（民商法学专业论文）违约责任与侵权责任竞合研究.pdf

山东人学顾士学位论文 摘要 在民法领域中，民事违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，我国民法通则 专设“民事责任”一章，就两类责任分别做出了规定，但民事关系的复杂性和民事违法 行为的多重性，常使这两类责任发生竞合的现象。解决侵权责任和违约责任的竞合，是 各国民法对多重性违法行为作出承认和解决时首先需要考虑的问题。在实践中，面对所 出现的违法行为，人们要做的只是一道单项选择题：不法行为人要么承担违约责任，要 么承担侵权责任，非此即彼。 但现实出现的具体行为却不可能完全按照教科书上所限定的类别划分，尽管违约行 为和侵权行为、违约责任与侵权责任的分类已被证明足够严谨并确实能将实际发生的违 法行为大致包罗进去。 违法行为的具体形态是不以立法者的意志为转移的。因此，解决责任竞合问题，显 然不能以从法律上加以禁止为办法。本文所指的违约责任与侵权责任竞合是指行为人实 施的某一不法行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任和侵权责任的构 成要件，导致了法律上违约责任与侵权责任同时产生进而涉及法律适用问题的一种法律 现象。这种民事责任性质的难以认定，给当事人利用法律手段维护自身合法权益以及司 法工作实践造成很大的难度。 我国合同法第1 2 2 条对此规定为“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、 财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求 其承担侵权责任”。其处理方式是允许受害人择一行使请求权。但这一处理方式存在诸 多不足，因此，我认为在对责任竞合进行处理时，应不拘于传统观点对责任竞合所作的 处理，应对合同法进行必要的修改，以求对责任竞合作出妥当的处理。 基于此，笔者从违约责任与侵权责任竞合产生的原因出发，比较、分析各种典型学 说和解决办法，希望并对我国立法提出建议，以期对民事责任竞合理论的研究有所裨益。 关键词：违约责任侵权责任竞合 沁骆9 弓牟l l 嘲，牛曰 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h ef i e l do fc i v i ll a w , l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dl i a b i l i t yo ft o r ta r et w ob a s i c c i v i ll i a b i l i t i e s t h ec h i n e s ec i v i lc o d eh a so n ep a r t i c u l a rc h a p t e rr e g u l a t i n gt h e s et w o - t y p e s o fc i v i ll i a b i l i t i e s r e s p e c t i v e l y h o w e v e r , d u et o t h e c o m p l e x i t yo fc i v i l r e l a t i o na n dt h e m u l t i p l i c i t yo f u n l a w f u la c t ，c o n c u r r e n c eo f t e nh a p p e n st ot h o s et w ol i a b i l i t i e s t h ep r o b l e m t h a th o wt or e s o l v et h ec o n c u r r e n c eo f l i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n dl i a b i l i t yo ft o r ti n m u l t i p l e x e du n l a w f u la c t sr e q u i r e st ob ec o n s i d e r e df i r s t l yb y a l lc o u n t r i e si nt h e i rc i v i ll a w s i nt h ep r a c t i c e ，p e o p l eo n l yn e e dt om a k eas i n g l ec h o i c ew h e nf a c i n ga l lu n l a w f u la c t ：t h e p e r s o nl i a b l ee i t h e ru n d e r t a k e sl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c t ，o ru n d e r t a k e sl i a b i l i t yo f t o r t h o w e v e ra p a r t i c u l a r a c ti n r e a l i t ym a yn o t b e e a s i l y c l a s s i f i e d a c c o r d i n g t ot h e c a t e g o r i e sd e f i n e db yt e x t b o o k s t h o u g ht h ec l a s s i f i c a t i o no fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c t a n dl i a b i l i t yo ft o r th a sb e e np r o v e dp r e c i s ee n o u g ht h a tc o u l dc o v e rm o s to fu n l a w f u la c t s h a p p