（政治学理论专业论文）论我国地方立法的现状及完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 中文摘要 随着依法治国方略的提出，我国的新制定法律规范数量迅速增长，但是在这些 不断增长的数字背后存在着地方立法中的冲突和弊端。因而，如何完善我国的地方 立法成为当务之急。地方立法是我国立法体制的重要组成部分，其立法程序和质量 的好坏直接影响到国家立法体制的整体运行。对地方立法问题进行研究，有助于完 善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国。本文 通过五个部分来进行论述： 第一部分，从地方立法的概念和特征入手，阐述了地方立法关于概念上的争议 以及通说的基本观点，从而确定地方立法所要介绍的范围。对地方立法特征的论述， 使得这一概念更加明确，清晰。 第二部分，地方立法的主体和权限。简要介绍了地方立法的有权立法主体以及 立法主体的基本权限，从而隐含了地方立法在主体和权限上的不足，为后面地方立 法实践中的问题埋下伏笔。 第三部分，地方立法的基本程序。简要介绍了地方立法中地方性法规和地方规 章的制定程序，简单的阐述了地方立法制定的基本步骤。 第四部分，地方立法实践中的问题及原因分析。详细论述了我国地方立法在现 实生活中从制定到执行所碰到的种种问题，并对这些问题产生的原因作了相应的分 析和说明。 第五部分，从提高质量到完善程序，从三个方面论述了完善地方立法的对策。 面临地方立法所存在的问题，必须要提高立法者的素质，更加明确立法者的权限， 以提高立法质量。但仅有实体上的努力不能完全的改变地方立法目前面i 临的困境， 应该从程序上更加完善和规范立法，使得程序正义在地方立法问题上能够更好的实 现。 关键词：地方立法，地方立法程序，地方立法质量 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t w i t ht h es u b m i s s i o no fr u n n i n gs t a t ea f f a i r sa c c o r d i n gt ol a w , n e wl a w sa n d r e g u l a t i o n s 啦c o n s t i t u t e do nal a r g e s c a l e b u tt h e r ee x i s tt h ec o n f l i c ta n da b u s ea m o n g t h el o c a ll e g i s l a t i o n t h e r e f o r e ，h o wt oc o n s u m m a t ec h i n a sl o c a ll e g i s l a t i o nb e c o m e s u r g e n ll o c a ll e g i s l a t i o ni si m p o r t a n tc o n s t i t u e n tp a r ti nc h i n a sn a t i o n a ll e g i s l a t i o n s y s t e m ，a n di t sl e g i s l a t i o np r o c e d u r ea n dq u a l i t yw i l lh a v ead i r e c ti m p a c to nt h ef u n c t i o n o ft h ew h o l en a t i o n a ll e g i s l a t i o ns y s t e m t h es t u d yo fl o c a ll e g i s l a t i o nw i l l h e l pt o c o n s t t n m l a t ec h i n a sj u r i s p r u d e n c e ，t oe n s u r ea n d d e v e l o pt h es o c i a l i s td e m o c r a c y , a n dt o b o o s tr u n n i n gs t a t ea f f a i r sa c c o r d i n gt ol a w t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h eb a s i ci d e ao nd i s p u t ea n dt h eg e n e r a li d e ao fl o c a ll e g i s l a t i o ni s e x p a t i a t e da c c o r d i n gt oi t sd e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c ss ot h a tt h ee x p l a i n i n gb o u n do f t h el o c a ll e g i s l a t i o ni sc o n f i r m e d t h ed i s c u s s i o no nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fl o c a l l e g i s l a t i o nm a k e st h ed e f i n i t i o nd e a r e r