（诉讼法学专业论文）秘密侦查法制化研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 名：兹弦 日期：乃年如活日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 式扩| 作者张以礞锄娩。乡砌元 日期刁卿f 年箩月玲日日期：少f ，年厂月形日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞量童压滥蜃；旦圭生；旦二生；旦三生蕉查! 作者签名： 日期m 月蝠 钠张l 物铅 日期：矿t lg - k 月日 缸- t 旁“ ，_ ” 舭* 。 一+ 墙f4 q 1 - f 一 j - 。，堞“：+ 一7 ， 一 山 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 随着现代社会经济与科技的不断发展，刑事犯罪领域呈现出一些新特点，各种 犯罪形式层出不穷，犯罪手段越来越隐蔽越来越高科技化。这些变化使得常规侦查 手段以外的其他侦查方法应运而生。秘密侦查因为其具有事先性，主动性等特点， 在侦破智能化，有组织化等重大疑难案件的过程中起着巨大作用，从而被各国司法 机关在实践中广泛使用。但是，也正是由于它本身具有隐蔽性、不透明性等特点， 使得在实践运用的过程中容易走向_ 暗箱操作的误区，容易侵犯当事人的合法权 益。我国法律缺乏有关秘密侦查使用的具体规定，结果导致秘密侦查的作用没有得 到应有的发挥，获得的证据材料未能作为定案的依据，当事人的权利没有得到合法 合理的保护，不符合我国社会主义的本质，不利于法治社会、和谐社会的建设。所 以，本文将秘密侦查作为研究对象，对秘密侦查的定义予以重新界定，分析概括出 秘密侦查的特征，找出秘密侦查存在的现实意义，阐述将秘密侦查进行法制化的必 要性。分析比较了国外法治国家有关秘密侦查相关制度的立法，从中寻找我国构建 该制度时值得借鉴的地方。最后从打击犯罪与保障人权，效率与公平，自由与秩序， 实体公正与程序公正等价值方面对我国构建秘密侦查制度进行了价值定位，在比例 原则、程序法定原则、审查监督原则、权利救济原则的指引下结合我国国情构建我 国秘密侦查制度。 关键词：秘密侦查；法制化；证据；被害人 a b s t r a c t w i mm o d e ms o c i a le c o n o m i ca n dt e c h n o l o g i c a ld e v e l o p m e n t , c r i m i n a lf i e l d s h o w e ds o m en e wc h a r a c t e r i s t i c s ，a l ls o r t so fc r i m ef o r me m e r g ei ne n d l e s s l y , c r i m e m e a n sm o r ea n dm o r es u b t l ea n di n c r e a s i n g l yh i g ht e c h t h e s ec h a n g e sm a k et h e i n v e s t i g a t i v et e c h n i q u e so t h e rt h a nc o n v e n t i o n a ld e t e c t i o nm e t h o d sh a v ee m e r g e d s e c r e t i n v e s t i g a t i o nb e c a u s ei ti sp r i o r , i n i t i a t i v e ，i nt h ed e t e c t i o no fi n t e l l i g e n t ，o r g a n i z e da n ds o d i f f i c u l tc a s e sp l a y sah u g er o l ei nt h ep r o c e s s ，w h i c hi np r a c t i c eb yn a t i o n a lj u d i c i a l a u t h o r i t i e sa r ew i d e l yu s e d b u ti ti sa l s ob e c a u s ei ti t s e l fl a t e n ta n do p a c i t yw a i tf o ra c h a r a c t e r i s t i c ，m a k e st h ep r o c e s so fa p p l i c a t i o ni np r a c t i c et ot o w a r d s e a r m a r k