e n e d i np r a c t i c e t h es p e c i f i cf o r mo fu n l a w f u la c t sw i l ln o tf o l l o wt h ew i l l so fl e g i s l a t o r s t h e r e f o r e a p p a r e n t l yw ec o u l dn o ta d o p tt h em e t h o do fp r o h i b i t i o ni nt h el a wt os o l v et h ep r o b l e mo f c o n c u r r e n c eo f l i a b i l i t y t h ec o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n d l i a b i l i t yo f t o r t r e f e r r e di nt h i sa r t i c l em e a n st h a t ：al e g a lp h e n o m e n o n r e l a t i n gt oa p p l i c a t i o no fl a ww h e r ea c e r t a i nu n l a w f u la c tb r e a c h e sb o t ht h en o r mo fc o n t r a c ta n dt h en o r mo f t o n ，a n ds a t i s f i e dt h e r e q u i r e m e n t so fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n d l i a b i l i t yo f t o r tt h a tl e a dt oo c c u r r e n c eo f l i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n dl i a b i l i t yo ft o r ts i m u l t a n e o u s l y t h en a t u r eo ft h i sk i n do f c i v i ll i a b i l i t yi sv e r yd i f f i c u l tt ob ed e t e r m i n e d ；i tm a k e s g r e a td i f f i c u l t yt ol e g a lp r a c t i c ea n d t ot h ep a r t i e si np r o t e c t i n gt h e i r r i g h t sb yu s i n gl e g a lm e a n s a r t1 2 2o fc h i n e s ec o n t r a c tl a w p r o v i d e s ：“i nc a s et h a tt h eb r e a c ho f c o n t r a c tb yo n e p a r t yi n f r i n g e su p o n t h eo t h e rp a r t y sp e r s o n a lo rp r o p e r t yr i g h t s ，t h ea g g r i e v e d p a r t ys h a l lb e e n t i t l e dt oc h o o s et od e m a n dt h ei n f r i n g i n gp a r t yt oa s s u m el i a b i l i t i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t u n d e rt h i sa c t ，o ra s s b m el i a b i l i t i e so ft o r ta c c o r d i n gt oo t h e rl a w s ”t h el a w p e r m i t st h e v i c t i mt oc h o o s eo n eo f h i s r i g h t so f c l a i m s ，b u tt h e r e a r em a n yd e f e c t s i nm y o p i n i o n ，w h e n w ed e a lw i 也t h ec o n c u r r e n c eo f l i a b i l i t y , w es h o u l dn o tb el i m i t e dt ot r a d i t i o n a lo p i n i o n si n 2 山东大学硕士学位论文 d e a l i n gw i t hc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t y w es h o u l dm a k es o m en e c e s s a r yr e v i s i o n si nc o n t r a c t l a w s oa st os o l v et h ei s s u e do nc o n c u r r e n c e o f l i a b i l i t y i nv i e wo ft h ea b o v e ，t h ew r i t e rc o m p a r e sa n d a n a l y s e sa l lt y p i c a ld o c t r i n e sa n dm e t h o d s o fr e s o l u t i o nf r o mt h ec a u s e r e s u l t i n gi nt h ec o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n