（国际法学专业论文）双边投资条约之安全例外条款研究.pdf

双边投资条约之安全铹外条款研究 本文围绕着双边投资条约之安全例外条款这一中心，具体探讨了双边投资条 约中的安全例外条款、i c s i d 仲裁实践中对于安全例外条款的解释及在缔约实践 中我国的双边投资条约在安全例外条款上存在的问题。 本文包含三个部分，分别是前言、正文及结束语。正文分为四章： 第一章为安全例外条款的基本概述。本章分为三个部分，第一部分为安全例 外条款若干基本概念的界定。这部分首先对于安全例外条款的概念做了界定，接 着对本文所研究的双边投资条约的范围做了说明。第二部分为安全例外条款的起 源和晚近发展，该部分首先介绍了安全例外条款的起源，然后探讨了近年来安全 例外条款在双边投资条约中的进一步发展。第三部分介绍了安全例外条款的功 能。 第二章主要研究了国际投资条约约文中的安全例外条款。本章分为两个部 分，第一部分研究了不同条约约文中安全例外条款的措辞，并进一步分析采用不 同措辞的优缺点。第二部分探讨了安全例外条款的文本解释和目的解释两种解释 方法。 第三章集中于对国际投资仲裁实践中的安全例外条款进行分析。本章共分为 四个部分，第一、二部分是对关键性概念的定义和解释，本部分将结合国际投资 仲裁实践对于安全锣l 外条款的“基本安全利益 和“所必需”进行解释。第三部 分探讨了安全例外条款与习惯国际法中危急情势的关系。第四部分是对于成功援 用安全例外条款结果的思考，本部分将对适用安全例外条款是否可以免除国家的 赔偿责任进行讨论。 第四章为我国的缔约现状、不足与对策。本章分为两部分，第一部分对于我 国缔结的双边投资条约之安全伪外条款的现状和不足进行了分析，认为我国在目 前的缔约中存在四点不足。第二部分基于资本输入和输出国的两种视角对我国缔 结的双边投资条约之安全例外条款的完善提如了若干建议。 关键诃：双边投资条约；安全伪外条款；投资仲裁 s t 眦烊0 睫t h es e 仪鬃lt 幡u 盯e dt e 蹦sinb ll a t e 鼢l in v e s t _ e n tt r e a tle s 脚触c t t h ee s s a yf o c u s e so ns e c u r i t y - r e l a t e dt e r m s ，t od i s c u s ss p e c i f i c a l l yt h eq u e s t i o n s a b o u ts e c u r i t y - r e l a t e dt e r m si nb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ，i t se x p l a n a t i o ni n p r a c t i c e so fi c s i da r b i t r a t i o na n dc o n t r a c t i n gi nc h i n a t oc o n s t i t u t et h ee s s a y , t h e r e a r et h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n , t e x tw h i c hc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s ，a n dc o n c l u s i o n t og i v et h eb a s i co v e r v i e wo fs e c u r i t y r e l a t e dt e r m s ，c h a p t e r1c o n s i s t so ft h r e e s e c t i o n s t h e1 吼s e c t i o nd i s c u s s e st h ec o n v e n t i o n a ld e f i n i t i o no fs e c u r i t y - r e l a t e d t e r m sa n de x p l a i n st h ee x t e n to fr e f e r e n c e db i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s t h e2 n d s e c t i o ni n t r o d u c e si t so r i g 址a n dr e c e n td e v e l o p m e n ti nb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s t h e3 r ds e c t i o ns t u d i e so ni t sa p p l y i n gc o n d i t i o na n df u n c t i o n s t os t u d ys e c u r i t y - r e l a t e dt e r m si ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t , t h e1 武 s e c t i o no fc h a p t e r2d i s c u s s e st h ew o r d i n go fs e c