（民商法学专业论文）论我国营业转让中原营业债务清偿制度的完善.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：闰害午 日期：秽币年参月4 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版 和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进 入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入有关 数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者签名：f 司真肄导师签名： 日期：洲口年6 月q 日 。 e t 期：莎例 中原营业债务清偿制度的完善 专业：民商法学 硕士生：周宴锋 指导教师：周林彬教授 近年来，随着企业产权制度改革的深化，企业产权交易市场渐成规模。营业 转让作为企业产权交易的一种重要手段，由于其独特的制度价值而被广泛运用于 中小企业的改革。然而，营业转让的对象是承担企业债务一般担保的整体性营业 财产，其不仅涉及原营业债权人的利益，也关系到受让人于受让营业后能否顺利 继续原营业活动。因此，公平、合理地清偿营业转让原营业债务对于营业转让制 度建设具有重大意义。 目前，我国关于营业转让法制建设并未得到应有的重视，营业转让原营业债 务的清偿问题更是混乱不堪，以致实践中出现许多不规范、不合理的债务清偿方 式，因而引发的大量纠纷。更为甚者，部分企业利用营业转让掏空企业营业资产， 逃避债务，严重损害原营业债权人利益，扰乱市场经济信用秩序。因此，研究和 完善我国营业转让原营业债务的清偿制度，对于协调转让双方当事人、原营业债 权人的利益，营造良好的企业产权改制环境、建设社会主义市场经济秩序具有重 大价值。 本文对营业转让原营业债务清偿的意义以及我国现阶段营业转让中原营业 债务清偿制度的缺陷进行了深入论述，并通过对相关国家和地区营业转让原营业 债务的清偿制度的比较分析，以期对我国营业转让中原营业债务清偿制度的完善 提供一定的参考。 本文分为三部分。 第一部分是关于我国营业转让中原营业债务清偿的意义。在介绍营业转让的 商法内涵与界定营业转让原营业债务的基础上，分析了我国营业转让中原营业债 务清偿的意义。 第二部分是关于我国营业转让中原营业债务清偿制度的缺陷。在这一章中， 首先介绍了我国营业转让原营业债务清偿制度的现状以及境外营业转让中原营 业债务的清偿制度的概况，进而分析我国营业转让中原营业债务清偿制度的缺 陷。 第三部分是关于我国营业转让中原营业债务清偿制度的完善。基于我国营业 转让中原营业债务清偿制度的缺陷，本章试图从统一立法中提出完善我国营业转 让原营业债务清偿制，并在此基础上完善“商号决定说 的例外清偿制度以及董 事责任。 关键词：营业营业转让原营业债务清偿 m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：z h o uy a n f e n g t u t o r ：z h o ul m b i np r o f e s s o r e s sd e b t i n r e c e n ty e a r s ，w i t ht h e d e e p e n i n go fe n t e r p r i s ep r o p e r t yr i g h ts y s t e mr e f o r m , g r a d u a l l yb e c a m et h es c a l eo fe n t e r p r i s ep r o p e r t yr i g h t st r a d i n gm a r k e t b u s i n e s s t r a n s f e ra sa l li m p o r t a n te n t e r p r i s ep r o p e r t yr i g h t st r a d i n gt o o l , b e c a u s eo fi t su n i q u e s y s t e mo fv a l u e sh a sb e e nw i d e l yu s e di nt h er e f o r mo fs m a l la n dm e d i u me n t e r p r i s e s h o w e v e r , t h eo b j e c t so fb u s i n e s st r a n s f e ri st h ec o m m i t m e n tt ot r a n s f e rt h eg e n e r a l s e c u r i t yo ft h ei n t e g r i t yo fc o r p o r a t ed e b ts a l e so fp r o p e r t y , w h i c hn o to n l yt h e i n t e r e s t so fc r e d i t o r so