t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h ep r i n c i p a lp a r ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fl o c a ll e ：g i s l a f i o n t h ei n t r o d u c t i o no fa u t h o r i z e dl e g i s l a t i o np r i n c i p a lp a r ta n di t sb a s i cr i g h ti m p l i e st h e d e f i c i e n c yi nt h ep r i n c i p a lp a r ta n dr i g h to nt h el o c a ll e g i s l a t i o n t h et l l i r dp a r te l a b o r a t e st h eb a s i cp r o c e d u r eo fl o c a ll e g i s l a t i o n i nt h i s p a r tt h e l e g i s l a t i o np r o c e d u r ea sw e l la si t sb a s i ca p p r o a c ho fl o c a lr e g u l a t i o n sa n dl o c a ll a w si s i n t r o d u c e db r i e f l y t h ep r o b l e m so fp r a c t i c a ll o c a ll e g i s l a t i o na n dt h ec a u s ea r ea n a l y z e di nt h ef o u r t h p a r t a l ls o r t so fp r o b l e m s ，f r o mf o r m u l a t i o nt oi m p l e m e n t a t i o ni nr e a ll i f e ，o fl o c a l l e g i s l a t i o na r ee l a b o r a t e d a n dt h ec a u s e sa r ea n a l y z e da n da c c o u n t e df o r i nt h ef i f t hp a r t , t h r e ea s p e c t so ft h ee o u n t e m l e a s u r eo fc o n s u m m a t i n gt h el o c a l l e g i s l a t i o ni sd a b o r a t e df r o mi m p r o v i n gq u a l i t yt oc o n s u m m a t i n gp r o c e d u r e i no r d e rt o i m p r o v et h el e g i s l a t i o nq u a l i t y , t h el e g i s l a t o r s d i a t h e s i ss h o u l db ei m p r o v e da n dt h e l e g i s l a t o r s j u r i s d i c t i o ns h o u l db em a d ec l e a r e r t h ep r e s e n td i f f i c u l tp o s i t i o no ft h el o c a l l e g i s l a t i o nc a n n o tb ec h a n g e de n t i r e l yd e s p i t et h ep r a c t i c a le f f o r t s t h ep r o c e d u r ea n dt h e s t a n d a r dl e g i s l a t i o ns h o u l db ec o n s u m m a t e ds ot h a tt h ep r o c e d u r ej u s t i c eo nl o c a l l e g i s l a t i o nc a nb eb e t t e rr e a l i z e d k e yw o r d s ：l o c a ll e g i s l a t i o n ，l o c a ll e g i s l a t i o np r o c e d u r e ，l o c a ll e g i s l a t i o nq u a l i t y 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所星交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 作者签名： 日期：年月 日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童迨塞逞童厦澄亘! 旦圭生；旦二生；旦三生蕉查! 作者签名： 导师签名： 日期：年月 日日期： 年 月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 我国地方立法从探索起步到不断完善，迄今，已经历了二十多年的历程。