u r i t y - r e l a t e dt e r m si nd i v e r s e i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n ta n dt h er e l a t i v em e r i to fv a r i o u sw o r d i n g s s e c t i o n2r e s e a r c h e st e l e o l o g i c a li n t e r p r e t a t i o na n dt e 赋i n t e r p r e t a t i o nw h i c ha r et w o d i f f e r e n ti n t e r p r e t i v ea p p r o a c h e so fs e c u r i t y - r e l a t e dt e r m s t os t u d yo ns e c u r i t y - r e l a t e dt e r m si np r a c t i c e so fi c s i di nc h a p t e r3 ，s e c t i o n1 a n d2t r yt od e f i n i t ea n de x p l a i nt h et e r m s e s s e n t i a ls e c u r i t yi n t e r e s t s a n d n e c e s s a r y w h i c ha l et h ek e yc o n c e p t i o no fs e c u r i t y - r e l a t e dt e r m si np r a c t i c e so f i c s i d s e c t i o n3a n a l y z e sd e e p l yi n t ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e c u r i t y - r e l a t e dt e r m s a n dt h es t a t eo fn e c e s s i t yp r i n c i p l ei na r t i c l e2 5o fi l c sa r t i c l eo ns t a t e r e s p o n s i b i l i t y s e c t i o n 4i st h e o p i n i o na b o u tt h ec o n s e q u e n c eo fa p p l y i n g s e c u r i t y - r e l a t e dt e r m ss u c c e s s f u l l y , m o r e o v e rd i s c u s s e sw h e t h e rt h eh o s tc o u n t r y s h o u l db e a rt h er e s l x m s i b i l i t yt om a k ec o m p e n s a t i o nt ot h ei n v e s t o r h o nt h eb a s i so f t h ea b o v ec h a p t e r s ，c h a p t e r4c o m c $ o u tw i t ht h a tc h i n a sc u r r e n t s i t u a t i o na n di n s u f f i c i e n t , t h e np r o p o s ec o u n t e r m e a s u r e s f i r s to fa l l ，s e c t i o n1 s u m m a r i z e sa n da n a l y z e st h ea c t u a ls i t u a t i o no fc h i n a sc o n c l u d eo f s e c u r i t y - r e l a t e d t e r m so fb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s f o rt h es e c o n d , s e c t i o n2p u tf o r w a r dt h ed e t a i l e o n t e r m e a s u r e sc h i n as h o u l dt a k e ：c h i n as h o u l da c c u r a t e l ys e ti t sp o s i t i o ni nt h e b i l a t e r a li n v e s t m e n t r e l a t i o n s h i p ，s ot h a tw ec 姐d i s c r i m i n a t ec a p i t a l - i m p o r t i n gc o u n t r y f r o mc a p i t a le x p o r t i n gc o u n t r i e s k e yw o r d s ：b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ；s e c u r i t y - r e l a t e dt e r m s ； 一i n v e s t m e n ta r b i t r a t i o n m 1 厶1 一 再l l 舌 一、研究背景 目前“双边投资条约”( b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ) 是调整国家与国家之 间投资法律关系的最重要工具。