ft h eo r i g i n a lb u s i n e s s ，b u ta l s or e l a t e dt ot h ea s s i g n e ei nt h e t r a n s f e r e et oc o n t i n u e o p e r a t i n g a f t e rt h e o r i g i n a l s m o o t hb u s i n e s sa c t i v i t i e s t h e r e f o r e ，i ti sag r e a ts i g n i f i c a n c et oc o n s t r u c t i n gt h eb u s i n e s st r a n s f e rs y s t e mw h e n s e t t l et h eo r i g i n a lb u s i n e s sd e b tw i t hf a i ra n dj u s t i f i a b i l i t y a tp r e s e n t ，c h i n a sl e g a ls y s t e mo nt h et r a n s f e ro fb u s i n e s sh a sn o tb e e ng i v e nd u e a t t e n t i o n , o r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti s s u ei nb u s i n e s st r a n s f e ri sc o n f u s i n g ，s o i np r a c t i c et h en u m b e ro fi r r e g u l a r i t i e sa n du n r e a s o n a b l ed e b ts e t t l e m e n t ，w h i c hw i l l l e a dt oal a r g en u m b e ro fd i s p u t e s e v e nw o r s e ，s o m ee n t e r p r i s e se m p t yb u s i n e s s p r o p e r t yu s i n gb u s i n e s st r a n s f e r , e s c a p ed e b t ，w h i c hs e r i o u s l yd a m a g et h ei n t e r e s t so f c r e d i t o r sa n dd i s r u p tt h eo r d e ro fe c o n o m ya n dc r e d i t t h e r e f o r e ，t h es t u d ya n d p e r f e c t o u rs y s t e mo fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ri so fg r e a tv a l u e f o rt h ec o o r d i n a t i o no ft r a n s f e ro fb o t hp a r t i e s ，t h eo r i g i n a lb u s i n e s si n t e r e s t so f c r e d i t o r s ，e q u i t yr e s t r u c t u r i n gt oc r e a t eag o o db u s i n e s se n v i r o n m e n t ，b u i l d i n ga s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i co r d e r t h i sp a p e rw i l ld e e p l yd i s c u s st h em e a n i n ga n df a u l t so fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b t s e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ro fc h i n aa tt h ep r e s e n ts t a g e ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i st h e s y s t e mo fo r i g i n a lb u s i n e s s d e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ra b o u tr e l e v a n t c o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，i no r d e rt og