d l i a b i l i t yo ft o r t ，a n dw i s h e st op u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st ot h el e g i s l a t i o no fo l l rc o u n t r y , s oa st ob e n e f i t i n gt h er e s e a r c ho nt h e t h e o r yo f c o n c u r r e n c eo f c i v i ll i a b i l i t y k e y w o r d s ：b r e a c ho f c o n t r a c t l i a b i l i t yo f t o r t c o n c u r r e n c eo f l i a b i l i t y 3 如蔺，廿 ；l 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师韵指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的磺 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 缸三毖 日期： 型兰：型：掣 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被备阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：左垄堑导师签名：日期：丝型丝 山东大学硕士学位论文 引言 本世纪初，法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权”。这 一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。当然，现实生活中大量的不法行为只 能导致一种请求权和一类责任的产生，在此情况下，无所谓请求权和责任竞合问题。但 是，现实中各种违法行为的复杂性和多样化的特点，以及由此所提出的责任和请求权竟 合现象，使上述原则不断受到挑战。 从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产 生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的种类型，它既可 能发生在同一法律部门的内部( 如违约责任和侵权责任的竞合) ，也可发生在不同的法 律部门之间( 如民事责任与刑事责任、行政责任的竞合) 。本文所讨论的责任竞合，仅 指侵权责任和违约责任的竟合现象。从权利人的角度来看，因不法行为人的行为的多重 性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请求权竞合。 通常，一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的。从这个意义上说， 学者有时将责任竞合称为请求权竞合。 责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它的存在既体现 了违法行为的复杂性和多样性，又反映了合同和侵权行为相互独立同时相互渗透的状 况，随着社会生活目趋复杂，既可按侵权起诉也可按违约起诉的民事案件层出不穷，正 如法国比较学者托尼威尔所指出的：“此种竞合是现代各国民法中最复杂、最具有普 遍性的问题。” 从历史上看，在古代罗马，契约责任与侵权责任原本不加区分，契约不履行和侵犯 他人之权利，同为不法行为应受到处罚。至优士丁尼时代，罗马法的民事责任始划分为 侵权责任和违约责任。我国古代民法和古罗马法相同，至唐代才有分别，但未被执行。 就普通法系，在b l a c k s t o n e 的名著英国法释义中，违约仍作为侵权行为处理。到 了近代，综观各国法律，无不将合同责任与侵权责任分立为两种制度，本着一个构成要 件产生一个请求权的民法学公理，当同一行为既符合合同责任的构成要件又符合侵权责 任的构成要件对，就产生了民事责任竞合。民事责任竞合发生于合同法与侵权法的分离 和各自独立，对这一表面的原因应进一步探究，为什么是这种分类? 其分类的依据如 何? 从整体上，我国的法律采取了成文法形式，学科的分类与民法法系相同。法的分类 山东大学硕士学位论文 是人为的，合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，是符合事物发展 规律的。民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在 和谐，必然导致两种不同的理论在观察具体生活事实中的冲突， 本文即通过对违约责任与侵权责任竟合情况下的具体适用问题以及受损害方请求 权的选择问题做出分析，对解决此难题，做出新的探讨。 一、违约责任与侵权责任的区别 ( 一) 归责原则的区别：世界各国法律大都规定违约责任适用严格责任或者过错推 定二元化归责原则，不论合同当事人是否具有故意或者过失，只要存在债务人未履行合 同的事实，且不具有有效的法定或约定抗辩事由，就必须承担违约责任。 而侵权责任的基本的归责原则是过错责任原则。过错推定、无过错责任原则和公平 责任原则并不否定过错责任原则，只是在特殊的场合，以损害事实的发生和公平作为归 责的价值评断标准，确定某些侵权行为的损害赔偿责任的归属问题，因而应当是独立于 过错原则之外的归责原则。实际上侵权责任采用了以过错责任为主的多种归责原则， 在侵权之诉中，只有受损害方具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻：而 在台同之诉中，只要受损害方有轻微的过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。