双边投资条约构成东道国吸收外资法律环境的重 要一环，作为调整国际投资关系最重要的国际法形式，双边投资条约从最初的友 好通商航海条约发展到后来的美国式双边投资条约，从形式到内容都有了深远的 发展。自上世纪九十年代以来，双边投资条约数量随着国际投资的不断发展而迅 猛增加。与此同时，双边投资条约在内容上也有了更多新的变化。自1 9 7 8 年中 国实行改革开放政策以来，我国为了加快吸引外资的步伐，与外国签订了数量众 多的双边投资条约，对其中一些条款的谈判，也持更加开放的态度。n 双边投资 条约在国际和我国涉外层面上出现的发展态势，值得我们重视。现代的双边投资 条约旨在为外国投资者提供高水平的投资保护，且在这种保护中秉承自由化方 法。自由化的投资条约倾向于实现一个更加透明和更少管制的投资体制，然而双 边投资条约所提供的保护标准越高，缔约东道国就要承担更多的保护外来投资者 的责任。目前我国在国际投资关系中偏向于资本输入国的角色，则在其利用大量 外资的同时也面临被外国投资者诉之于国际仲裁庭的巨大风险。安全例外，就是 指缔约国可以基于国家安全利益违背条约所规定义务的例外情形。安全例外条款 是指在东道国的国家基本利益受到严重威胁的情况下，东道国政府为保护本国利 益可以采取某些违反条约义务的措施，而东道国免于承担违约责任的条款。陈安 教授在中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除一文中就反复强 调：“我国在与外国签订双边投资条约时，除了注重如何保护我国对外国的投资 之外，更应该着重注意过于“对外放权 的双边投资条约对国家管理公共利益的 权力的侵蚀。”而保护我国管理公共利益的权力免于侵蚀的四大安全阀之一正 是“安全例外条款”。但是中国当前签订的双边投资条约中大部分都没有规定安 ( 1 ) 徐崇利：双边投资条约的晚近发展评述一兼及我国的缔约实践) ，载陈安主编国际经济法论丛 第5 卷，法律出版社2 0 0 2 年舨，第2 7 5 页。 ( 2 ) 陈安：中外双边投资协定中的四大“安全阁”不宜贸然拆除 ，载陈安主编国际经济法学刊 第1 3 卷 第5 期，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 页。 冀u 之赛妇蚤- 1 l t - t t 白之墨鸯叫瑚，卜条捌0 魄 全例外条款，也没有将安全例外条款视为双边投资条约的常规条款，相较于国外 学者对安全例外条款研究的蓬勃兴盛，国内学界对于双边投资条约中的安全例外 条款的重视程度远远不够，对于此问题也缺乏深入、系统的研究和全面、客观的 分析。 二、研究目的 随着国际投资环境的发展，安全例外条款的“安全阀”功能日益凸显，该条 款对保护国家利益的重要性也不容忽视。我国有必要在缔结双边投资条约时善用 该条款，以期在特殊情况下最大限度的保护国家基本利益。同时，如何积极规避 他国援用安全例外条款给我国海外投资者带来的风险，应成为国内学界对此条款 的分析研究的重点。本文旨在从微观上和宏观上为我国更好的缔结和适用该条款 提供建议：从微观上看，使海外投资者能够认识和了解安全例外条款的重要性， 理解双边投资条约中的安全例外条款对投资者的影响，知晓如何通过适当的制度 设计以规避该条款的缔约不足所带来的法律风险，在东道国的政策调整措施有可 能损害到我国投资者的利益时，为我国的海外投资者提供充分有效的法律保护。 从宏观上看，及时发现我国缔结的双边投资条约中存在的不足，分析我国的基本 安全利益受到威胁时，政府可以采取的应对措施，思考在将来的缔约过程中如何 不断的完善相关条款，使缔约中的不足在国际法层面上得到妥善解决，并朝着有 利于我国国家利益的方向发展。 本文旨在通过对于双边投资条约之安全例外条款进行全面、深入、系统的分 析，论证我国缔结的双边投资条约在缔约上的不足。探讨应在实践中做到区分两 类国家，实行差别的互惠，并在此基础上提出相应的完善意见，为我国政府在日 后谈判中不断完善安全例外条款提供理论支持，以促进投资自由的发展。提出具 体应对措施，以利于我国海外投资者在对外投资中趋利避害，规避因东道国援用 安全例外条款所可能带来的风险和损失，充分保障我国投资者的利益。同时为我 国如何更好的适用该条款提出法律意见，以期在特殊情况下，最大限度的保护我 国基本利益。 三、研究意义 当前形势下，国际投资规则呈现出自由化发展的态势，高度自由的投资条约 在一定程度上限制了东道国对于外国投资的管辖权。所以东道国需要设计带有防 御性的安全例外条款，以便在保护外国投资者的利益并为国家利益保留一定的政 2 策空间使之保持平衡。安全例外条款是双边投资条约中的重要条款，是双边投资 条约中“安全阀”：安全例外条款一方面可以允许缔约国在特定安全利益受到威 胁的情况下，暂时停止履行特定的条约义务；另一方面也可以确保援用方善意行 使其权利和尊重缔约双方在投资条约下的实体性权利。