i v es o m ea d v i s e st op e r f e c tt h es y s t e mo fo r i g i n a l b u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ro fo u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u ts i g n i f i c a n c eo fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s s t r a n s f e ro fo u rc o u n t r y o nt h eb a s i so fi n t r o d u c i n gt h ec o n t e n to fb u s i n e s st r a n s f e ri n c o m m e r c i a ll a wa n dd e f i n i n gt h eo r i g i n a lb u s i n e s sd e b to fb u s i n e s st r a n s f e r , a n a l y s i s t h es i g n i f i c a n c eo fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e r t h es e c o n dp a r ti sa b o u tf a u l t so ft h es y s t e mo fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti n b u s i n e s st r a n s f e ro fo u r ( o u n t r y i nt h i sc h a p t e r , f i r s ti n t r o d u c e dt h es t a t u so fo r i g i n a l b u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ro fo u rc o u n t r ya n do v e r v i e wo fo r i g i n a l b u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ro fo u t s i d e ，a n dt h e na n a l y s i st h ed e f e c t s o fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ro fo u rc o u n t r y t h et h i r dp a r ti sa b o u tp e r f e c to fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n ti nb u s i n e s s t r a n s f e ro fo u rc o u n t r y b a s e do nt h ef a u l t so ft h es y s t e mo fo r i g i n a lb u s i n e s sd e b t s e t t l e m e n ti nb u s i n e s st r a n s f e ro fo u rc o u n t r y , t h i sc h a p t e ra t t e m p t st oc o m p l e t et h e h a r n l o n i z a t i o no fl e g i s l a t i o np r o p o s e di nt h eo r i g i n a lt r a n s f e rm yb u s i n e s sd e b t s e t t l e m e n tb u s i n e s ss y s t e m , a n do nt h i sb a s i s ，i m p r o v et h e ”f i r md e c i s i o nt h e o r y ” e x c e p t i o n st od i s c h a r g es y s t e ma n dt h er e s p o n s i b i l i t i e so fd i r e c t o r s k e yw o r d s ：b u s i n e s s b u s i n e s st r a n s f e r o r i g i n a lb u s i n e s sd e b ts e t t l e m e n t 1 ：； 定3 ：； 7 第二节我国营业转让原营业债务清偿的意义8 一、保护债权入利益的核心价值9 二、维护受让人利益的根本要求9 三、提高交易效率的重要手段1 0 四、确保交易安全的客观需要1 1 第二章我国营业转让中原营业债务清偿制度的缺陷。