无论 是在改革开放的初期还是在社会主义市场经济建立和发展的阶段，我国地方立法始 终与改革同步并进。作为社会主义法律体系的一个重要组成部分，在社会生活的各 个方面起到了不可替代的作用，保证了法律法规的全面实施，为国家立法积累了经 验。随着全球经济一体化，中国加入w t o ，以及立法法、行政许可法的出台和实 施，地方立法在调整的内容和范围上，较此前都有了不少调整和变化，地方立法的 空间受到了一定的挤压和限制。作为地方立法，其无论是在立法的严肃性上还是准 确性上都存在一定的不足和弊端，也因此使得地方立法在实践中存在各种问题，这 也隐含了地方立法受挤压和限制的必然性。但是，由于中央立法的权威性和原则性， 使得具有先天灵活性和针对性等优势的地方立法又是我国立法体制中不可缺少的 一笔。学术界曾在立法法出台前后一度掀起立法法研究的高潮，尤其是以周旺 生教授为代表的大量学者对立法法的研究做出了不懈的努力。只是学术界对地方立 法的研究大都集中在某个小的侧面，笔者试图从宏观的角度来思考地方立法在今 天所面临的新的挑战和机遇，以打开地方立法发展之囹圄。 地方立法名为地方，实则关系全国的大局。地方立法质量就是地方立法的生命， 而地方立法程序是保障立法质量一个必不可少的程序要件。在我国法制日趋现代化 的今天，中国的地方立法也正面临着新的机遇和挑战，如何提高地方立法质量，完 善相应的立法体制，创造一个良好的法制环境，已是迫在眉睫。 项士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 第一章我国地方立法及其特征 一、地方立法的涵义 ( 一) 关于地方立法涵义的误解 关于地方立法的涵义，国内法学著述中有诸多界说。但其中有不少属于误解。 一种较普遍的误解，是对地方立法的主体作过狭或过广的理解，或是把地方立法仅 仅看作是国家权力机关进行的活动，或是把地方立法的主体扩大到所有的或过多的 国家机关。另一种较普遍的误解，是对地方立法的法的形式作过狭或过广的理解， 或是把地方立法仅仅看作是产生和变动地方性法规的活动，还有一种较普遍的误 解，是对地方立法的行政区域范围、法的效力范围作过狭或过广的理解，或是限定 在省一级，或是扩大到县一级。另外，有的解说认定地方立法就是法律授于立法权 的地方某些国家机关进行活动，因而就否定了地方授权立法或授权的地方立法的存 在；有的解说则不谈地方立法是否应当根据一定权限进行，从而就忽视了地方立法 的法治原则，这些也在一定程度上误解了地方立法的涵义。 下面两例就包含了上述误解中的某些方面： 例一：“所谓地方立法，是指省、自治区、直辖市的人大及其常委会以及省、自 治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，按照立法 程序制定，修改或废止本行政区域内具有法律效力的规范性文件的活动。”这一解 说有不少可取之处，但却失之于，第一，把地方立法仅仅看作是国家权力机关进行 的活动；第二，未说明地方立法是否应当根据一定权限进行，忽视了地方立法的法 治原则。 例二：“所谓地方立法，就是法律授予立法权的地方国家权力机关，依照其权限 和一定的程序，制定、修改、废止地方性法规的活动。”这一界说则有更多不足； 第一，把地方立法仅仅看作是国家权力机关进行的活动；第二，把地方立法仅仅看 作是产生和变动地方性法规的活动；第三，未说明地方立法的效力范围；第四，认 定地方立法就是法律授予立法权的地方国家机关进行的活动，因而就否定了地方授 权立法或授权地方立法的存在。 2 ( 二) 正确理解和界定地方立法的涵义 要正确理解和界说地方立法的涵义，需要有正确的或日科学的方法。从大的方 面说，要注意全面把握地方立法的外延和内涵。从具体方面说，至少要正确界说或 科学表述地方立法的主体、依据、程序、法的形式及其效力范围。不注意采取科学 的方法，对地方立法涵义的解说，就很可能既不符合实际，又不能贴近真理，还难 能为人们普遍认可，甚至还会引起不必要的论争。目前国内法学著述中关于地方立 法涵义的解说所以有种种误解，重要原因之一恐怕就是在方法上发生了偏差。 另外，理解和界说地方立法的涵义，也要注意到，地方立法不过是立法的一种， 它的涵义应当是立法涵义中的一般性和地方立法的特殊性的结合要正确理解和界 说地方立法的涵义，需要正确把握立法的涵义。 鉴于上述分折，我对地方立法的涵义作这样的界说： 所谓地方立法，是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序，运用一定技 术，制定、认可、修改、补充和废止效力不超出本行政区域范围的规范性文件的活 动。国 这里所谓“特定的地方政权机关”，在中国现阶段，系指宪法、地方组织法、民 族区域自治法所确定的，其他有关法律、法规所授权的，以及有权机关所委托或授 权的，那些可以制定规范性法文件的地方政权机关。包括省、自治地方、直辖市、 省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的国家权力机关和政府。 这里所谓“依据一定职权”，既包括依据宪法、法律、法规确定的职权，也包括 有权机关委托行使或授权行使的职权。 这里所谓“效力不超出本行政区域范围”，与“在本行政区域范围”不尽相同。 前者既可以指效力在本行政区域的全部范围都有效，又可以指在本行政区域范围内 的部分区域范围有效：后者则可以被人误解为任何法都是或都须在本行政区域的全 部范围内有效。因为事实上并不是每个法都在本行政区域的全部范围内有效，前者 比后者确当。 这里所谓“规范性法文件”，是地方立法的各种法的形式总称。