安全例外条款的适用使得 东道国可以在基于本国基本安全利益而采取某些措施违反了条约义务的情形下， 对投资者的投资损失免责，在这种情况下安全例外条款起到了转嫁风险的作用， 对于东道国是非常有利的。近年来我国在“走出去”政策的指引下积极进行对外 投资，但我国的对外投资大多都是在东盟各国或发展中国家等一些法制不够完 备、政治或经济风险较高的地区和国家，在东道国国内法律不甚规范或者保护力 度不够的背景下，通过缔结双边投资条约来实现对我国投资者利益的保护显得尤 为重要。同时要顺应时势的发展来看待我国在国际投资关系中的新定位，即由世 界第一大资本输入国变为资本输出和资本输入并重的，并且在国际投资中占据重 要地位的国家。3 中国的这种新身份应该引起学界更深刻的思考，需要在今后我 国新的投资范本中体现出这种变化，东道国对于外来投资的管制与给投资者更多 的投资自由是一种此消彼长的关系，如何在这种利益博弈中拿捏分寸，以寻求保 护投资东道国和保护外来投资者这两种利益上的平衡是值得探讨的问题。4 本文 在研究双边投资条约之安全例外条款带来的新挑战的同时也提供了新的思考方 向。 从理论意义上看，本文对于我国双边投资条约的缔结实践研究具有一定的 理论和实践意义。长期以来由于我国对安全例外条款的重视程度不够，国内学界 对于该论题也较少涉及，缺乏系统的理论研究；外国的研究成果虽然有一定的借 鉴意义，但是国外学者研究的着眼点也还是其本国的缔约和实践情况，不可能就 我国的缔约实践和现实国情相结合以提出应对之策。本文立足于我国的角度，为 我国适用安全例外条款提供了新的思考方向。 从实践意义上看，本论文研究的是我国在缔结双边投资条约时如何界定安全 例外条款，在实践中如何更好的援用该条款以保护我国国家利益，对于我国这样 一个投资大国有着现实意义，通过讨论我国缔约实践中存在的不足，分析仲裁庭 对于该条款的解释路径等方式，探讨我国在今后的投资实践中应如何善用安全例 ( 3 ) 陈安：中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除 ，载陈安主编国际经济法学讨 第1 3 卷第5 期，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 页。 ( 4 ) 同上 外条款。 四、研究方法 l 、比较法学研究方法 我国的双边投资条约缔约工作起步较晚，在缔约实践中也存在各种不足之 处。本文拟通过对我国缔结的双边投资条约和国外其他双边投资条约、自由贸易 协定之投资篇章中的安全例外条款进行对比，借鉴国外双边投资条约中关于安全 例外条款缔约上的优点，对中国缔结的双边投资条约之安全例外条款提出具体的 修改完善建议。 2 、注释法学分析方法 采用注释法学的分析方法是因为本文需要通过解释和分析安全例外条款中 的重要关键性术语来说明安全例外条款实现其价值的方式，其中会针对解决投资 争端国际中心在仲裁实践中对于该条款的解释作进一步的剖析并对各国条约中 定义的安全例外条款进行评价以讨论其表述的优缺点，故注释法学分析方法必不 可少。 3 、利益分析法学研究方法 作为目前最大的资本输入国，我国对外资本输出的势头也日渐明显，正在发 展成为资本输出大国。本文基于中国作为资本输入国和资本输出国的两种身份， 从利益着手，研究不同身份下利益主体为保证自身最大利益所应采取的行动。 五、额外说明的问题 在此对本文所使用的术语缩写进行说明： 1 、“b i t b i t s ”，为“b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ”的 缩写，全称“双边投资条约”。 2 、“i c s i d ”，为“i n t e r n a t i o n a lc e n t r ef o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e ”的缩 写，全称“解决投资争端国际中心”，主要是处理东道国与外国投资者之间的投资 争端的国际机构。 3 , g a t t ，英文全称“g e n e r a la g r e e m e n t0 1 1t a r i f f sa n dt r a d e ”，中文全称关 税及贸易总协定。 4 、q n a f t a ，英文全称。n o r t ha m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n t ，中文全称 北美自由贸易协定。 4 第一章安全例外条款概述 1 1 若干基本概念的界定 1 1 1 安全例外条款 双边投资条约一般包括两种类型的例外条款： 第一类为一般例外条款，是条约普遍性义务的例外。通常是基于维护公共道 德、公共秩序、人类或动植物的生命或健康的目的而采取的例外措施。双边投资 条约中的一般例外条款从g a t t 第2 0 条一般例外条款为蓝本发展而来，通常以 “一般例外 ( g e n e r a le x c e p t i o n ) 为称。这一权利在必要的限度内可以使用，以便保 护：( 1 ) 公共道德或公共健康；( 2 ) 人类、动植物生命；( 3 ) 在对社会某一根本利益 造成真实和充分严重威胁的情况下的公共秩序。 中国新西兰双边投资条约第l l 条一般例外条款，表述为：“本协定的 规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其基本安全利益、保障公共健康 或为预防动、植物的病虫害而采取任何禁止或限制措施或作出任何其他行为的 权利。 ” 中国一东盟投资协议第1 6 条一般例外条款规定：“在此类措施的实施不在 情形类似的缔约方、缔约方的投资者或投资者的投资之间构成任意或不合理歧视的 手段，或构成对任何一方的投资者或其设立的投资的变相限制的前提下，本协议的 任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实旌以下措施： ( 一) 为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施； ( 二) 为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措旌：” 双边投资条约的第二类例外条款就是安全例外条款，它是在东道国面临其国 家基本利益的重大威胁时，允许东道国不遵守投资条约所规定义务，采取某些紧 急措施以保护其自身利益，而不追究援用该条款的东道国违约责任的条款。5 安 全例外条款通常称为“逃避条款”或者“不排除措施( n o n - p r e c l u d e dm e a s u r e s ) 条 ( 5 ) 刘京莲：国际投资条约根本安全倒外条款研究 ，载陈安主编：国际经济法学刊 第1 3 卷第l 携， 北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 8 9 页。 5 款，它对国际投资协定的存在及运作至关重要，发挥着“安全阀”的作用。此类 条款往往要求条约规定不应以任何方式阻止缔约国任何一方为保护其根本的安 全或公共健康等利益采取措施的权利，这一条款在通常情况下会表述为：“本条 款不得解释为要求缔约国披露它认为将违反重大安全利益的信息，不得解释为阻 碍缔约国采取它认为必要的措施，以便它履行维持或者恢复国际和平、安全或保 护本国重大安全利益方面的义务。因设置了安全例外条款，使得东道国在国家 基本安全利益受到威胁的时候可采取措施维护本国利益，即使该措施违背了双 边投资条约所规定的义务，在一定程度上损害了外国投资者的利益，东道国也可 以援用该条款对所造成的损害免责。可以说，安全例外条款起到了风险转移的作 用，将本应由东道国所承担的风险转嫁到外国投资者身上，维护了东道国的利益。 故安全例外条款与“逐案审批同意 、“当地救济优先”、“东道国法律适用”并称 为保护东道国利益的四大“安全阀。硒 2 0 0 5 年中国芬兰双边投资条约，该条约第3 条第5 款和第6 款安全例 外条款规定：“( 5 ) 本协定不得解释为阻止缔约一方在战争、武装冲突或其他国 际关系危急状态下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动；( 6 ) 只要缔 约一方采取的上述措施不构成一种武断或不公正的歧视，或一种变相的投资限 制。本协定不得解释为阻止缔约方为维持公共秩序所采取的任何必要措旖。” 2 0 0 6 年中国一印度双边投资条约第十四条安全例外条款表述为：“本 协定不妨碍东道国缔约方根据其正常、合理和非歧视地适用的法律，采取保 护其基本安全利益的措施或极端危急状况下的措施。” 由此可见，要区分一般例外条款和安全例外条款，主要是看二者保护的利益 对象：一般例外条款的对象是人类，动植物生命及公共秩序、公共道德或公共健 康等一般性利益，而安全例外条款的保护对象限于基本安全利益或其他危急状态 下的国家利益。 1 1 2 双边投资条约 ( 1 ) 传统意义上的双边投资条约 传统意义上的双边投资条约主要目的在于保护外国投资者在投资东道国的 ( 6 ) 陈安：中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除，载陈安主编国际经济法学刊 第1 3 卷第5 期，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 页。 6 各项权益，其由缔约国双方通过友好r 协商达成一致后签订，是约束缔约双方行 为的法律工具。在缔约匡国内法律体制不健全，投资保障不完善的情况下，为投 资者寻求更高水平的投资保护提供了法律依据。“在保护与促进私人直接投资活 动方面，双边投资条约是迄今为止最行之有效的国际法制。双边投资条约不仅能 够从国际法层面上保证国内法的效力，而且在某些方面弥补了国内法的不足。双 边投资条约主要有“友好通商航海条约”( f r i e n d s l a i p ，c o m m e r c ea n dn a v i g a t i o n t r e a t i e s ) 、“投资保证协定”( i n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g r e e m e n t ) 、“促进与保护投 资协定 ( a g r e e m e n tf o rp r o m o t i o na n dp r o t e c t i o no fi n v e s t m e n t ) 三种类型。上世 纪五十年代开始，联邦德国将“友好通商航海条约”中关于保护外国投资者的内 容与“投资保证协定”中关于保险、代位和争端解决的内容结合起来创设了“促 进与保护投资协定”，“促进与保护投资协定 亦称联邦德国式投资协定。