1 3 第一节我国营业转让中原营业债务清偿制度的现状。1 3 一、立法现状1 3 二、司法现状_ 。1 6 第二节营业转让原营业债务清偿制度的境外立法考究1 7 一、德国、日本营业转让原营业债务清偿模式。1 7 二、我国港澳地区营业转让原营业债务清偿模式2 0 第三节我国营业转让中原营业债务清偿制度的缺陷2 4 一、原营业债务清偿制度存在立法分歧2 4 二、原营业债务清偿制度缺乏法理基础2 5 三、原营业债务清偿制度缺乏利益协调功能2 8 四、原营业债务清偿制度适用范围狭窄2 9 第三章我国营业转让中原营业债务清偿制度的完善3 1 第一节完善原营业债务清偿制度的统一立法3 1 一、确定营业转让的成立要件3 1 二、选择“商号决定说 作为原营业债务清偿制度的立法例。3 4 三、合理分配转让双方对原营业债务的清偿责任3 7 第二节统一立法的完善基于“商号决定说立法例的缺陷4 0 一、欺诈性营业转让中原营业债务的清偿4 1 二、实质合并下原营业债务的清偿制度4 4 三、完善营业转让中董事责任4 7 结语4 9 参考文献5 1 后记5 5 己i 言 jlf 习 福建吉马实业有限公司( 以下简称“吉马公司) 与龙海石码佳佳超市有限 公司( 以下简称“佳佳公司 ) 于2 0 0 2 年9 月3 日签订公司转让协议书，约 定佳佳公司将其属下的四家购物连锁商场、已关闭的供销社和配送中心及其原有 的一切设备、办公与经营场所、车辆和店牌店名等，全部折价转让给吉马公司。 但双方在公司转让协议书中对佳佳公司原营业债务问题并无约定。 随后，吉马公司如期履行了合同义务，但佳佳公司却未按时履行相应义务。 更为甚者，佳佳公司法定代表人游建民突然携款“人间蒸发 ，这不仅损害了吉 马公司的合法权益，也直接造成佳佳公司供应商和债权人经济损失。游建民携款 潜逃之后，不少人以佳佳公司供应商或债权人的名义，持盖有佳佳公司印章的对 账单或其他债务凭证，对吉马公司提起诉讼。先是两个供应商诉求吉马公司应给 付佳佳公司所欠债务，一审法院以吉马公司并非兼并佳佳公司、不能继承其债权 债务为由驳回了起诉。不久，又有佳佳公司的三个供应商起诉吉马公司，要求吉 马公司给付佳佳公司所欠债务，一审法院均判吉马公司败诉。在二审中，漳州中 院将吉马公司与佳佳公司的合约定性为“兼并”，因此维持一审判决。此后，在芗 城区另7 个供应商诉求吉马公司应给付佳佳公司所欠债务的官司中，吉马公司全 部败诉。截至2 0 0 5 年3 月，已有3 1 个供应商的起诉得到法院受理。无奈之下， 吉马公司遂请求漳州市人大常委会启动对系列案件的监督程序。漳州市人大常委 会主任会议听取了有关情况汇报后认为，根据双方签定的协议书的内容，吉马公 司与佳佳公司不具备公司合并的特征和程序，其签订协议和履约情况符合买卖行 为性质，因此主任会议决定，以市人大常委会的名义责成漳州市中级人民法院暂 缓执行并对案件进行再审。- 实践中，出于经营策略的考虑，企业将对其生产经营具有重大影响的营业资 产转让给他人。这种转让行为或冠以财产转让之名，或冠以资产转让之名，其实 质都属于营业转让的范畴。但由于我国营业转让法制尚未建立，营业转让成立要 1 参见郑陶锋：“吉马”遭遇系列诉讼载祸建东南新闻嘲，网址： h t t p w w w f i s e n e o m m a 踞i n e r m z t 2 0 0 5 2 0 0 5 0 7 2 0 0 5 0 7 2 1 h t m ，访问h 期：2 0 1 0 - 2 - 1 5 1 件不明，特别是营业转让中原营业债务清偿的法律问题尚未厘清，造成营业转让 原营业债务清偿过程中出现很多棘手问题。如上述案件中，吉马公司与佳佳公司 之间的资产转让行为的法律性质，双方对原营业债务的清偿责任及其法理基础等 问题。因此，厘清营业转让原营业债务清偿责任，对于推进我国企业产权市场发 展具有重大意义。 世界上部分国家和地区对营业转让原营业债务的清偿制度已有相应的规定， 但具体的制度内容不尽相同。目前，我国已有类似于营业转让的法规和规章，但 其调整对象主要为国有小型企业，还没有形成完善的营业转让制度，尤其是营业 转让原营业债务的清偿制度仍然处于混乱阶段。本文通过研究我国营业转让原营 业债务清偿制度的缺陷，通过境外立法经验的比较分析，主张我国选择“商号决 定说”作为受让人承担原营业债务清偿责任的立法例，并在此基础上明确转让双 方当事人对原营业债务的清偿责任。此外，建立欺诈性营业转让、实质合并下原 营业债务清偿制度作为“商号决定说 立法例的例外规则，并完善营业转让中董 事责任制度，使营业转让原营业债务清偿制度符合利益衡平原则和效益原则。 本论文创新点主要包括：( 1 ) 根据法人财产责任原理，认为受让人不是原营 业债务的当然责任主体，其并不因受让营业而当然承担原营业债务，其责任依据 在于继续使用转让人商号，构成“权利外观责任 ，而需承担清偿责任；( 2 ) 基 于“商号决定说 立法例的缺陷，建议我国引入“商号决定说立法例的例外规 则，以保障债权人的利益。 