在中国现阶段 包括地方性法规、地方行政规章、自治条例、单行条例、被授权的主体制定的效力 及于一定地方行政区域的其他规范性法文件。 这里所谓“依据一定程序”、“运用一定技术”、“制定、认可、修改、补充和废 止”，与对立法涵义界说时所用的这些说法的意思是一致的，无须赘述。 。周旺生关十地方立法的几个理论问题川行政法学研究1 9 9 4 年第4 期。 3 二、地方立法的特征 ( 一) 地方立法的依法性与自主性 法学界不少的文章和著作认为地方立法具有从属性，原因有两方面：一方面是 因为地方立法不得和宪法、法律、行政法规相抵触，所以地方立法具有从属性。按 照这种逻辑推理，法律是依据宪法制定的，不得和宪法相抵触，法律是不是也具有 从属性? 总观我国法律体系，不管宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治 法规、特别行政区立法，各有各的法定职权范围，各有各的法律效力范围应当是 各得其位，在自己本位上搞好自己的工作，各显其能，发挥各自的效力，形成我国 立法体制的统一整体。另一方面这种观点认为，只有确认地方立法从属地位才能维 护社会主义法制的统一。我国立法体制是严格的立法权力体系，社会主义法制的统 一性，是依靠中央立法和地方立法在各自的职权范围内严格依法制定不同的规范性 文件来保证的。依据宪法、法律、行政法规的依法性不等于从属性。从属性是依附 的没有自己本位的立法，这种立法不但死水一潭而且毫无意义。依法性是指地方立 法必须要有自己的立法依据，地方性法规要有宪法、法律、行政法规的依据，民族 自治条例和单行条例要有宪法和民族区域自治法的依据，就是对法律的变通规定也 必须要有有关法律的依据，特别行政区立法机关制定的法律要有本区域的基本法的 依据。所以依法性不等于从属性，依法性是地方立法的依据，而不是失去地方立法 本位的从属。 应当指出，地方立法的依法性，并不是要求地方立法活动的一切工作都是机械、 被动地服从中央立法，即中央制定一部新的法律，地方只能机械地补充一个实施细 则，如果中央立法没有规定的事项，地方不管怎样需要也不能作出规范性的规定。 这样就会形成地方立法和我国法制建设的僵硬局面，使地方立法表面化而不能解决 地方在市场经济和对外开放中出现的新问题。地方立法必须从本地区的实际情况出 发，把地方的依法性与当地的实际情况联系起来，从根本上把握当地社会需要这一 立法命脉，把地方社会需求作为立法的基础。而要做到这一点就必须充分发挥地方 立法的自主性，即地方立法机关在不违背中央立法的前提下充分发挥自己的积极 性、主动性，根据本地区的政治、经济文化发展的要求进行立法。地方市场经济的 发展需要法律准则，地方新的改革举措需要通过地方立法来保障，随着地方对外对 内的开放也需要法律来规范。 总之，地方立法既要坚持依法性，又要有地方立法自主性，只有把二者结合起 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 来统一起来，地方法制建设才具有生命力。如果把地方立法捆绑在从属立法的车轮 上，那就使地方立法既失去生命力，也失去地方立法自身的本位，就会给地方立法 带来灾难性的后果，使地方立法毫无意义。 ( 二) 地方立法的区域性与区域冲突性 任何法律规范的制定都涉及到一定的空间，即区域性的问题，我国地方立法不 但有明显的管辖区域性，而且有其明显的区域冲突性。 第一，我国地方立法各有其明确的、特定的管辖区域地方立法的区域性是指地 方立法的效力范围。从适用范围看，地方立法的效力虽然低于宪法、法律、行政法 规，但在本行政区域内，地方立法具有域内的法律效力，这是地方立法最显著的特 征。在理论上地方立法对人包括自然人和法人的效力，一般有属地主义，属人主义， 属地主义与属人主义相结合三种原则。地方立法一般多采用属地主义与属人主义相 结合的原则，在行政区域内，不论是本省人还是外省人，地方立法对他们都有约束 力：对外国人除依照国际惯例或协议，享有外交特权和豁免权，其余外国人也必须 受地方立法的约束；地方立法是针对地方的实际情况制定，是切合当地政治、经济、 文化发展需要的，所以其效力是符合基本法理要求的。 第二，我国地方立法各有其明确的、特定的管辖区域，但随着我国改革开放和 市场经济体制的建立，地方立法区域冲突日益明显。随着1 9 9 7 年香港回归祖国， 我国形成以普通行政区、民族自治区、特别行政区为基本框架的三类法域结构。这 三类地区在制定本行政区地方规范性法律文件的内容上必然有各自的特色，这不仅 表现在不同地区对调整同一类社会关系的法律规范可能作出不同的规定，而且还表 现在沿海开放省市和不发达省市之间，特别行政区和普通行政区、民族自治区之间 的立法有着重大的差异。更重要的是随着我国社会主义市场经济的发展，各行政区 域之间的横向经济蓬勃发展、跨区的经济组织、跨省的法律行为接连发生，使一向 处于封闭状态的内陆不发达地区经济也活跃起来。商品流通渠道日益拓宽，经济交 往日趋频繁，地方各种法律关系主体呈现跨区域的流动状态。各主体之间在立法上 的差异以及跨越行政区域法规的适用问题、就会构成地方立法的区域冲突。这些冲 突包括地方性法规内部各省、市之间的冲突以及同民族自治法规，特别行政区法律 之间的冲突。 ( 三) 地方立法的针对性与实施性 地方立法的针对性是指各地区要针对本行政辖区的实际需要和具体情况制定 5 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 具有法律效力的规范性文件。我国地域性比较复杂，各地区的实际情况不同，所要 解决的问题也有很大差异，所以地方立法必须根据本行政区社会关系提出的实际问 题，有的放矢地进行立法。