i n g o f t h ee r r o r , e a s yt ov i o l a t i o n so ft h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s l a c ko fr e l e v a n tl a w si n c h i n as p e c i f i cp r o v i s i o n so nt h eu s eo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o nr e s u l t ，t h er o l eo fs e c r e t i n v e s t i g a t i o nw i t h o u td e s e r v et h ep l a y , e v i d e n c em a t e r i a la st h eb a s i s ，n o tf i n a l i z e dt h e r i g h t so f t h ep a r t i e sd o n tg e tl e g i t i m a t er e a s o n a b l ep r o t e c t i o n , d on o ta c c o r d 、析t l lc h i n a s s o c i a l i s te s s e n c e ，g oa g a i n s tt h es o c i e t yr u l e db yl a w , t h ec o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u s s o c i e t y t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ew i l ls e c r e ti n v e s t i g a t i o na st h er e s e a r c ho b j e c t ，t h es e c r e tt o r e d e f m et h ed e f i n i t i o no fi n v e s t i g a t i o n ，a n a l y s i st h e c h a r a c t e r i s t i c so fg e n e r a l i z e dt h e s e c r e t ，t of i n do u tt h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nt h e r eo fp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，i n v e s t i g a t i o n t h i ss e c r e ti n v e s t i g a t i o nw i l lb et h en e c e s s i t yo fl e g a l i z a t i o n a n a l y s e sa n dc o m p a r e st h e r e l e v a n tf o r e i g nc o u n t r yu n d e rt h er u l eo ft h e l e g i s l a t i o n r e l a t e d s y s t e ms e c r e t i n v e s t i g a t i o na n df i n dw h e nc o n s t r u c t i n gt h es y s t e mi sw o r t hu s i n gf o rr e f e r e n c eo fp l a c e f i n a l l yf r o mc r i m e sa n dp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s ，e f f i c i e n c ya n df a i r n e s s ，f r e e d o ma n d o r d e r , e n t i t yj u s t i c ea n dp r o c e d u r ej u s t i c ev a l u e i nt h ea s p e c t so ft h ei n v e s t i g a t i o ns y s t e m b u i l d i n gs e c r e t ，v a l u eo r i e n t a t i o ni np r o p o r t i o np r i n c i p l e ，p r o g r a