2 第一章我国营业转让中原营业债务清偿的意 第一节营业转让的概念及原营业债务的界定 一、营业转让的概念 ( 一) 营业转让的商法内涵 营业转让是一种不同于企业财产转让的企业产权交易制度，在认识营业转让 的内涵之前，对“营业 一词作简要的介绍是非常必要的。日本学者认为，营业 可分为主观营业和客观营业。对于主观意义的营业，是指商人为营业的目的而进 行的活动。对于客观意义的营业，多数学者认为指营业财产，且这种财产具有组 织一体性、机能性、易变性。如岸田雅雄认为营业是一定的营业目的有机结合的 组织一体的财产。2 关俊彦认为营业是为了一定的营利目的组织化的以人和物的 资源构成的有机的机能性财产。3 龙田节先生认为，营业是指商人为了一定的营 利目的而运用全部有组织的财产，由积极财产和消极财产( 债务) 构成。营业不单 纯是这些财产的集合，而是根据一定的目的组织起来的有机统一体，是具有社会 活力的东西。在这里，不仅是物和权利，而是根据营业活动积累起来的各种事实 关系( 包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的关系、营业上的秘诀等) 作为构成要 素而形成的担负完成营业目的的组织，这些甚至比各种财产的总计具有更高的价 值。4 由于受日本的影响，我国学者也将营业区分为主观营业和客观营业。“营业 一词有两种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、 有计划的、同种类的活动( 行为) ；一为客观意义，指营业财产，即供进行活动 之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总 体。 5 “营业的意义是多重的，它有时是指商事主体的营利活动，也有时是指 商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的 2 【h 】岸田雅雄：商法总则商行为法入门，r 本经济新闻社2 0 0 3 年版，第1 2 7 页，转引自- 乇保树： 商法总论，清华大学 h 版社2 0 0 7 年版，第1 8 4 页。 3 i h 】荚俊彦：商法总论总侧，有斐阁2 0 0 3 年版，第1 0 6 1 0 7 页，转引臼于保树：商法总论，清华 大学出版社2 0 0 7 年版，第1 8 3 1 8 4 页 【日】龙硐节编：商法略说谢次吕译，甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第2 2 2 5 页。 5 谢怀拭著：外因民商法糟耍( 增补版) ，法律出版社2 0 0 6 年版第2 5 7 页。 3 营业，又称作为活动的营业；后者称作客观意义的营业，又称作为组织的营业。 6 营业转让中的“营业”一词通常是指客观意义上的营业。营业( 客观意义) 是 一个总体，具有运营价值。营业财产与营业活动结合起来具有比构成营业财产的 各个财产价值总和更大的价值。7 营业转让就是在保持营业整体性下，将营业( 客 观意义) 作为一个独立财产由一个主体转到另一个主体的行为。营业转让是一种 债权行为，8 是出让人与受让人之间的一种债务合同关系。有学者认为，营业转 让与美国公司立法中的“重大资产交易”大致相同9 ；也有学者认为，我国公司 立法中的“重大资产出售 实质是营业转让。1 0 。尽管如此，学者对于营业转让 的法律性质，却存在众多种学说，如营业财产转让说、营业组织让与说、地位交 替继承说、地位财产转移说。营业转让实际上是一种债权合同，转让标的是营业 资产，而营业资产“代表着具体的经营规模和经营特点，是商人资信的表征，能 发挥责任财产的功能 ，并使是“商人人格事实构成要件之一，且为最重要的条 件 1 1 ，通过合同的履行，转让人以顾客群为纽带的营业财产发生转移，转让人 的地位也随之发生转移，而转让人的地位转移是营业财产转移的结果。因此，地 位财产转移说更为合理。 ( 二) 营业转让的成立要件 判断一项资产交易是否构成营业转让是适用营业转让原营业债务清偿制度 的前提条件。日本学者末永敏和认为，“营业转让 不是组织行为，而是交易活 动，1 2 但对于何种资产交易才构成营业转让呢? 一般而言，可以从交易标的的营 业资产数量占商主体总营业资产比例的高低或营业资产本身的重要性，交易行为 是否会对商主体继续营业造成实质性的影响等两个方面进行判断。 6 手保树主编：中国商事法 ，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第6 0 页 7 谢怀拭著：外国民商法精要( 增补版) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 8 页。 8 石慧荣著：商事制度研究 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 2 页。 9 j 颜湘容著：跨国协议并购法律问题研究，武汉大学出版社2 0 0 9 年版，第2 l 页。 1 0 旌天涛著：公司法论 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 4 5 页。 