在侵 权法领域，不侵害他人财产权和人身权的义务是法定的，所以，当侵权人主观上具有过 错时才使其承担侵权责任就具有合理性和说服力；而在合同法领域合同义务是合同 当事人自己约定的，所以，只要违反义务就应当承担违约责任，这也就具有了充分的合 理性和说服力。 ( 二) 举证责任不同：在违约责任中，债权人无须证明债务人之故意过失，而仅需 证明债权的存在及损害的发生。债权入证明此二点请求焙偿时，债务入除根本否认未履 行而证明其已履行外，应证明不可归责于自己之事由，方得免责。 在侵权责任中，侵权行为的被害人应证明行为人的过错。这一举证责任，关系至为 重大，被害人往往因不能举证而无法获得赔偿。近世立法学说判例，为使被害人能有获 得满足之较多机会，无不从免除被害人对于过错之举证责任方面去下功夫，所谓无过错 责任、推定过错，唯在免除被害人对于过错之举证责任。所以从总体上讲，侵权责任贯 彻谁主张谁举证的原则，侵权行为的被害人一般应当证明行为人有故意或过失。当然在 某些特殊侵权责任中实行举证责任倒置，但毕竟是例外现象。 山东大学硕士学位论文 ( 三) 义务内容的区别：合同的义务内容往往是根据合同当事人的意志和利益关系 确定的。违约责任是违反的具有相对权的作为义务。根据大陆法各国的规定，在无偿合 同中，利益出让人只应承担极低的注意义务。 在侵权行为中则不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题，侵权责任 为违反具有绝对权的不作为义务。某些形式上的双重违法行为，依据侵权法己构成违法， 但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，若当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。 ( 四) 时效的区别：绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时 效期限。理论上说，侵权之诉适用短期时效，合同之诉适用长期时效。我国民法通则规 定因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为一年；因违约行为产 生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年，但在出售质量不合格的商品，延期或拒付 租金，以及寄存财物被丢失或者毁损的情况下，则适用一年的时效。在涉外合同诉讼中， 因文书传递较慢，诉讼不便等原因，法律规定了四年的长期时效。 侵权的证明建立在人证物证和受害人伤害程序的基础上，其证据作用因时间推移而 发生变化，因此对其无法适用长期时效，违约行为多建立在书证和物证基础上，证据保 全较方便，所以可适用长期时效。 ( 五) 赔偿范围不同：侵犯财产权利的侵权赔偿，应当用相当的实物或现金赔偿， 如果受损害方因此而遭受其他重大损失的，加害人也应赔偿这些损失；非法侵害他人身 体健康权、生命权的，应当赔偿由此造成的财产损失；非法侵害公民、法人的姓名( 名 称) 权、肖像权、名誉权、荣誉权，虽未造成财产损失的，也可以要求赔偿精神损害。 在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然损害赔偿范围应当相当于另一方因 此所受到的损失，但是不得超过订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 而对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损 害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失。 ( 六) 责任构成要件和免责条件不同：在违约责任中，行为人只要实施了违约行为， 且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害后果， 不影响违约责任的成立。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条 件无损害事实，即无侵权责任的产生。 在违约责任中，除了法定的免责事由( 如不可抗力) 以外，合同当事人还可以事先约 定不承担责任的情况，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即便就不可抗力 求说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中，免责条件或原因一般 山东大学顺士学位论文 只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定，但 法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避 险等。在造成损害的情况下，如果受损害方认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵 权责任的构成时，则可以选择违约责任的请求权行使，提出请求，使自己的赔偿请求能 够实现。 ( 七) 责任方式不同：侵权责任包括财产性的损害赔偿责任和非财产性责任，如赔 礼道歉、具结悔过等。违约责任基本上是财产性责任，包括继续履行( 要考虑履行成本； 是否存在法律上和事实上不能；债权人是否要求等) ，采取补救措施( 如质量和数量上 不合格) ，支付赔偿金( 包括直接损失和间接损失) ，支付违约金( 目前只有约定违约金， 无法定违约金) ，定金罚则( 在发生违约的情况下，给付定金的一方不履行约定的债务 的，无权要求返还定金：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金) 。 ( 八) 义务主体不同：违约责任的义务方只能是完全民事行为能力人，侵权责任的 义务方可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。 ( 九) 适用抵销不同：因故意侵权行为新产生的债务，故意实施侵权行为的债务人， 不得主张抵销。