ml e g a lp r i n c i p l e ，t h e r e v i e ws u p e r v i s i o np r i n c i p l e s ，t h ep r i n c i p l eo fr i g h tr e m e d yu n d e rt h eg u i d a n c eo f c o m b i n e d 、析t i la c t u a ls i t u a t i o ni nc h i n at ob u i l do u rs e c r e ti n v e s t i g a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：s e c r e ti n v e s t i g a t e ；l e g a l i z a t i o n ； e v i d e n c e ；v i c t i m - 一、弹w _ 。5n i l ， “ 妒- 唧# t p 计t川舡_ ，：铲u叶，- e 粒r 嶂唯叠 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 目录 a b s t r a c t 一、秘密侦查的内涵及意义 i 1 ( 一) 秘密侦查的内涵及特征l 1 秘密侦查的内涵1 2 秘密侦查的特征2 ( 二) 秘密侦查存在的意义3 ：、国外秘密侦查的比较法考察 ( 一) 英美法系国家秘密侦查立法5 1 美国的秘密侦查立法5 2 英国的秘密侦查立法6 ( 二) 大陆法系国家秘密侦查立法”7 1 德国的秘密侦查立法7 2 法国的秘密侦查立法7 3 日本的秘密侦查立法8 ( 三) 两大法系秘密侦查立法比较及启示9 1 立法模式的选择”9 2 授权方式选择一9 3 审查批准方面9 三、我国秘密侦查法制化必要性分析 1 1 ( 一) 我国秘密侦查的立法现状及存在的问题1 1 1 立法现状”1 2 2 立法上存在的问题1 3 ( - - ) 我国秘密侦查法制化的必要性1 4 1 是人权保障的需要1 4 2 是法治社会建设的需要”1 4 3 是和谐社会建设的需要一1 5 1 唯一懈 p 一 。| 止精嗨蝴 + ，十 。4 “。p 一 t _ m ，。即日 ，一一 一靠 滞+ 。 ， 咩 ，蛳 ，一 一n ，磕 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 4 是与国际社会接轨的需要 四、我国秘密侦查法制化的价值定位 ( 一) 打击犯罪与保障人权1 6 ( 二) 效率与公平”1 7 ( 三) 自由与秩序l9 ( 四) 实体公正与程序公正2 0 五、我国秘密侦查制度的具体内容 ( 一) 我国秘密侦查制度的基本原则2 2 1 比例原则2 2 2 程序法定原则”2 2 3 审查监督原则2 3 4 损害救济原则2 3 ( 二) 我国秘密侦查具体制度2 3 1 秘密侦查的实施主体2 3 2 秘密侦查的适用条件2 4 3 秘密侦查适用对象”2 4 4 秘密侦查的证据问题2 4 5 对违法秘密侦查行为的救济2 4 ( 三) 我国秘密侦查制度配套措施2 5 1 司法审查制度一2 5 2 非法证据排除制度2 6 结语 参考文献 在校期间发表的论文、科研成果等 致谢 2 8 3 1 3 2 ，辩v 鼻 矿 一咋 矿- - ，：- 0 h 晰q 一- t - ， 一n 龠tr # ，、一 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、秘密侦查的内 内涵反映事物的本质属性，是我们认识对象的研究点和出发点。对于秘密侦查 的研究我们首先也应该从其内涵着手，从而才能透过现象看清事物的本质。作为维 护社会秩序，起着预防、打击犯罪作用的秘密侦查，不同法系国家，不同地域对它 有着不一样的称谓与理解。域外学者对其研究时，一般只是侧重研究其实施过程中 引发的法律问题。我国学者则比较注重对其概念进行界定。 ( 一) 秘密侦查的内涵及特征 1 秘密侦查的内涵 秘密侦查的内涵在立法上并没有明文的规定，目前理论界关于秘密侦查的内涵 界定大概有如下几种有代表性的观点： ( 1 ) 有学者认为应从秘密侦查行为秘密性的角度去界定秘密侦查的概念，认为 秘密侦查是指侦查机关为了揭露犯罪和证明犯罪，专门针对侦查对象使用，并且在 主观上有着很强的保密意愿，而客观上也采取了一些保密措施，在运用过程中对当 事人不公开的侦查行为。 ( 2 ) 有学者将秘密侦查相对于公开侦查来对之加以定义，认为秘密侦查是相 对于公开侦查而言的，因国家安全机关、公安机关侦破犯罪的需要，根据国家有关 的法律，在当事人不知情的情况下，对犯罪嫌疑人采取的技术侦查与非技术侦查措 施。 ( 3 ) 有学者模糊了秘密侦查与技术侦查之间的种属关系，将二者等同，认为 、秘密侦查也称之为技术侦查，以高科技技术为装备，例如识破技术、电子通讯、计 算机模拟技术、微区分技术，甚至是现场测谎等手段的运用来实施的侦查措施。 学者对秘密侦查内涵的不同界定，体现了他们对秘密侦查的不同理解和认识， 其中有合理的地方也有值得商榷的地方。第一种观点仅仅只是强调了它的保密性， 并未将它的主体、客体是什么等清楚的表达出来。第二种、第三种观点都将秘密侦 查与其它侦查措施相混淆了，秘密侦查的对立面并不是公开侦查，秘密侦查更不是 回艾明：秘密侦查制度研究，中国检察出版社，2 0 0 6 年版，第1 6 页。 。刘向红：“对秘密侦查法治化的思考”，载福建公安高等专科学校学报一社会公共安全研究第1 5 卷第6 期，第6 1 页。 吴立德：论秘密侦查手段的立法规制，载 内蒙古社会科学( 汉文版) 2 0 0 4 年第4 期。 l 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 技术侦查。我们在分析和确定秘密侦查的内涵时，应当运用逻辑的、哲学的思维方 法。从逻辑学的角度出发，界定秘密侦查的内涵时语言表达要精确，不能相互矛盾， 内涵外延要界定清楚。而从哲学的角度出发，对秘密侦查内涵的界定，应该是对这 一客观事物的真实反映，揭示的是该事物的本质属性。笔者认为秘密侦查的概念应 该从主体、主观方面、客体、客观方面来加以考虑。因此秘密侦查应如此界定：秘 密侦查是指公安机关、检察院、国家安全机关、监狱等享有法定侦查权的国家机关， 对某些具有严重社会危害性的犯罪，在采取一般侦查手段难以侦破的情形下，基于 打击犯罪和保障人权的目的，经过法定机关严格的批准程序，而进行的一系列专门 侦查工作。 2 秘密侦查的特征 秘密侦查作为一种特殊的侦查措施，它有许多不同于一般侦查措施的地方。笔 者认为其主要具有如下的特征： 第一，它具有隐蔽性。秘密侦查之所以能在侦破案件中发挥如此巨大的作用， 与其和一般侦查措施相比具有很强的隐蔽性是密不可分的。德国刑事诉讼法形象的 称它是“不为当事人知晓的措施”。它的隐蔽性主要体现在以下几个方面： 首先，侦查主体身份具有隐蔽性。有法律明文规定，在一般的侦查行为中，侦 查人员应该主动出示证件表明身份，然后进行相关的侦查活动。秘密侦查主要包括 监听、跟踪盯梢、诱惑侦查、卧底侦查等措施，这些手段决定了，要想取得好的效 果，得到想要的证据，保证侦查人员的人身安全，保证以后的侦查活动能继续进行， 就必须要将侦查人员的身份加以隐瞒，尤其是在卧底侦查中为了达到某种效果要为 侦查人员捏造某种虚假身份，制造一些假象。 其次，侦查行为具有隐蔽性。犯罪手段越来越高科技化，犯罪嫌疑人反侦查的 能力也越来越强，秘密侦查的行为必须是隐蔽的，不能被当事人知晓，否则就难以 达到侦查目的，秘密侦查也就失去了应有的功效。 在理解秘密侦查具有隐蔽性这一特征的时候，我们要知道所谓的隐蔽性其实是 具有主观性的，只要侦查人员采取了保密措施，主观上不希望其他人知晓，至于在 实际使用过程中被侦查对象不论通过何种渠道知晓了该侦查行为的存在也不影响 它具有隐蔽性这一特征。 第二，它具有易侵权性。秘密侦查的易侵权性是由其隐蔽性决定的。侦查活 动具有对抗性这一特点，所以无论是一般侦查行为还是秘密侦查行为都可能会对相 对人的权利产生侵犯，只是秘密侦查对相对人的权利侵犯的范围更广，侵犯更难得 2 l 。”牵l ，j ， ，。p t 唯- ，“t ，： 一 ；r ，鼾十i 1 - 啦，- r 删r n r * ，一 ，：，碍 - p - m - 硕士擘位论文 m a s t e r 。st h e s i s 到控制。秘密侦查措施有时是在犯罪未发生之前就进行的侦查行为，只要达到了某 种标准有合理的根据，任何人都可能成为侦查机关怀疑的对象，从而被跟踪、监视、 监听等，容易侵犯合法公民的合法权利。同时由于这一系列侦查行为又是秘密进行， 因此当公民合法权利受到侵犯之后很难得到应有的救济，有的甚至不知道自己的合 法权利受到了侵犯。 第三，它具有限制性。限制性即实施秘密侦查应满足一定的限制性条件。首 先，适用秘密侦查的案件具有限制性。传统的一般侦查手段适用于所有案件，而秘 密侦查因为其容易侵犯犯罪嫌疑人的权利，因此在适用时有严格的限制条件，一般 只有在确有必要运用时才得以使用。其次，启用秘密侦查具有严格的限制条件。秘 密侦查因为其易侵权性，因此在启用时应满足严格的批准程序。 第四，它收集到的证据，效力具有不确定性。证据效力的不确定指的是通过秘 密侦查所获取的证据能否作为定案的依据具有不确定性。因为法律对秘密侦查没有 系统的规定，因此获得的证据大多数是通过转化之后才能作为定案的依据，或者是 作为进一步侦查案件的线索，证据效力受到了质疑。 第五，它具有主动性。对侦查行为的归类大致可以概括为如下两种，一是主动 型侦查，二是回应型侦查。