1 1 高在敏、王延川、程淑娟：商法，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 3 页 1 2 【日】未永敏和著：现代h 本公司法) 。金洪玉译，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 2 2 1 2 5 页。 4 1 、我国台湾地区关于营业转让成立要件 目前，我国台湾地区主要存在以下几种判断标准： ( 1 ) “5 0 标准说 该学说认为，“只要转让的营业资产占商主体营业资产的5 0 ，则即构成部 分营业转让， 1 3 适用营业转让的相关规则。 ( 2 ) “所营事业不能成就标准说 该学说认为，“只要营业资产转让后，影响其原定所营事业之不能成就为准， 并指出副产品工厂尚非公司之主要财产。一1 4 ( 3 ) “质与量并重之认定标准说 该学说不仅单以交易标的价值作为衡量依据，且兼顾系争交易对公司“质” 方面的影响，如使公司营业无法继续，或至少令营业大幅减缩。1 5 量的标准由于僵硬、呆板，往往会成为商主体规避责任的出口，如商主体为 了逃避适用营业转让的规则，而将转让的营业控制在总资产的4 9 9 ；质的标准 体现了适用上的灵活性，但是该标准显然过于宽松，降低公司经营的弹性和张力， 而量质并重标准调和了量、质标准的不足，有利于结合具体个案的产业性质、营 业性质及具体个案的情况，因此为目前我国台湾地区司法界所采用。 2 、美国关于营业转让的成立要件 “营业转让 含义与美国公司立法中的“重大资产交易 大致相同。1 6 但对 于何为“重大 ，美国经历了“实质上全部 到“公司业务能否继续进行的过 1 3 我国台湾地区“经济部1 9 6 8 年1 1 月1 日经商字第3 8 6 2 3 号函”：“查该公司所称冈原有生产设备，不 合经济营运条件，为扩大设备增加f 1 定资产( 纺锭及织机) 而将原有织机4 0 台中之2 0 台h 售与他人，就 该公司所营纺织事业而言。该项出售之织机属于主要部分之营业，虽营业计划并无变更仍与公司法第 1 8 5 条第l 项第1 款( 1 h 法) 之规定相当，应依法办理。转引自王志诚著：企业组织晕整法制。北京大 学 h 版社2 0 0 7 年版，第1 6 2 页 我国台湾地区“经济部1 9 8 0 年2 月2 3h 经商字第0 5 7 0 5 号函”：“公司法第1 8 5 条第1 项第2 款 规定系指冈其全部或者主要营业或财产之转让，影响其原定所背事业之不能成就为准。转引白于志诚著： 企业组织重整法制，北京大学m 版衬= 2 0 0 7 年版，第1 6 3 页 廿参见我【1 4 台湾地区台北地办法院2 0 0 2 年度凰诉宁第2 4 6 5 号民班判决。转引白干志诚著：企业组织 重整法制，北京大学m 版社2 0 0 7 年版，第1 6 6 页 1 6 颜湘容著：跨陶协议并购法律问题研究，武汉大学出版社2 0 0 9 年版，第2 l 页 5 渡。 ( 1 ) “实质上全部 在涉及资产交易是否构成“重大 时，多数州采用了“实质上全部”的检验 标准。但对于多大比例的资产才构成“实质上全部 ，法院并没有统一的标准。 在司法实践中，法院更关注对资产的重要性的判断，而不是纯粹基于数量的判断。 例如在s t i l e sv a l u m i n u mp r o d u c t sc o 一案中，法院认为，当公司剩余资产都是 证券资产时，对少于公司总资产2 3 资产的出售构成对公司“实质上全部”资产 出售。1 7 而在p h i l a d e l p h i an a t i o n a lb a n kv b s e c o 一案中，法院却认为，虽然出 售的资产在资产负债表中占比仅为4 7 7 ，但是按照市值判断，其价值占公司总 资产的7 0 。因此，法院最终认定为出售公司“实质上全部 资产。1 8 ( 2 ) “导致公司实质上不能继续营业 “实质上全部 在通常情况下硬性适用百分比，但这个百分比缺乏稳定性， 而主要由法官根据事业结合的情况来确定一个百分比，这样容易导致并购浪潮下 的商主体缺乏稳定的预期，为了便于对“重大 作出判断，美国示范公司法 采用“导致公司实质上不能继续营业 作为认定“重大资产交易 的标准，这一 标准主要考虑公司管理层是否发生重大变动、公司是否利用对价进行其他新投 资，或者制定新的投资计划，是否通过消极方式勉强维持公司运转等。“导致公 司实质上不能继续营业 ，采用量、质兼顾的双重标准克服了“实质上全部 数 据标准的僵化，有利于对一项交易是否构成“重大资产交易 作出合理的判断。 3 、日本关于营业转让的成立要件 日本通说认为，营业转让是转让组织化、有机统一的营业财产整体的行为。 营业财产由经营所必须的财产组成，而非经营所必须的财产不属于营业财产。换 言之，营业财产是由经营性资产组成，非经营性资产并非营业财产的必要组成部 分。因此，只有转让全部经营性资产或转让具有独立运营能力的某一项营业时才 构成营业转让。