇管理局联合发布 完善我国创业投资法律体系的思考 15 在发展创业投资的初期只能由政府出资加以推动而其组织形式则由公 司法所限制我国于 1993 年颁布的公司法只规定了有限责任公司 和股份有限公司两种组织形式29有限责任公司和股份有限公司因均采取 有限责任制不适应在高商业风险情况下的责任负担原则无法从制度 层面上推动创业投资机制的高效运作从国外的经验看创业投资公司 的组织形式有投资公司信托投资公司和有限合伙企业等其中有限合 伙企业是最佳组织形式在采用有限合伙制的企业中少数掌握广泛专 业知识的创业投资家作为普通合伙人对内管理企业对外承担无限责任 在承担高风险的同时也享受高回报能够有效地激发其工作热情大多 数提供创业投资金绝大部分的投资者作为有限合伙人对内不参与管理 对外承担有限责任亦可以获得相对稳定的回报从而保证了创业投资 资金的来源当然我国制定的公司法鉴于当时的社会经济状况 没有规定有限合伙企业1997 年颁布的中华人民共和国合伙企业法 30 还是没有规定有限合伙企业这一组织形式并且该法规定“合伙企业对 其债务应先以其全部财产进行清偿合伙企业财产不足清偿到期债务 的各合伙人应当承担无限连带责任”31这一对一般合伙企业的重要规 定正成为发展有限合伙这一创业投资组织形式的法律制约因素 在这一问题上外商投资创业投资企业则突破了公司法和合 伙企业法的法律障碍以中华人民共和国中外合作经营企业法实施 细则第九章关于不具有法人资格的合作企业的特别规定为上位法 依据在外商投资创业投资企业管理规定中对外商投资创业投资企 业采取非法人的合作形式做出了明确规定32进一步明确了非法人制创业 投资企业的法律地位这一规定在目前的公司法合伙企业法和 中外合作经营企业法中找到了一个折中的方案既引入了国外成熟 的创业投资机制肯定了非法人企业的优越性又不违背现行法律关于 29 详见 中华人民共和国公司法第 2 条此次国务院关于提请审议中华人民共和国公司法修 订草案的议案中仍未能就此问题有所突破 30 1997 年 2 月 23 日第八届人大常委会第 24 次会议通过 同年 8 月 1 日起实施 31 详见 中华人民共和国合伙企业法第 39 条 32 外商投资创业投资企业管理规定第四条规定创投企业可以采取非法人制组织形式也可 以采取公司制组织形式采取非法人制组织形式的创投企业的投资者对创投企业的债务承担连带 责任非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以 清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任其他投资者以其认缴的出资额为限承担 完善我国创业投资法律体系的思考 16 合伙企业公司组织形式的规定而是采取了一种类似于有限合伙的非 法人性质的合作企业形式 实践中第一家经商务部批准设立的中外合作非法人创业投资企业 赛富成长基金天津创业投资企业在经批准办理工商登记手续时还遇 到了小小的难题一方面名称不能直接叫做创业投资基金而被迫 取名为创业投资企业另一方面因为工商行政管理部门此前没有遇到 专门的非法人企业的登记先例从而在不得以的情况下领取了法人 企业营业执照 2关于企业设立注册资本 根据我国公司法和 1994 年公司登记管理条例的规定公司 的注册资本是全体出资者股东投入公司的实缴出资之和是经公司 登记机关登记的全体股东实缴出资以货币数额表示的资本总额也是股 东对公司享有股东权益和承担有限责任的依据没有注册资本或注册资 本不到最低限额公司就不能取得法人资格不能成为民事法律主体 股东未按照公司章程的规定缴纳所认缴的出资的应当承担违约责任 这一法律规定使创业投资公司的风险资本运作陷入两难境地在国外 高科技企业多采用授权资本制或承诺资本制即在创业投资过程中按 照创业投资当事人的协议与企业发展的实际需要创业投资资金按照承 诺分期分批投入而我国公司法和公司登记管理条例要求高科 技企业在设立的时候一次缴纳足额出资资本对于传统企业很有必要 但不符合高科技企业的发展规律往往会造成创业投资资金的大量沉淀 进而形成资金的浪费加大对创业者的压力甚至增大了引发资金管理 者的道德风险的机会 由于外商投资法律体系的相对独立外商投资创业投资领域在资金 进入方面也给予了非法人创业投资企业一定的灵活性允许投资者在约 定投资期限后可以根据创业投资进度分期向非法人创业投资企业注入认 缴资本最长不得超过 5 年各期投入资本额由非法人创业投资企业自 主制定此规定比现行外商投资分期出资最长出资期限不超过 3 年的规 定有所放宽 责任 完善我国创业投资法律体系的思考 17 3关于企业设立条件 对于有限责任公司而言公司法对股东人数作了如下限制有 限责任公司由 2 个以上 50 个以下股东共同出资成立 33这里对股东人数 规定了上限而50 个股东的上限显然不足以为创业投资公司筹集大 量的创业投资资金创业投资资金的筹集需要更多的股东参与对于股 份有限公司而言虽然在股东人数上尚未规定上限但是却对发起人认 购的股份作了如下限制以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认 购的股份不得少于公司股份总数的 35其余股份应向社会募集 34事 实上在国外发起成立创业投资公司的大多为专业性人才他们组建创 业投资公司主要是为创业投资公司提供专业化的管理并不是也不可能 是创业投资资金的主要提供者公司法对于创业投资公司发起人应认 购股份的规定未免过高 在企业设立条件上外商投资企业比内资企业相对严格一方面因 为我国吸收外资目前仍坚持审批制的