大多数的案件处理模式即为有案件发生，然后相关部门 知晓，从而开始侦查最终破案，这就是回应型侦查模式。主动型侦查就是犯罪发生 之前就已经开始了侦查活动。秘密侦查就是此种主动型侦查行为，具有明显的主动 性。通常是在犯罪正在发生或者即将发生的时候就开始了相应的侦查活动，有时甚 至仅仅针对有合理怀疑可能发生犯罪而展开侦查行为。 ( 二) 秘密侦查存在的意义 某种事物的出现发展都是在一定历史背景下进行的，秘密侦查也是如此。从第 一次工业革命开始，世界经济进入了迅猛发展阶段，同时也引发了各种社会矛盾， 犯罪数量也在激增，新的犯罪种类也不断出现，犯罪显得更加智能化、隐蔽化。好 些犯罪没有通常意义上的受害入，侦查机关很难由社会大众告发或者报案这些途径 知晓案件，因此遵循常规的侦查模式很难侦破案件，而秘密侦查处理这类案件有着 得天独厚的优势，在实践中产生在实践中得到发展。它的存在具有特殊的意义： 一是它能更为直接的发现犯罪。秘密侦查因为其在犯罪未发生前或者正在发生 的时候已经开始了相关的侦查策略，因此可以明确的知道犯罪于何时何地发生，对 发现犯罪具有很强的指导作用。 3 r 一| ，d。v，mp ，p 一-，t、r_ w m， 一“一_ - ：。- 一 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二是它能更为有效地预防危害结果的出现。由于秘密侦查很多情况下对犯罪的 进程了如指掌，例如在运用卧底侦查案件时，有时侦查机关为了钓到“大鱼”，犯 罪的某一部分甚至全部都会按照侦查机关的预想发展下去。在这些情形下，侦查机 关完全可以采取某些措施来制止一些不必要的后果发生。 三是它能更准更有效地侦破案件抓获嫌疑人。传统的回应型侦查模式下，侦查 机关要收集大量的证据才能确定嫌疑人，故而去破案，这样就给了嫌疑人很多可以 逃跑毁灭证据的机会，造成了破案滞缓的不良后果，浪费了人力物力财力。而在能 采用秘密侦查的情形下，进行秘密侦查能有效监控嫌疑人，更直接更快获取证据， 从而提高破案效率。 四是它能更加有效地深入挖掘犯罪。这一优势很明显的体现在侦破团伙犯罪， 毒品犯罪，有组织犯罪方面。某个毒品买卖案件发生后，侦查机关根据犯罪线索， 抓获了贩毒者，侦查人员心里明知这个案件里面可能会有许多的“上家 或者“下 家 ，但是因为这些案件都没有发生，他们无从去侦查。但是如果是采用秘密侦查 则不然，侦查机关会根据相关的怀疑，向相关机关申请启用秘密侦查措施，这样派 出卧底打入犯罪集团内部，从而侦破更深层次的犯罪。 4 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 二、国外秘密侦查的比较法考察 国外秘密侦查的历史久远，早在罗马帝国时期，罗马皇帝为了加强统治扩大了 警察机构，建立起了一支庞大的警察队伍，即禁军。专门负责保卫皇帝的安全和镇 压臣民的反抗。同时还建立了秘密警察机构，专门调查各种政治性案件。到了中世 纪，基督教支配着社会的思想文化领域，它们有着强大的政治力量，秘密侦查手段 被基督教会用来打击其他不合正统神学的思想派别，并且配合教会法庭的纠问式诉 讼，对“异教 、“异端 进行残酷的镇压。1 6 世纪时，法国的检察官在调查案件时 普遍使用“告密人”。1 7 至1 9 世纪，秘密侦查在欧洲大陆的使用逐渐呈现出常态化 和规模化的特征，其中尤为著名的是亨利菲尔丁组建的鲍街侦缉队，法国的维多 克侦查模式。他们雇佣社会上的耳目，用罪犯对付罪犯的方法收集证据，一定程 度上缓解了急剧上升的犯罪对社会带来的压力。如今随着社会法治的进步与发展， 秘密侦查逐渐进入法制化发展阶段，各大法系国家关于秘密侦查的立法层出不穷。 ( 一) 英美法系国家秘密侦查立法 1 美国的秘密侦查立法 美国是一个法律程序相当发达的国家，程序正义、程序公正是该国法律所追求 的价值，而且该国有关隐私权人权保护的理论与实践相当丰富，美国有关秘密侦查 的立法的发展与这些理论的发展密不可分。 ( 1 ) 有关监听的立法 美国国会于1 9 3 4 年通过了联邦通讯法，规定：“所有人未经授权不能截取 任何通讯，不能将截取的通讯的存在、内容、主旨、物体、结果、意义向任何人泄 露或者予以发布 。充分体现了对隐私权的保护。政府的监听受到了严格的限制。 1 9 6 8 年又通过了综合犯罪控制和街道安全法，该法综合管制当时几乎所有的对 谈话的电子监听。对监听的范围限制为较为严重的范围。将其使用限定为可能判 处一年以上监禁刑、无期、死刑的犯罪，以及抢劫、绑架、谋杀等十四项六十多种 犯罪。采取列举罪名，限定刑期的方法加以限定。规定实施监听需要取得授权。监 。俞波涛：秘密侦查问题研究，中国检察出版社，2 0 0 8 年版，第5 8 页 。 美 乔恩r 华尔兹刑事证据大全，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 4 7 页。 