此种债务如允许抵销，则意味着债权人可任意侵犯债务人的人身和财产 权利，这显然是有违公序良俗的，而违约责任的债务人符合抵销条件的则可以主张抵销。 ( 十) 对第三人的责任不同：在违约责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能 疆行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。在向第三入履行义务的合 同中，债务人不履行义务的，由债权人向债务人追究违约责任，而不是第三人向债务人 追究违约责任；由第三人履行义务的合同中，第三人不履行的，由债务人承担违约责任。 而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人损害 的后果负责，由于第三人的过错而造成侵权责任的，由第三人承担相应责任。如由于第 三人的原因引起动物致人损害的，受害人应要求第三人承担损害赔偿责任。 在违约责任中，债务人的代理人或使用人，对于债务不履行有故意或过失时，债务 人应依自己的故意或过失，负同样的责任。但是。代理人或使用人实施侵权行为给被代 理人和他人造成损害的，应由代理人或使用人承担责任，除非代理人知道被委托代理的 事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理入知道代理人的代理行为违法不表示反对 的，由被代理人和代理人负连带责任。 ( 十一) 诉讼管辖不同：根据我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被 告所在地或者合同履行地人民法院管辖：合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被 山东犬学硕士学位论文 告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因 侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。可以看出，违约责 任管辖法院比较广泛，当事人可以约定管辖法院。 违约责任与侵权责任最本质的区别是绝对权和相对权的差异，但绝对权和相对权的 区分本身就是相对而言的，两者可以相互转化。由于侵权责任和违约责任存在以上重要 的区别，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同法律后果的产生， 并严重影响到如何保护受损害方的利益和制裁不法行为人的问题。 二、违约责任与侵权责任的竞合概述 ( 一) 民事责任竟合的概念 民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产 生，各项民事责任相互发生冲突的现象。责任竞合作为一种客观存在的现象，既可以发 生在同一法律部门内部，如民法中的违约责任与侵权责任的竞合，也可以发生在不同的 法律部门之间，如民事责任与刑事责任的竟合。对于民事责任竞合，从民事权利的角度 来看，当不法行为人实施的一个行为，这个行为在法律上符合数个法律规范的要求，因 而使受损害方产生多项请求权，这些请求权相互冲突。因此，民事责任竞合又被称为请 求权竞合。 ( 二) 责任竞合与相关概念的区别 l 、责任竞合不同于责任聚合。所谓责任聚合，是指不法行为人实施某一种违法行 为，j g - 依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。例如，某人的行为构成对他人 名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形 式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的 利益、制裁不法行为人而特别作出的规定；承担多种责任形式，是行为人实施不法行为 的结果；当然，如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的，亦可形成责任竞合。 例如，行为人不法占有他人财产后造成财产的毁损灭失，应使行为人以替代的实物返还 财产，还是应以金钱作出全部赔偿，两种责任是相互排斥的，在此情况下，应按责任竞 合处理。 2 、责任竞合不同于法律规范冲突。所谓法律规范冲突，又称法律冲突，是指两个 同样有效的法律规范都适用于同一事件时，彼此之间在内容上相互矛盾。竞合与法律规 山东大学硕士学位论文 范冲突的主要区别在于：竞合是某一行为同时符合数个责任构成要件的法律规定，为此 需要选择法律的适用问题；而法律冲突则是指因法律本身的矛盾和不协调以及其他原 因，致使在某一事件发生时，数个法律规范在适用上发生了冲突，法律冲突的解决在很 大程度上需要借助于立法的完善，也涉及到法律规范适用的选择问题。 3 、责任竞合不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起二种 以上的法律关系的产生，并符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。 规范竞合包括两种情况：一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合，例如伤害、盗窃、 诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可构成犯罪：二是发生在同一法律部门内部 的规范竞合。一般来说，责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研 究竞合现象的，两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的 规定的重合和交叉所产生的。特别是由于责任竞合实质上是因为同一行为违反了数个法 条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存和冲突，所以，责任竞合也是 规范竞合的表现形态。