该类 协定有内容具体详尽，实体性规定与程序性规定并重，且以保护国家之间私人投 资为主要内容，为外来投资者在东道国的投资提供更为周全的保护。目前“促进 与保护投资协定”已成为双边投资条约中的主要条约类型。据统计，至2 0 0 8 年 底，国际上共有双边投资条约2 6 7 6 个伯，当前经常见诸于国际投资法研究领域 的术语“双边投资条约”( b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ) 或“双边投资保护条约”指 的就是此类协定，本文亦然。 ( 2 ) 自由贸易协定中的投资篇章 本文所讨论的安全例外条款不仅仅局限于传统意义上的双边投资条约，亦将 含有投资篇章的自由贸易协定纳入研究范围。 1 2 安全例外条款的起源和晚近发展 1 2 1 安全例外条款的起源 1 9 4 5 年以后美国的友好通商航海条约就开始出现了安全例外条款，但 并不是友好通商航海条约的必备条款。美国在1 9 8 2 年签订了第一个含有安 全例外条款的现代投资条约美国一巴拿马投资条约后，此后的美式双边投资 ( 7 ) 张庆麓主编：国际投资法阎题专论 ，武汉大学出版社2 0 0 7 年l o 月第l 版，第3 1 7 页。 ( 8 ) u n c l a d , r e c e n td e v e l o p m e n t s i ni n t c n u 越o l l a ll n v c s a n e n t a g r e c n m a t s ( 2 0 0 6 - j t m c2 0 0 9 xn a m 皿i t o t , n o 3 ，2 0 0 9 , p a r a s 9 。 7 条约中大都含有该条款。( 9 德国的第一个双边投资条约是1 9 5 9 年德国一巴基 斯坦双边投资条约，该条约是首个包含有安全例外条款的投资条约，在其之后 德国同其他国家签订的投资保护协定都无一例外的设置了该条款，至此安全例外 条款的重要性和特殊作用也开始被国际社会所认识。此后该条款也常见于印度、 比利时卢森堡大公国、加拿大等国的投资条约中，并且也散见于其他国家的投资 协议和各自由贸易区的自由贸易协定之投资篇章当中。 1 2 2 安全铹外条款的晚近发展 截止2 0 0 8 年底，国际上共有双边投资条约2 6 7 6 个，1 设置了安全例外条 款以防范风险的条约有两百余个。( 1 d 世界各国的双边投资条约范本中设置了安 外条款的主要有：2 0 0 3 年印度双边投资条约范本、2 0 0 4 年加拿大促进与保护投 资范本、2 0 0 4 年美国双边投资条约范本及2 0 0 5 年德国双边投资条约范本等等。 双边投资条约能为外国投资者提供全面而深远的保护，在国际投资领域具有重要 的意义。比如，美国参议院外交委员会有一篇评论指出：“双边投资条约之所以 存在，原因在于鼓励和保护美国在外的投资，尤其是在发展中国家的投资”。然 而，传统观点却认为，双边投资条约之安全例外条款的投资保护并不适用于特别 的情况和其他危急的情形，因为双边投资条约的意义在于保护外国投资者免受东 道国行为的损害，或者在受到东道国行为损害的时候可以要求东道国对其损失进 行赔偿。而安全例外条款在特殊的情况下却发挥了“风险转移”的功能，将本应该 承担的巨额损失，从东道国直接转嫁给了外国投资者。 安全例外条款究竟赋予东道国多大的自由来决定在特殊情况下采取行动? 双边投资条约是否真的是保护投资者的有效工具? 安全例外条款中的危急情势 包括哪些情况? 援用安全例外条款后外国投资者的损失究竟应该由谁来承担或 补偿? 最后国家基于特殊情况而采取的行动所带来的风险应该由国家还是投资 者承担? 这些都是本文即将要讨论的问题。 ( 9 ) w i l l i 绷w ：b r u k e - a n d r e a sv o ns 切d c n m v c s h n e n tp r o t c c t i o ni ne x t r a o r d i n a r yt i m c s ：t h ei m p l i c a t i o na n d a p p l i c a t i o no f n o n - p r e c l u d em e a s r u e sp r o v i s i o n si nb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s , v i r g i n i aj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a l l a w , v 0 1 4 8 , n o 2 ，2 0 0 8 ，p a r a 3 1 3 ( 1 0 ) u n c t a d ，r e g e n td e v e l o p m e n t si ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta l 辫m t s ( 2 0 0 8 - j 岫e2 0 0 9 ) , i i am o n i t o , n o 3 ，2 0 0 9 , p a r a s 9 ( 11 ) w i m 锄w ：b n l l 睁a n d 佗弱v o ns t a d c n i n v e s t m e n tp r o t e c t i o ni ne x t r a o r d i n a r yt i m e s ：t h ei m p l i c a t i o na n d a p p l i c a t i o no f n o n - p r e c l u d em e a s r u e sp r o v i s i o n si nb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ，v i r g i n i aj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a l l a w , v 0 1 4 8 , n o 2 , 2 0 0 8 , p a r a 31 3 1 3 安全伪外条款的功能 “i ”一1 嗽，j 。 