如在“富士林产工业株式会社诉木曾官材市卖协同组合一案中， 日本最高法院判决认为，“作为营业转让标的的财产，必须与营业活动相联系， 玎s t i l e sv a l u m i n u mp r o d u c t sc o 3 3 8 i l i a p p 4 8 , 8 6 n e 2 d8 8 7 0 9 4 9 ) 埔p h i l a d e l p h i an a t i o n a lb a n kv b s e c o ，4 1d e l c h 5 0 9 1 9 9 a 2 d5 5 7 ( 1 9 6 4 ) 6 转让的结果是导致营业活动的转移。本案中，作为转让标的的厂房和搬运轨道虽 然是公司的重要财产，但尚不构成具有独立经营机能的财产整体，转让结果未导 致营业活动( 木材加工业) 的转移。因此，该转让行为不构成营业转让。 而在“电 子管制造营业转让”一案中，转让方将厂房、地上权、机器设备、专利权、营业 债权、客户名单、未履行的供货合同等营业用财产全部转让给受让方，法院认为， 转让标的具备独立的经营机能，构成经营营业所必须的财产整体，因而构成营业 转让。1 9 二、原营业债务的界定 ( 一) 营业转让原营业债务的性质 关于营业债务是否属于营业资产，不同的国家和地区有不同的看法，一种是 以德国为代表的“肯定说 ，其认为商主体的营业债务属于营业资产的构成要素， 可以随同营业转让而发生转移，该观点主要为德国、日本、我国港澳地区所采用； 另一种是以法国为代表的“否定说”，在法国，制定法并没有明确规定商事营业 资产不包括商人的债权和债务，但是，法国司法、学说和惯例几乎一致同意，商 事营业资产原则上不包括商人的债权和债务，当商人转让自己的商事营业资产 时，商人的债权和债务并不随之转移，2 0 除非有相反的规定。 由于受苏联商法的影响，我国习惯以“企业 一词来描述客观意义上的营业。 企业具有法律上的双重属性：一方面，作为一种社会组织，它是民事权利和民事 义务的享有者和承担者，是企业法和商法上主体，是法律人格的载体；另一方面， 作为物的要素和人的要素的所构成的经济单位，它是具有价值和使用价值的特殊 商品，可以转让、交换的综合性财产，是民事行为和商行为的客体。这个客体包 括由营业活动所创造的一系列活动与可以划入其中或从中划出的物和权利，包括 1 9 陈【j 4 奇：作为反垄断法规制埘象的背业转让旅析 第2 0 条第2 项，载北方法学 2 0 0 8 年第6 期，第7 9 页。 2 0 p a u ld r o i tc o m m e r c i a l ，p 3 6 4 ；c a s s 1 2j a n v i e r1 9 3 7 ，o a z p a l ，1 9 3 7 1 _ 5 0 8 ，2 0j u i n 1 9 5 0 , j c e ，1 9 5 0 2 5 9 9 8 ，n o t e c o h e n ，r d c 1 9 5 1 ，4 5 ，o b s j a u f f e r t 转引自张民安著：商法总则制度研究 ，法律 小版社2 0 0 7 年版，第3 2 8 页 7 属于它的债务的结合。2 1 尽管学术界对营业资产的范围尚无定论，但是对于营业 债务是否属于营业资产的构成要素，我国学者已形成较为一致的意见，认为营业 资产包括作为消极财产的债务。如江平教授认为，企业作为一种客体必定是一定 财产的总和，包括企业经营过程中的债务；2 2 谢怀拭教授认为，营业财产包括积 极财产( 资产) 与消极财产( 负债) ；2 3 石慧荣教授也认为，客观意义上的营业 由积极财产和消极财产和各种事实关系组成，其中消极财产指各种债务。2 4 因此， 关于营业债务的性质，我国也采用“肯定说，认为营业债务属于营业资产的构 成要素。 ( 二) 营业转让原营业债务的范围 传统商法认为，企业债权人可以分为三类：第一类是主动债权人，指基于和 企业主动谈判与协商而产生的债权人，如契约债权人；第二类是被动债权人，指 可归责于企业的侵害行为而享有请求权的债权人，如公司侵权的债权人；第三类 是社会债权人或称法定债权人，这些债权人的债权不一定基于契约或者侵权事实 产生，但均受法律的特别保护，如劳动债权人、税收债权人等。因此，营业转让 中原营业债务的范围包括：主动债务、被动债务与法定债务。如我国香港地区业 务转让( 保障债权人) 条例规定，债务包括根据税务条例课征或可课征税项之 完税责任。 第二节我国营业转让原营业债务清偿的意义 企业是一个不断运动和发展的过程。在市场经济条件下，任何一个企业都可 能将其营业资产转让给他人，从而实现企业经营战略的调整。与此同时，企业为 了扩大生产经营规模、节省创造顾客群的成本、提高企业自身的经营效益，而受 让他人的营业资产。 2 1 冯吉尔克、桑德鲁克：商法和经济法，第1 3 节，第l 段。转引自【德l c w 卡纳里斯著、杨继译： 德国商法，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 2 页 丝参见江平：西方国家民商法概要) ，法律出版社1 9 8 4 年版。第2 1 0 页 丛参见谢怀拭：外国民商法精要 ( 增补版) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 7 页。 