不过，两者是有区别的：从规范竞合的角度来看，同一行为违反 了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时并用的， 亦构成规范竟合；从责任竞合引起，不论出于何种原因，此种现象完全不同于行为人实 施数个行为而造成不同损害的情况。 ( 三) 违约责任与侵权责任竞合的历史渊源 从历史上看，在古代罗马，契约责任( 即违约责任) 与侵权责任原本不加区分，契约 不履行和侵犯他人之权利，同为不法行为应受处罚。至优士丁尼帝时代，罗马法的民事 责任始划为侵权责任和违约责任。1 我国古代民法和古罗马法相同，至唐代刊有分别，但 末被执行。2 就普通法系，在b l a c k s t o n e 的名著英国法释义中，违约仍作为侵权行 为处理。1 到了近代，综观各国法律，无不将违约责任与侵权责任分立为两种制度，本着 一个构成要件产生一个请求权的民法学公理，当同一行为事实既符合违约责任的构成要 件又符合侵权责任的构成要件时，就产生了民事责任竞合。民事责任竞合发生于合同法 与侵权法的分离和各自独立，对这一表面的原因应进一步探究，为什么是这种分类? 其 分类的依据如何? 从整体上，我国的法律采取了成文法形式，学科的分类与民法法系相 同。法的分类是人为的，合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，是 。郊玉波：民法愤编论文集台湾五南图书出版社l9 8 4 年版第6 4 3 页。 ：李忠敏：中国古代民法，法律出版社1 9 8 8 年版，第1 8 7 、1 3 2 页。 3 沈达明：英美合同法引论对外贸易教育出版杜1 9 9 3 年版，第1 8 页。 6 山东大学硕士学位论文 符合事物发展规律的。民事责任竞合的产生是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲 究理论内在和谐，必然导致两种不同的理论( 合同法与侵权行为法) 在观察具体生活事实 中的冲突。两种责任的竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又相互渗透的 状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行 为的多重性。 既然合同法与侵权行为法的分离并各自独立是历史的产物，那么，违约责任与侵权 责任的竞合又有哪些特征昵? 1 、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上不法行为，引起违约责 任与侵权责任同时发生，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。 2 、同一不法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两 种民事责任针对同一不法行为并存。 3 、必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是 由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，因而， 其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。 4 、必须发生同一给付内容。违约责任与侵权责任同时并存， 互相冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获得多次满足，对行为人 是不公平的。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上 是不同的；另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所 谓相互吸收，是指一种责任可以包容另一种责任。例如，在某些情况下，适用补偿性违 约金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式。如 返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若 数种责任是可以相互包容和同时并存的，则行为人所应承担的责任己经确定，4 i 发生责 任竞合的问题。 ( 四) 违约责任与侵权责任竟合的原因 l 、同一当事人的违约行为，同时违反了法律规定的强行性义务，如保护、照顾、 通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。如故意引诱双方订立不可能履行的合 同，使其轻信对方的履行而遭受损失。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为 ( 如出售有瑕疵的产品致人损害) 同时违反了合同的担保义务。 2 、包括两种情况，一是侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利 益损害的，符合违约责任的构成要件。如保管人依保管合同占有对方的财产以后，非法 山东大学顾士学位论文 使用对方的财产，造成财产损毁灭失。保管人只有占有权，无权处分保管物，其擅自处 分行为是对债权人所有权的侵害。二是违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他 人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。如买卖合同交付的标的物质量 不合格( 违约行为) 致他人人身或者财产损害( 侵权行为) 。 3 、不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人 和受损害方之间先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受损害方的损 害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定的义务的违约行为对 待。例如，医生因重大过失造成病人的伤害和死亡，既是一种侵权行为，也是种违反 了事先存在的服务合同的行为。 