5 静坤vq 霄，7 矾- ，一t ， 柳n tpf “ 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 听的期限最长也不能超过三十天，法定程序下还可以延期。 ( 2 ) 有关诱惑侦查的立法 美国有关诱惑侦查的规定，主要是随着美国“警察陷阱抗辩”判例而发展的， 对诱惑侦查合法与否的标准进行了多次博弈。 1 9 3 2 年的索勒斯案回中最高院第一次在联邦司法系统认可了诱惑侦查的抗辩， 以及1 9 5 8 年的谢尔曼案 。通过这两个判例，美国法院确立了判断诱惑侦查合法与 否的标准：主观标准说。最高院对行为进行了区n - 1 ) 对本身已有犯罪意图的人 设置圈套是合法的：2 ) 对原本无犯罪意图的人设置圈套是非法的。至于如何判断 嫌疑犯有没有犯罪意图在实际中却是很难把握的，因此，在之后的1 9 7 3 年的拉赛 尔案回，1 9 7 6 年的汉普顿案中 ，联邦法院的判决又逐步确立了判决合法与否的标 准：客观标准说，即侦查机关实施诱惑侦查应满足“明显的合理的程度 。 同时，在成文法方面，1 9 8 1 年，美国司法部公布了关于秘密侦查的准则， 其中明文规定了诱惑侦查的许可、申请程序与实施期限。 2 英国的秘密侦查立法 ( 1 ) 有关监听的立法 英国有关监听的法律规定主要以成文法形式公布。1 9 8 5 年制定了通讯拦截法 对通过电话搭线窃听行为予以规制。1 9 9 7 年警察法又增加了对未经当事人许可 进入住宅或者建筑物内的窃听行为的规定。其中将授权监听的理由原则性的规定为 “在预防和侦查严重犯罪方面可能有实质价值。”监听由警察机关内部审批，警察 局长和警署委员会有权授权监听。2 0 0 0 年英国议会又公布了侦查权规制法这一 单行法，监听的范围扩展至私人通讯，监听的批准权由高级警察享有，但是紧急状 态下可由他们的副手行使。而对于“入侵式 监听的使用，还需要由一名监听委员 会的委员核准。 ( 2 ) 有关诱惑侦查的立法 英国在警察与刑事证据法中的相关规定确立了非法证据排除规则，之后法 院又通过了相关诱惑侦查的判例确立了程序滥用而终止诉讼的原则。而在秘密行 回孙长永：侦查程序与人权，中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 4 1 4 2 页。 印s o r v e i l sv u n i t e ds t a t e s ，3 5 6 u $ 4 3 5 ( 1 9 3 2 ) ，引自美国国务院国际咨询网站 四s h e r m a nv u n i t e d ，3 5 6 u ，s 4 3 5 ( 1 9 5 8 ) ，引自美国国务院国际咨询网站。 9r u s s e l lv u n i t e d s t a t e s ，4 1 1 u $ 4 2 3 ( 1 9 7 3 ) ，引自美国国务院国家咨询网站。 四h a m p t o nv u n i t e ds t a t e s ，4 2 5 u $ 4 8 4 ( 1 9 7 6 ) ，引自美国国务院国家咨询嘲站。 马跃：美、日诱惑侦查法理之概观，载人民司法，2 0 0 0 年第7 期。 英 西比尔夏普： 秘密监视和使用耳目，载杰弗里威尔逊主编英国刑事司法程序，法律出版社，第 5 9 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 动实践法中明文规定了三种诱惑侦查手段即采取秘密官员、诱饵、检验型购买者， 并且对适用的案件、适用条件以及审批等方面都作出了规定。 ( 二) 大陆法系国家秘密侦查立法 1 德国的秘密侦查立法 ( 1 ) 有关监听的立法 1 9 7 5 年修改后的德国刑事诉讼法典第1 0 0 条，a 、b 、c 项中对监听进行了 规定。具体列举了1 5 项适用监听的犯罪，如反和平罪、叛逆罪、危害民主宪政罪 和叛国罪，这些犯罪都是严重侵犯国家、人民利益的重罪。监听在有证据证明嫌疑 人实施了某些犯罪，并且采取其他方法无法查明或难以查明时才能使用，某些情况 下也可以针对第三人使用。由法官享有监听的批准权，特殊情况下可由检察官决定， 但检察官决定后应在3 日内得到法官的追认。批准的决定要以书面的形式作出，应 明确记载相关事项，监听期限为3 个月，法定原因可以延长，但每次延长不可以超 过3 个月。必须充分保护相关人士的知情权，德国刑事诉讼法典第1 0 1 条、第 1 1 0 条d 项规定：“一旦就侦查的目的、公共安全、他人人身、生命以及派遣的秘密 侦查的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知参加人和其他相关人 员。第1 0 0 条b 项规定：“以监听通讯所获得的个人情况信息，如果是追溯所不需 要的材料，应当在检察院的监督下毫不迟疑的销毁掉。 ( 2 ) 诱惑侦查的立法 德国有关诱惑侦查的法律规定，主要是通过在德国刑事诉讼法中有关派遣秘密侦 查员的相关规定体现的，其中规定，在有足够的事实依据证明并且采用其他侦查方式 难以凑效的前提下，可以适用派遣秘密侦查员。具体适用的犯罪领域为：麻醉物品、 武器非法交易以及伪造货币，有价证券领域；涉及国家安全领域；职业性或营业 性团伙成员有组织实施重大犯罪。派遣秘密侦查员要经检察院批准，否则要停止措施。 检察院如果同意则要用书面的形式作出决定，并且要告知实施期限。 2 法国的秘密侦查立法 法国有关监听的规定。法国刑事诉讼法典中对监听的适用范围规定为：可 能判处两年或者两年以上的监禁刑的重罪或部分特定罪案件。适用条件是传统侦查 手段不凑效时使用。监听只能在正式侦查阶段由预审法官作出决定。监听的决定要 李昌珂译：德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第3 8 3 9 页。 7 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 以书面的形式作出。之后因为社会经济的发展，2 0 0 4 年法国颁布p e r b e n i i 法，对 监听措施的使用又进行了一些调整。针对法国刑法典中的1 5 种有组织犯罪采取的 监听措施，可以在初步审查阶段由自由与羁押法官授权实施，实施期限为十五天， 并且能延长一次。同时设立了一种新程序，为了搜查逃逸人的侦查需要，检察官申 请自由与羁押法官批准可以使用监听措施。监听的期限每次不得超过两个月，可以 申请延长的总时间不能超过六个月。 3 日本的秘密侦查立法 ( 1 ) 有关监听的立法 1 9 9 9 年日本关于犯罪侦查中监听通讯法律中某些条文对监听进行了规制。 可以适用监听的案件为四类毒品犯罪、涉枪械的犯罪、集团非法越境罪、有组织的 杀人罪。监听应当由检察官或司法警察员签发监听令状，监听令状应明确记载监听 的对象、条件、期限等。对监听记录应该稳妥封存。原则上应在监听结束之日起3 0 日内书面通知监听记录中的通讯当事人有关监听记录以及相关事情。相关人员还有 听取、阅览、复制监听记录的权利。 必要时，还可以请求法院或者检察厅对通讯 监听的处分予以撤销或者变更。政府每年还要向国会报告有关监听的情况。 ( 2 ) 有关诱惑侦查的立法 日本在1 9 4 8 年颁布了麻药取缔法，该法第5 8 条明确规定：“麻药取缔官和 麻药取缔员，在进行与麻药犯罪有关的侦查时，经厚生省大臣许可，可不受本法规 定之限，从他人处接受麻药”。后来1 9 5 4 年4 月颁布的鸦片法的4 5 条以及1 9 5 8 年3 月颁布的不法枪、炮、刀、剑类取缔法第2 7 条之三，也对侦缉不法鸦片、 武器交易时的诱惑侦查的运用作了大致相同的规定。日本学界认为这是以立法的形 式承认了诱惑侦查在侦缉毒品、武器交易等隐蔽性犯罪中的合法地位。在这一时期， 日本对于诱惑侦查的态度是肯定其合法性和必要性的，但也要求必须对其进行必要 的限制，比如限制使用的案件类型，只能是毒品和走私等案件，必须得到行政审批 也就是厚生省大臣的许可，限制了使用诱惑的方式方法，但对于超过法律限度的情 形的处理未做任何规定。后来由于司法实践中出现了大量错综复杂的情况，日本学 界开始区分犯意诱发型诱惑侦查和提供机会型诱惑侦查的区别，认为前者违法，后 者在一定条件下合法。在结果的处分上，也采取被诱惑者和诱惑行为分开处理的原 则，所以极少的因为诱惑侦查行为而采用非法证据排除处理。 。 法 西尔雅西马蒙：( p e r b e n i i 法与法国刑事诉讼中的权利保障，载孙长永：现代侦查取证程序，中国 检察出版社，2 0 0 5 年版，第3 5 2 - 3 5 9 页。 。宋英辉译，日本刑事诉讼法，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 1 9 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 三) 两大法系秘密侦查立法比较及启示 1 立法模式的选择 ， 立法模式的选择上总结起来有三种模式：( 1 ) 一般型立法模式。即将秘密侦 查措施在刑事诉讼法中规定。典型的代表国家有德国、俄罗斯、意大利、法国。( 2 ) 单行立法模式。如日本。通过专门的法律来规制秘密侦查措施。( 3 ) 综合立法模 式。也就是将秘密侦查措施规定在专门的综合性法律之中，例如英国、美囡。这 些国家都根据自己本国国情选择了适合自己的立法模式。一般型立法模式相对来 说立法成本较低、立法周期短、灵活性较强。单行立法模式针对性最强，但也存 在着调整犯罪偏窄，不够系统的缺点。综合性立法模式则具有全面、系统性强的 优点，但是立法成本较高、立法周期偏长，不够灵活。