同时，地方立法在很多情况下是直接根据法律、法规的 授权制定的实施细则和实施办法。一般说，法律、法规是全国通行的、重要的基本 规范，对一些问题不可能规定得很细。地方立法就是要根据法律法规的授权结合本 行政区的实际情况，制定实施细则和实施办法。例如，土地管理法规定：“农村 居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”各省、自治区、 直辖市人民代表大会常务委员会规定的标准到底多少为好，不但省、自治区、直辖 市规定的标准不同，就是同一省、区、市的范围内规定的标准也可能有很大差异。 再者，实施法律、法规或解释法律、法规需要作出具有普遍约束力的规定，也必须 针对本行政区具体情况解决法律、法规的实施中的各种问题。法律、法规不具体、 不明确的，地方立法要针对本行政辖区的实际情况制定具体明确的实施办法或实施 细则。 地方立法的实施性与地方立法的针对性是密切相联的，针对性是实篪性的前 提，一个地方法规的制定只有有了针对性，才可能真正实现。全国性的法律只能解 决最基本的问题，地方立法要解决实施问题，即使国务院制定的实施细则，最终也 要靠地方实施；有些国务院制定的实施细则，地方政府还要制定配套的政府规章保 证行政法规的实施。 ( 四) 地方立法的及时性与先行性 地方立法是全国法制建设的前沿，全国制定法律需要考虑的因素很多，但由于 我国地域辽阔，人口众多，各地发展极不平衡，中央立法不可能把每一个因素都考 虑齐全。在某些特殊情况下，国家急需用法律规范调整某种社会关系，但因立法条 件又不成熟，法律不能及时出台，这时地方立法的及时性就显得特别重要。例如， 宪法明确规定，国家推行计划生育，使我国人口的增长同我国经济和社会发展计划 相适应。但是，这项工作牵涉干家万户，情况十分复杂，国家立法的条件尚不成熟。 但宪法规定的计划生育国策还必须推行。在这种情况下，地方立法在一些条件成熟 的省、自治区、直辖市将一些行之有效的政策措施上升为地方法规，制定了计划生 育条例。这对促进我国计划生育工作，保护当事人的合法权益，起了重要的作用， 也为国家制定计划生育法提供了经验。 地方立法的及时性和先行性是一体化的，及时性和先行性往往是同步的。深圳 特区建立1 6 年来，在深圳地方法制建设方面，可以说是其他地区地方立法先行性 6 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i $ 的典范。例如，国有土地无偿划拨，是我国长期使用的土地制度。这种制度在建立 特区以后，很快暴露出种种弊端，1 9 8 7 年深圳市政府首先改革土地无偿使用的制度， 当年1 2 月1 日首次采用公开拍卖的的方式，将一幅面积为8 5 8 8 平方米的国有土地 5 0 年的使用权以5 2 5 万元人民币卖出。一个月后深封l f 经济特区土地管理条例出 台，该条例明确规定土地使用权可以有偿出让、转让和用于抵押。1 9 8 8 年4 月七届 全国人大一次会议通过中华人民共和国宪法修正案，明确规定，土地的使用权 可以依照法律的规定转让，从此，国有土地有偿转让制度从深圳走向了全国。 7 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i $ 第二章地方立法的主体及权限 一、我国地方立法的主体 立法主体是一切立法理论的实践者，是立法意识、意图和目的的实现者，是立 法技术的采纳、运用和实行者。回地方立法主体，是指在地方立法活动中具有一定 职权、职责的立法活动参与者，以及虽不具有这样的职权、职责却能对立法起实质 性作用或能对立法产生重要影响的实体。 地方立法分为一般地方立法和特殊地方立法，地方立法主体也因此分为一般地 方立法主体和特殊地方立法主体。由于地方性法规的制定主体和地方政府规章的制 定主体由异曲同工之处，主要是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人 民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法 规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人大常委会备案。所 以此处主要论述地方性法规的主体。 ( 一) 一般地方立法主体 1 、省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触 的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。 2 、省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市、经济特区所 在她的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、 行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报 省、自治区人大常委会批准后施行，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会 和国务院备案。 ( 二) 特殊地方立法主体 1 、民族自治地方，即自治区、自治州、自治县。除了自治区人大及其常委会 可以制定地方性法规外，自治区、自治州、自治县的人大有权依照当地民族的政治、 经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对国家法律作变通规定。自治区的 自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和 。