4 、一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受损害方的利益出 发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入 违约责任的适用范围。例如，现代产品责任法取消了传统的“合同相对性”规则的限制， 允许因产品缺陷遭到损害的当事人和第三人向加害人提起侵权之诉或者违约之诉。我圈 民法通则第1 2 2 条也允许因产品质量不合格造成的受损害方向与其没有合同关系的 产品制造人提起侵权之诉1 。 ( 五) 两种责任竞合的典型例证。 1 、买卖：出卖人故意不告知标的物的瑕疵造成损失的，买受方除解除合同或减少价 金外，也可要求损害赔偿。如出卖人因其过失将患有传染病的牛羊交付买受人，致买受 人原有牲畜患疾病死亡，除构成违约责任，亦构成侵权责任。 2 、赠与：赠与物因有瑕疵而致受赠人的其他利益受损，这种情形与买卖极为相似， 可同时构成违约责任与侵权责任。如赠与汽车一部，其刹车失灵，赠与人故意不告知， 致受赠人因车祸受损害的情况。 3 、租赁：就出租人而言，因租赁物瑕疵引起损害的，构成加害给付，也同时构成 侵权行为。就承租人而言，因其过失行为毁损租赁物的，除违反合同义务外，同时侵害 出租人的所有权，因为承租人对租赁物负有不侵害的义务。在租赁关系存续期间，租赁 物如确有修缮的必要，承租人应及时通知出租人，承租人怠于履行通知义务致使出租人 不能及时救济的，应当赔偿出租人因此所受的损害，同时构成侵权责任。 4 、雇佣：受雇方为他方服务时，因故意或过失损害雇佣人权益的，除应承担违约责 4 王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版第12 0 页。 乇泽鉴：民法学说与判例研究 ( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第3 9 8 页。 8 山东大学硕士学位论文 任外，亦构成侵权责任。 5 、运送：在运输合同中，无论货物运输还是旅客运输，违约责任与侵权责任竞合 的问题经常发生。如在运送过程中因紧急刹车致旅客受伤，承运人应承担不履行约定 的责任，同时亦构成侵权行为。 ( 六) 违约责任与侵权责任的竞合的主要形态 侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权的竞合，即一个行为既产生了侵权损害 赔偿请求权又产生了违约损害赔偿请求权，这种竞合主要有以下三种形式： l 、“一分二”式，即同一个行为产生违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权， 两种请求权为不同的权利入所有，但共同指向一个义务人。例如甲将乙所有的辆汽车 委托丙保管，丙擅自驾驶该汽车使该汽车遭受损伤。丙的行为产生两个请求权：委托人 甲因为丙违背约定致汽车受损伤，产生违约损害赔偿请求权；所有人乙因财产权利受损 害，产生侵权损害赔偿请求权。甲、乙所享有的两个请求权均指向同一个义务人，他们 可同时对丙行使请求权，丙既应当承担侵权责任，又应承担违约责任。 2 、“二合一”式，即同一个行为产生侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权， 两个请求权集中在一个人身上。例如在买卖合同中，出卖人故意隐瞒出售物质量瑕疵致 使买受人人身受损害时，买受人依法既产生侵权损害赔偿请求权，又产生要求解除契约 或者减少价金的违约损害赔偿请求权，受损害人可选择其中一个请求权提起诉讼。 3 、“混合”式，即同一个行为产生侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权， 两个请求权有的集中于个权利人身上，有的为不同权利人所有。例如甲与乙签订运输 合同，由乙承运甲的货物，甲跟车押运货物。在运输途中，乙因违规驾驶与其它车辆相 撞，造成部分货物损失，甲身受重伤，另一辆车司机丙也身受重伤。乙的行为同时构成 违约责任和侵权责任，甲亦产生违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权，丙产生了 侵权损害赔偿请求权。 三、违约责任与侵权责任竞合的理论与实践 ( 一) 禁止竞合的理论与实践 1 、理论学说：法条竟合说 法条竞合说，又称非竞合说。法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被 引用到法学研究中。该学说认为，所有民事责任，只有侵权责任一种，契约不履行责任， 山东大学硕士学论文 并非由契约而产生，而系由于不履行契约的不法行为，在本质上并无差异。又何况在当 事人间，契约等于法律，违反契约之责任与违反法律之责任，并无不同。只是契约当事 几之间的关系，较一般人更为密切，从而其利害关系亦与一般人有所不同，故于债务不 履行债务，有另予特别规定的必要。违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为， 二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是 违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律 责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事 实同时具备违约责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用 违约责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离 前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此 说。 2 、司法实践：法国法一禁止竟合 法国以法条竟合说为通说。在同一行为事实同时适用违约责任规范和侵权规范时， 当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。