m 参见石慧荣：商事制度研究 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 1 页 8 在营业转让中，营业转让的标的是企业的整体资产、主要资产或者优质资产， 这些交易标的是企业主要财产价值载体。营业转让实施后，转让人只剩下受让人 支付的对价款项，如果转让人以非公允价格出售营业资产或将流动性强的对价款 项隐匿、挥霍一空，则容易损害企业债权人的利益。在利益多元化的综合体中， 如何清偿原营业债务，成为协调上述各方当事人利益的重要手段。 一、保护债权人利益的核心价值 营业资产是商人从事经营活动的物质基础，也是商人对债权人承担责任的财 产总担保。对债权人而言，债务的产出只是一个承诺的回报率，2 5 并不随公司财 富的变化而变化。因此，维持营业资产的稳定性，防止企业营业资产不被非法处 置，对债权人的承诺回报率的实现具有重大意义。在营业转让中，商人的营业资 产的形态发生变化，转让人与受让人就营业资产价值进行评估都可能使作为债权 人担保的企业资产的直接或间接的减少以及资产负债结构发生变化，使积极财产 与消极财产原本存在的均衡关系发生动摇，而对公司的信用或偿债能力有所影 响。在资本信用神话破灭的时代，资产的信用价值已成为债权人实现债权回报率 的一种期盼，如果保护债权人的资产缓冲垫在某种程度上受到侵蚀，那么转让人 的违约风险也将增加。因此，为了调和资产缓冲垫的侵蚀所引发的违约风险的增 加与资产对债权人信用担保功能之间的矛盾，法律应当对营业转让中原营业债务 的清偿作出明确的规定，使营业资产在转让中既能实现“合作剩余”，又不至于 牺牲债权人的利益。 二、维护受让人利益的根本要求 营业转让原营业债务处置是协调转让人、受让人、原营业债权人利益的有效 手段，它以债权人利益为根本出发点，同时兼顾受让人利益，是维护受让人利益 的基本要求。 首先，法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的行为和动机， 1 加】前j 菜恩、r 柴芬斯著：公司法：理论、结构和运作。林华伟、魏日文译，法律出版社2 0 0 1 年 版，第7 6 页 9 进而影响社会关系。2 6 通过立法规定原营业债务的清偿制度，明确转让人、受让 人的对原营业债务的法律责任，给受让人提供一个稳定的信息，把市场的不确定 性和风险减少到最低限度，使受让人更加容易预测其行为的后果，即对其受让行 为的成本和收益作合理的预期，使自己的效益达到最大化。 其次，市场经济主体具有一定的自由空间以及与之对应的有限理性，在众多 利益主体之间必然会产生利益摩擦和冲突，从而产生一定的交易费用。这种交易 费用的多寡直接影响到市场经济主体所追求的经济效益，从而制约社会资源优化 配置的过程。2 7 而作为法治社会根本要求的权利和义务的明确性有利于降低市场 摩擦发生的可能性。因为通过法律界定产权界限，实现“定纷止争 。原营业债 务涉及众多债权人，如果清偿不当不仅会损害原营业债权人的利益，而且会使受 让人陷入无尽的“偿债官司 之中，特别是转让人已经解散的情况下，原营业债 权人唯有通过向受让入主张债权。如在吉马公司与佳佳公司资产转让一案中，吉 马公司陷入了无尽的偿债官司之中，在官司的困扰下，无奈的吉马公司启动人大 等非法律救济方式，严重影响吉马公司的正常经营活动。因此，通过立法确定原 营业债务的清偿制度，明确各方责任，避免责任不明而导致原营业债权人与受让 人之间的摩擦与冲突升级，导致交易费用高昂。 三、提高交易效率的重要手段 虽然在契约自由的时代，公司的债权人不是依赖法律，而是依赖合同、信用 评估以及一系列其他自助措施来保护自己的利益。2 8 法律的干预仅在通过法律保 护债权人的利益比债权人通过合同保护自己更有效时才被采用。由于营业转让涉 及营业资产的评估和营业资产形态的变化，存在营业资产被低估和稀释而使债权 人的利益潜在地受到不公正的对待。因此，为了控制这种风险的发生，债权人可 以通过合同与债务人( 转让人) 约定，如果债务人( 转让人) 在债务履行期限届 满前进行营业转让等重大行为时必须立即还款。这种做法的好处是偿还债务前， 拍张文显主编：法理学 。高等教育出版社1 9 9 9 年版，第4 9 页。 2 7 李曙光：转型法律学一市场经济的法律解释 ，中国政法大学出皈社2 0 0 3 年版，第2 0 页 1 美l 莱纳克拉克曼、亨利韩斯曼等著：公司法剖析：比较与功能的视角 ，刘俊海、徐海燕等译， 北京大学出版社2 0 0 7 年版，第8 4 页。 1 0 债务人在短期内稀释营业资产的可能性要低于较长期间中的可能性。但是，在这 种情况下，合同保护并非是最优的方案。首先，公司债权人面对于公司，其往往 是处于弱势地位，不仅议约能力可能受限、难以对公司履约进行监控，合约的签 订亦无法解决公司风险外部化的问题。其次，如果债权人在原合同中对企业的交 易行为附加足以影响其交易顺利进行的条件，将会使双方之间的谈判难于进而影 响合同的达成，最终阻碍融资市场的发展。债权人的这种做法虽然可以维护其债 权的安全性，但却容易导致交易效率低下，而不利于双方利益的平衡。因此，通 过法律明确营业转让原营业债务的清偿方式，给原营业债权人、转让人和受让人 一个明确的预期，有利于突破合同保护的局限性，营造一个既有利于企业营业资 产交易又不损害债权人利益