安全例外条款的功能 一方面，同意东道国在其本国安全利益受到严重威胁的特殊情况下，暂时停 止履行特定义务。安全例外条款承认缔约国为特定国家安全原因采取特别措施的 权利。如果没有这样的免责机制或安全阀，如果缔约国双方都不能确保它们拥有 保护其国家安全免受外来威胁的权利，它们就不会同意接受和实施双边投资条 约，投资自由体制也无法存在和发展。安全例外条款正是体现了对主权国家至关 重要的特定安全利益的承认和支持。 另一方面，保证援引该条款的东道国善意行使其权利和保障外来投资者基于 双边投资条约所应享有的权利。首先，虽然安全缈 、条款的适用条件是出于“安 全因素 的考虑，但它应该限制在一定的范围内，而不应该涵盖所有的安全问题。 从根本上讲，安全例外条款中所涉及的安全利益不包括如生态安全、食品药品安 全或社会安全等宽泛意义上的安全。其次，尽管安全例外条款是投资自由体制中 不可或缺的安全阀，但这并不意味着“基本安全利益 是绝对不能被界定的，也 并不意味着它没有任何客观性标准，笔者认为该客观性标准可以借鉴关税及贸 易总协定( g c n e x a l a g r e e m e n t o n t a r i f f sa n d t r a d e ，g a t t ) 中的规定。在g a t t 第 2 l 条列举了三类w t o 成员为了保护本国国防安全或国际和平与安全而可以采取 的措施：第一类是为了保护成员国认为带有敏感性的信息而不得不采取的行动； 第二类是经成员国自行判断后其觉得对保护其本国基本安全利益而有必要采取 的行动；第三类是联合国对于各个成员国的共同要求，即根据联合国宪章的 宪章义务的要求所采取的行动。其中在第二款的第3 项规定了一定类型的情势 ( 战时或国际关系中其他紧张局势) 。在这些条款中，有很多的要素可以进行客 观判断。更重要的是，它通过“基本、“所必需的 等要求，在一定程度上确 保安全例外措旌与手段的一致性和相称性，即确保东道国采取措施的确是为了特 定国家安全利益而不是用于其他目的，并确保在基本国家安全利益所必要的限度 内，从而防止滥用。 9 ，嫡乏投资条约之安舌啼l k 矢啊耽 第二章国际投资条约约文中的安全例外条款 2 1 安全例外条款在不同条约约文中的措辞 2 1 1 各条约约文中用语的分析 从国际法角度看，双边投资条约范本并没有法律效力。其制定目的是设定一 个指导国家进行双边投资谈判的框架，谈判将在该范本的基础上进行，最终达成 的约文和范本大体相同，尤其是在一些重要条款上不会做出大的变动。为了研究 各国双边投资条约的普遍性，本文主要围绕着各国的双边投资条约的范本进行研 究，若实际签订的双边投资条约与该国的双边投资条约范本有较大修改和变动， 本文将会特别指出。 2 0 0 4 年美国有了新的双边投资条约范本，其中第1 8 条( “安全例外”) 中规 定，“本条约不得解释为要求缔约国披露它认为将违反重大安全利益的信息，不 得解释为阻碍缔约国采取它认为必要的措施，以便它履行维持或者恢复国际和 平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务。 跟该范本的其他条款的例外情 况相比，“安全例外 的判断显得更加主观，完全是由东道国自己决定，只要是 其认为是“所必需”就可以自由援用安全例外条款，并不需要通过其他方式加以 确认。“其认为所必需”的措辞表明：“认为”这种行为由认为其自身受到 了安全利益威胁的东道国做出，有没有必要采取某项措施，由东道国自行判断“必 需性即可。从以上的条约的条款表述中即可看出，美国在缔结双边投资协定时， 对于安全例外条款的重要作用，是非常重视的。较之美国早期的1 9 8 6 年双边投 资条约范本第1 0 条第1 款的表述：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序， 履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益 而在其管辖范围内采取必要的措施。”可以看出该条款仅仅要求东道国所采取 的措施是为了实现上述目的所必要的，在旧范本中没有对作“必要性”判断的主 体做进一步的说明或限制，如，将这一主体限制为援用该条款的东道国。这表明 美国早期双边投资条约范本中的安全例外条款，该条款的属性是非自行判断的， 解决投资争端的国际仲裁庭有权力对援用国适用安全例外条款的动机以及最终 为保护本国安全利益所采取的措施作出审查。从美国新旧两个双边投资条约范本 1 0 的比较可以看出，安全倒外条款在缔约时措辞发生了细微的变化却直接改变了该 条款的性质，变为自行判断的条款，最终由援用该条款的东道国来解释条款的适 用条件和目的，安全例外条款在措辞上的转变实现了东道国的投资规制主权的最 大化。 