其主要理由是法国民法典第1 3 8 2 条规定：“任 何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任。”这就是 侵权行为法的主要条款，是对利益保护的概括性规定。依此，违约责任本身也可成立侵 权责任，如果允许当事人有两个请求权，那么，许多违约的行为可以作为侵权行为处理。 为了避免合同的规定成为具文，法国的判例学说都认为应当尊重立法者和当事人的意 思，排除违约责任与侵权责任的竞合。”法国最高法院一再宣称，侵权行为条款不适用合 同履行中的过错行为。7 为平衡当事人利益，法国法合同法与侵权法的责任赔偿范嗣相同。 8 但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。9 除法国之外前苏 联及东欧各国民法也禁止竞合。 3 、对学说的评价 ( 1 ) 有利之处 法条竞合说避免了权利人双重请求的可能，也避免了由于法律规范冲突给法律适用 带来的困难。既省却当事人选择行使权利的麻烦，又方便法院适用法律。 ( 2 ) 该学说的缺陷 6 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第六册) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第3 1 0 页。 7 法国民法判例集，1 9 2 2 年1 月2 日。 8 蒋曾甲：日本民法概论，法律出版社团组织9 9 5 年版第三9 3 ，9 4 页。 9 e 泽鉴：民法学说与判例研究( 第六册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 1 1 - 3 1 2 页 1 0 山东大学硕士学位论土 a 该学说仅看到了违约行为与侵权行为的共性，即两者都是违反民事法律规范的不 法行为，而忽视了两者的区别。尽管从广义上讲违约行为也是侵害了债权人的债权，但 两者不仅在性质、构成要件、免责条件等方面不同，而且在责任后果上也不完全相同， 所以认为违约行为也是侵权行为的观点是不妥的。 b 虽然有相当一部分民法规范竞合现象可以按法条竟合说的原贝 j j n 以解决，但同样 不容忽视的是，许多民法规范或民法制度之间并不存在“般”与“特殊”的关系，无 法按法条竞合说的位阶关系理论解决法律适用问题，这是由民法制度的结构特点决定 的。各国民事立法均确立了违约责任与侵权责任为并存的两个法律制度，两者的关系是 平等的，而不是“一般”与“特殊”的关系。 c 该说不利于对受损害方的保护。按照法条竞合说，在一个行为同时符合侵权行为 和违约行为的构成要件时，只能按违约责任处理，这显然对受损害方不利。从我国的立 法与实践来看，由于违约责任与违约责任后果上存在着重大差异，因此在责任竞合的情 况下适用不同的责任对受损害方的保护程度是有区别的。在很多情况下适用违约责任不 如适用侵权责任对受损害方有利，例如因产品瑕疵造成受损害方人身伤害和死亡的情况 下，适用违约责任不能使受损害方或其近亲属获得精神损害的赔偿，而侵权责任则可提 供这方面的补救，故依法条竞合说简单排斥侵权行为的适用对受损害方不利。 ( 二) 允许竞合的理论与实践 l 、理论学说 ( 1 ) 请求权竞合说 此说发端于罗马法的诉权竞合，为德园普通法时代的通说，在德国民法制定后，为 多数学说及判例所采用。”依此说，某一事实符合侵权行为与债务不履行的构成要件， 则基于两种规范分别产生两种可并存的请求权。就此两种请求权行使中的关系，又可分 为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。 a 请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其 中的一个行使，当其中的一个己达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行 使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分， 或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的 义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及 ”曾睦兴：现代损害赔偿法论，第17 页。 山东大学硕士学位论文 短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成 诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。 b 请求权相互影响说。即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响 相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本 思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竟合的两个独立的请 求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存， 又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两 个请求权独立并存的概念。 ( 2 ) 请求权规范竞合说 所谓请求权规范竞合说，是由德国学者在批判其原有的请求权竟合说的基础上建立 起来的。此理论认为，一个违法行为同时符合违约和侵权的构成要件时并非产生两个独 立的请求权，从本质上讲，只产生一个请求权，但其法律基础有两个：一为合同关系， 一为侵权关系。因请求权的两个基础各不相同，举证责任也不样，假如某项请求权基 于一项法律基础不成立，不能因此排除另一项法律基础成立的可能性。但这并非绝对， 其一，因违约行为产生的损害赔偿为法律所要求注意程度较低而不能成立时，侵权行为 办不能成立，否则此项法律规定将失去意义。其二，合同约定的责任限制，原则上