周旺生立法质量与质量立法一欧美台立法质量立法研究( 一) 立法研究，第1 卷，第5 0 9 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治 条例和单行条例因为可以变通法律的规定，所以规定须报上一级人大常委会批准才 能生效，这是为了维护法制的统一。 2 、全国人大及其常委会特别授予立法权的地方。 1 9 8 1 年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会，根据有关的 法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定 经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。 1 9 8 8 年、1 9 9 2 年、1 9 9 4 年和1 9 9 6 年全国人大先后四次分别授权海南省、 深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际 需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在各自的经济 特区实施，并报全国人大常委会、国务院和所在省的人大常委会备案。 3 、特别行政区。根据“一国两制”方针，香港、澳门特别行政区基本法规定， 香港和澳门两个特别行政区的立法会有权制定法律，报全国人大常委会备案。香港、 澳门特区除外交、国防以及其他属于中央政府管理范围的事务不能立法外，有权对 特区高度自治范围内的一切事务立法。但两个特区的立法权是全国人大通过基本法 授予的，特区行使此项权力，是否符合基本法的规定，是否超越国家的授权，应由 中央监督，因此又规定须报全国人大常委会备案。 二、我国地方立法的权限 从我国立法权限划分的法律规定来看，我国现行立法权限划分的基本模式是 1 9 8 2 年中国宪法所确立的；2 0 0 0 年，中华人民共和国立法法在九届人大三次 会议上获得通过，至此，形成了中国现行的立法权限划分状况。 ( 一) 确定我国地方立法限的法律依据 地方立法是国家立法的重要组成部分，地方立法主体必须根据宪法和法律规定 才能够享有立法的权力。因此，地方立法的权限范围问题的探讨也离不开宪法和法 律的具体规定，只有在宪法和法律依据下，才有可能探讨地方立法权限到底有多大 和实际上有多大。 地方立法的法律依据目前有四种：其一，宪法之依据。宪法是万法之源，宪法 是万法之母。地方立法权力首先是根据宪法获得的，宪法赋予了不同机关以不同的 。邓世豹：授权立法的法理思考，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 1 5 页 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 立法权限。中央与地方立法权限的划分，地方不同层级立法权限的划分，都是宪法 所确定或者认可的，地方立法权是否存在，存在程度大小，取决于宪法的规定，宪 法的赋予。地方立法的内容也不得与宪法相抵触。其二，法律之依据。中华人民 共和国地方各级人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法，中华人民共和 国立法法、民族区域自治法是地方立法机关获得立法权力的主要依据。同时地 方立法还不得与一切法律相抵触。其三，行政法规之依据。最高国家行政机关国务 院发布的行政法规，是统帅地方各级行政机关的法律表现形式，地方立法也不得与 行政法规相抵触。其四，特别授权之依据。在我国由于社会形势变化多端，地方事 务庞杂繁复，中央有时通过特别授权的法定形式，赋予一定的地方国家机关特殊立 法权，这种权力不能与授权目的权限、内容、程序相违背。 ( 二) 我国立法法对地方立法权限的具体内容 根据立法法第六十四条规定，地方性法规可以作出规定的事项，包括三类： 1 、为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域实际情况作具体规定 事项。这一规定是指在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规的实行，地方性 法规制定执行性规定。 2 、属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。有些事项，是纯属地方性事 务或具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制 定法律、行政法规来作出统一规定。 3 、在全国人大及其常委会专属立法权外，中央尚未立法事项。立法法第六 十四条第二款规定：“除本法第八条规定事项外，其他事项国家尚未制定法律或者 行政法规，省、自治区、直辖市和较大市根据本地方的具体情况和实际需要，可以 先制定地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性规定同法律或 者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”上述规定 是从一个侧面，即从中央国家权力机关的专属机关的关系上，对地方性法规的立法 权限所作的界定。对于最高国家权力机关专属立法权，是地方性立法规定的“禁区”， 无论国家有无制定法律，地方都不能作出规定，否则地方性法规就是越权无效的。 