2 0 0 4 年加拿大促进和保护投资协定范本( f i p a ) 第1 0 条第4 款安全例外条 款也同样以例举的方式规定，“与武装交通、军火和实施战争、核不扩散和核武 器相关的方面属于基本安全利益。”以上采取例举方式来界定“基本安全利益” 的方式很清晰的厘定了安全利益的范围，避免在仲裁实践中由仲裁庭做出任意的 解释，但是缺点在于采取例举的方式并未能将所有涉及国家安全利益的情势考虑 在内，在实践中有可能无法对某些的安全利益给以足够的保护。 同样，属于发展中国家的印度也对“重大安全利益”规定了例外，其2 0 0 3 年双边投资条约范文第1 2 条第2 款规定，“本协定内容不得排除东道国为保护 其重大安全利益或者在特定危急的情况下根据其法律在非歧视基础上正常、合 理地采取行动。 北美自由贸易协定( n o r t ha m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n t ，n a f t a ) 第二十一章第2 1 0 2 条中也包含有安全例外的条款。根据n a f t a 第二十一章其 他规定中第2 1 0 2 条的规定，该条款适用于整个协定，包括其中的投资的章节。 “根据第6 0 7 条( 能源与国家安全措旌) 的目的和1 0 1 8 条( 政府采购例外) ， 本协定中的任何规定不得解释为： ( b ) 阻止任何缔约方采取其认为对保护 其基本国家利益所必需的任何行动：( i ) 与武器、弹药和作战物资的贸易有关 的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关或其他安全机关的其 他货物、物资、服务和技术。( i i ) 在战时或其他危急的国际关系中采取的行动， 或者( i i i ) 不扩散核武器或其他核爆炸装置有关的国家政策或国际协定的实 旋有关的行动，或者这些根本安全例外条款规定都有明确的自行判断特征，它 们的范围限于与在战时或危急的国际关系中有关的武装行动，与涉及到国家政 策或尊重不扩散核武器的国际协定的执行情况 。 综上可知，放眼世界很多国家都特别重视安全例外条款的作用，将其作为保 护国家利益的一道安全阀。有美国、加拿大等发达国家，也有印度等发展中国家， 各国在保护国家利益这个根本上，态度是完全一致的，力保安全的最后一道防线。 而我国却没有跟上这种国际趋势，在大多数对外签订双边投资条约的情况下都没 有明确的排除国际仲裁庭对于涉及“基本安全利益”事项的管辖权。 2 1 2 采用不同措辞的优缺点和意义 美国在2 0 0 4 年双边投资条约范本第1 8 条中规定，“本条约不得解释为要求缔 约国披露它认为将违反重大安全利益的信息，不得解释为阻碍缔约国采取它认为必 要的措施，以便它履行有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国重大安全 利益方面的义务。其认为所必需”的措辞方式直接确定了安全例外条款的 性质自行判断，在这种表述中就一再强调东道国采取某种措施，条件只是其 认为是“必需”的来判断适用的条件即可，并且这种必需性是不接受投资仲裁庭 的审查和同意的。笔者认为，这样的表述方式，给予了东道国充分的自由裁量权 来决定是否采取某项措施以保护本国安全利益，同时极大的限制了仲裁庭对该措 施的审查权，对于援用该条款的东道国将是非常有利的。在缔约实践中这也是缔 约国之间经常使用的表述，典型的表述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安 全采取其认为必要的措旌。”这样的表述方式将判断国家安全是否受到威胁以及 如何采取措施以应对这种威胁的权力，都留给了缔约国。 2 0 0 3 年匈牙利一印度双边投资条约第1 2 条规定：“本协议不妨碍缔约国 在正常、合理、非歧视的基础上依照自己的法律，为了保护自己的基本安全利 益而采取行动。 在这个条款的表述里，提出了要“正常、合理、非歧视 等一 系列前提条件，对于东道国自身援用安全例外条款就平添了诸多掣肘，并且也令 投资仲裁庭可以对于东道国援用该条款的正常性、合理性、非歧视性进行审查。 一方面给予了投资仲裁庭较大的审查权，另一方面又限制了东道国自身的援用安 全例外条款的权利，采用这样措辞的条款将不利于那些国内经济和社会较为动 荡，发展尚不稳定，极有可能需要援引安全例外条款来保护本国基本安全利益的 国家。 2 0 0 3 年日本越南双边投资条约第1 5 条的安全例外条款，其具体表 述为：“如果缔约方依据根本安全例外条款采取与本协议战乱损失赔偿条款以外 的其他条款义务不符的任何措施，则该缔约方应当在该措施生效前或生效后的 尽可能早的时间内通知另一缔约方，通知内容应包括如下几方面：( 1 ) 受影响 的部门或事项；( 2 ) 该措施所涉的义务或者协议条款；( 3 ) 该措施的法律渊源； 1 2 ( 4 ) 对该措旄的简要描述；( 5 ) 采取该措施的目的。 在安全例外条款的告知义 务上进行这样的程序设计，首先实现了东道国采取措施保护本国安全衬益的权 利，同时事前的告知义务也明确东道国要将采取的措旋和有可能会造成的影响通 知利益方，避免东道国采取措施造成了投资者的损害之后又援用安全例外条款以 逃避赔偿责任的情况出现。 2 2 安全例外条款