根据立法法第七十三条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府， 可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方 政府规章可以就下列事项作出规定： 1 、为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； 2 、属于本行政区域的具体行政管理事项。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 立法法的出台使我国立法主体和权限的规定进一步明晰，是我国立法发展 史上一个里程碑意义的事件。但是立法法中相对原则性的规定对于地方立法实 践中存在的地方立法无序、地方立法冲突和地方立法侵权等问题仍有未尽之处，本 文将在第四章继续论述。 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第三章地方立法的基本程序 所谓地方立法程序，是指有权国家机关制定、认可、修改或废止法律规范 时必经的阶段以及所采取的工作步骤和方法。目前我国尚无统一的地方立法程序， 对于地方立法程序从何时开始，学术界有不同的看法，根据立法法第6 8 条规 定，地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华 人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照全国人民代 表大会暨其常务委员会立法的程序，由本级人民代表大会规定。一般认为地方立法 程序为议案的提出、起草法案、审查与审议法案的程序、表决与通过法案的程序以 及公布和备案法的程序等。 一、议案的提出 地方人民代表大会开会期间，主席团、地方人民代表大会常务委员会、地方人 民政府、地方人民代表大会专门委员会以及地方人民代表大会代表团、十人以上地 方人民代表大会代表联名，可以提出属于省人民代表会议职权范围内的立法议案。 立法议案的处理，由主席团决定。 在地方人民代表大会闭会期间，地方人代常委会主任会议、常委会组成人员五 人以上联名，地方人民政府、地方人民代表大会专门委员会以及经国务院批准的较 大的市的人大常委会，可以提出属于省人代常委会职权范围内的立法议案。在地方 人民代表大会闭会期间，向地方人大提出地方性法规案的，可以先向地方人大常委 会提出，经地方人大常委会依据法定程序审议后，决定提交地方人民代表大会审议， 由地方人大常委会或者提案人向大会全体会议作说明。 有的地方性法规还规定：省高级人民法院、省人民检察院，可以向省人民代表 大会提出地方性法规案；市中级人民法院、市人民检察院，可以向市人民代表大会 提出地方性法规案，由主席团决定列入会议议程。 地方规章的法案由地方人民政府的法制部门或职能部门提出，其他组织或个人 不具有提议权。 二、起草 地方性法规、规章的草案是提交地方立法主体审议和通过的地方性法规和规章 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的原型，是法案的组成部分即附案部分。地方性法规、地方规章的草案，应当由制 定主体的法制部门起草。在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意 见。起草者可以是地方立法机关的内部机构或职能部门，可以是经委托的社会组织， 还可以是两者的结合。起草组织的组成人员一般应包括公务员、业务专家和法律专 家，也可以吸收公民参加。 属于地方人民代表大会决定制定的地方性法规，分别由地方人大常委会、地 方人民政府组织主管部门起草。根据各地实际情况和实际需要制定的地方性法规， 属于省级人民政府职责范围的，由省级人民政府组织有关主管部门起草。起草地方 性法规，应当征求有关部门的意见。对于涉及其他主管部门的业务或者与其他部门 关系密切的规定，应当与有关部门协商；经协商不能取得一致意见的，应在送审法 规草案时说明。省级人大常委会认为意见分歧较大的法规草案条文，送审机关应作 进一步协商修正。 地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。省、自 治区、直辖市和较大的市的人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体 负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。 三、审查与审议 地方性法规和规章的草案起草完毕后，一般要交由地方立法主体的法制机构进 行审查。审查的主要内容包括：该项地方立法的必要性和可行性，该项草案在内容 上的合法性和该项立法在权限上的合法性，该草案的必要条款是否完备及在内容、 结构和文字上是否具有科学性，所需的实施细则草案是够已经拟定及是否与本草案 相一致。法制部门对行政法规、规章草案进行审查后，应提出审查报告，与草案一 并提交地方立法主体审议。经审查的地方性法规、规章草案应由地方立法体的正式 会议审议通过。 地方性法规的审议由常务委员会提请省级人民代表大会会议审议，在距会议举 行的一个月前将地方性法规草案送给代表，由各代表团、有关的专门委员会进行审 议。有法制委员会根据审议意见，对地方性法规案进行统一审议，向主席团提出审 议结果报告和法规草案修改稿。列入常务委员会会议议程的地方性法规案，法制工 作机构应当认真地听取各有关方面的意见，根据不同情况，对地方性法规案的立法 必要性、合法性、可行性和存在的主要问题，提出审查意见，向常委会报告。常委 会一般应当组织两次或以上常务委员会议审议。 地方规章送审稿由法制机构负责统一审查，应由地方人民政府全体会议或常委 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 会议审议通过。 四、表决与通过 通过是指地方性法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨 论表决的制度。 地方性法规案修改稿，经各代表团审议，由法制委员会根据各代表团的审议意 见进行研究、修改后，提出地方性法规案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决， 由全体代表的过半数通过。常务委员会会议表决地方性法规草案表决稿、地方性法 规修正案表决稿时，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。 通常，地方政府制定的地方规章要提交地方政府常务会议或办公会议审议通 过。根据规章制定程序条例规定，地方政府规章应当经政府会议或者全体会议 决定。审议规章草案时，由法制机构作说明，也可以由起草单位作说明。 五、公布和备案 ( 一) 公布 公布的法律意义在让人们知晓必须遵守和执行的行为规则，有利于地方法规、 地方规章的正确实旋。凡是未经公布的地方法规、规章都不能认为己发生效力。经 审议通过的地方性法规、地方规章，应由地方立法主体的行政首长签署命令发布， 并刊载于相应的媒体。 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规，由大会主席团发布公 告，予以公布。省、自治区、直辖市的人大常委会制定的地方性法规，由常务委 员会发布公告，予以公布。地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后，及 时在本级人民代表大会常委会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登，且在 常委会公报上刊登的文本在标准文本。 地方政府规章由省长或者自治区主体或者市长签署命令予以公布。地方政府规 章签署公布后，应及时在本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸上刊 登。在地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。 ( - - ) 备案 备案是指经已经公布的地方法规、地方规章上报法定的机关，使其知晓，并在 1 4 必要时备查的程序。备案本身只是立法程序的一个后续阶段，而不是立法本身。 省级人民代表大会及其常委会制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员 会和国务院备案。较大市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规，由省、自 治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常委会和国务院备案。( 标 注) 根据立法法第8 9 条和规章制定程序条例第3 4 条规定：规章应当在公 布之日起3 0 日内，由法制机构依照立法法和法规规章备案条例。的规定向 有关机关备案。 毋根据1 9 9 0 年2 月1 8 日国务院发布的法规、规章备案规定，国务院部门规章、地方人民政府规章都应党 报国务院备案。国务院部门规章由本部门报国务院备案；地方人民政府规章，由省、自治区、直辖市人民政府 统一报国务院备案。按照该规定，规章戍于发布之日起3 0 日内报国务院备案。 o 自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会报争国人民代表 大会常委会和犀务院备粱；经济特选法规由经济特区所在地的省，市的人民代表大会常委会报国务院备案。 o 法规规章备案条例系国务院子2 0 0 1 年1 2 月1 4 日以第3 3 7 号令公布，臼2 0 0 2 年1 月1 日起施行。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第四章我国地方立法实践中的问题及原因分析 一、我国地方立法存在的问题 改革开放2 0 多年来，我国地方立法工作取得巨大成绩，同时，我们也应当清 醒地看到，地方立法工作中存在的诸多问题和不足，即便立法法的出台也没有 完全彻底地解决这些问题。 ( 一) 越权立法现象明显 我国中央立法由于受“益粗不益细”思想的影响，部分立法过于滞后又过于原 则，地方急需的规则迟迟不能出台，地方立法因此相当活跃，立法越权，立法争权、 与上位法不断冲突的现象可谓比比皆是。例如某县制定非正常上访行为处理办 法，对非正常上访行为的处理，涉及限制人身自由的强制措施和处罚甚至涉及犯 罪和刑罚。而根据立法法规定，“限制人身自由的强制措施和处罚”、“犯罪和 刑罚”等事项“只能制定法律”，根据中华人民共和国行政处罚法规定，除法 律、行政法规、地方性法规和规章外，“其他规范性文件不得设定行政处罚”。因此， 该文件无疑已经是一种越权立法行为；。又如立法法第8 条规定“诉讼和仲裁 制度只能制定法律”，而不是通过地方立法来实现，但在一些省市却已经颁布了司 法鉴定条例，这显然是违法立法的；再如，福建省普及初等义务教育暂行条例 第5 条甚至规定了罪名：“阻挠女学龄儿童的父母( 抚养人) ，情节恶劣构成犯罪 的，按虐待妇女儿童罪论处。”。这可谓地方立法超越上位法权限的极端表现。地方 立法机关的越权立法行为破坏了社会主义法制的统一性和权威性，对地方立法质量 的危害很大。 ( 二) 立法滞后现象存在 与地方立法争权