从我国现阶段国情来看， 我国刑事诉讼法再修改势在必行，因此在刑事诉讼中规定相应的秘密侦查措 施适合我国的国情，现阶段宜采用一般型立法模式。笔者认为三种立法模式，其 实是一个渐进的过程，法治发展的最初阶段采取一般立法模式比较合适，随着理 论与实践的发展，秘密侦查理论也会跟着发展，这时候应逐渐由单行立法模式向 综合立法模式演进。 2 授权方式选择 只有法律对权力的行使进行了授权，权力的运行才为合法。法律对权力授权， 主要包括规定权力行使的主体、内容、方式、界限以及相关责任。从国外立法来 看，对秘密侦查行为授权，主要也是三种方式：列举式、概括式、综合式。美国、 英国为采取列举式的国家，对秘密侦查行为的主要种类，所适用的范围、条件、 程序等都作了明确的规定。日本则是采取概括式授权方式的国家，规定秘密侦查 人员在某些必要情形下采取秘密侦查措施，而对具体的种类、范围、程序未作详 细的规定。具有较长秘密侦查历史的法国则采取了综合式授权方式，对不同的情 况分别采取了列举式、概括式授权。三种授权模式是各有利弊，总体来说综合式 授权兼具有列举式和概括式的优点，值得我们在构建我国秘密侦查制度时去借鉴。 3 审查批准方面 从各主要国家相关法律规定来看，为了保证秘密侦查能合法有效地进行，它 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 们都对秘密侦查审批方面做出了相关规定，根据各国的实际情况，有的国家规定 由警察机关审查批准，有的由法院审查批准。他们的最终目的都是为了达到权利 制衡，防止侦查权力的过分膨胀，防止诉讼的不公。在我国检察机关是我国的法 律监督机关，但是它又是法定侦查权的享有者，公安机关也是法定侦查权的享有 者，为了防止权力滥用保证司法公正，笔者认为我国的秘密侦查审批权应该由中 立的法院享有。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、我国秘密侦查法制化必要性分析 从相关史料考证，秘密侦查在中国奴隶制时期就开始使用，那时候主要是运用 在军事、政治方面。关于秘密侦查有籍可查的最早记载是夏朝少康时期的“女艾杀 浇，在这一活动中女艾使用了跟踪、盯梢等秘密侦查活动。商朝的时候，秘密侦 查也较为频繁的被使用，孙子兵法用间篇中有记载：“昔殷之兴也，伊挚在夏， 周之兴了，吕君在殷。”西周时期，秘密侦查进入了新的发展阶段，出现了专门进 行秘密侦查的官员一士师，士师的主要职责一是负责外遣间谍，二是负责反间工作。 春秋战国时期则出现了一种称为“候奄”的专职秘密侦查的人员。 进入封建社会后，配合统治阶级利益的需要，秘密侦查有了进一步的发展，封 建统治阶级大力设置机构实施秘密侦查，秘密侦查的手段日益多样化，广泛运用于 刑事司法领域打击犯罪。汉朝时候就出现了使用秘密警察和耳目来侦查犯罪活动。 汉书京兆传中有记载：汉宣帝末年，小黄县令焦延寿，“以侯司先知奸邪， 盗贼不得发”。汉武帝时，义纵为定襄太守，“猾犹民夷为治 ，唐人颜师古注：“百 姓有素豪为罪恶者，令长纵之严，反为吏耳目，助治公务，以自效”。宋朝时候宋 慈在断案的过程中也大量使用耳目获取证据用以断案。明朝是封建时期秘密侦查发 展的顶峰阶段，为了强化封建君主专制统治，明朝统治者设立了大量的专门的秘密 侦查机构，锦衣卫、东厂、西厂、内行厂。君主的耳目无所不在。这些特务机构的 存在进一步发展了秘密侦查的手段，但是也严重破坏了已有的法制，使众多法律例 文形同虚设，也加速了明朝的灭亡。 到了近现代，我国逐渐进入了法治社会，秘密侦查手段仍在侦查中广泛使用， 同时也出现了一些条文对它进行了调整，但是仍存在诸多问题，下文将就我国秘密 侦查的现状进行进一步说明。 ( 一) 我国秘密侦查的立法现状及存在的问题 我国没有有关秘密侦查的明文规定，有关它的规定主要通过技术侦查，刑事特 情的相关规定来体现的。 。这里的“侯即秘密警察，“司”同“伺”，即侦查。 。洗冤录集校译，群众出版社，1 9 8 2 年版，第1 6 页。 l l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 立法现状 ( 1 ) 关于技术侦查的立法 从党中央批准公安部成立侦查技术局开始，公安技术侦查的工作就处于党中央 的领导之下。这一时期有关技术侦查的规范性文件，主要是由公安部制定的，如公 安部关于严格控制使用技术侦查手段的通知、公安部关于侦查工作的若干规定一 技术侦查部分，而这些文件都具有浓厚的政治色彩，反复强调使用技术侦查手段 时严禁一切无组织无纪律的行为，要完全接受党委的领导，具体使用时碰到的一些 问题要得到中央的批准，而技术侦查的使用主要限定在对敌斗争中。 1 9 7 9 年我国改革开放，国家的工作重心转移到经济建设上来。到1 9 8 0 年时， 公安部又颁布了关于在侦查破案中充分运用各种技术手段的通知，其中指出， 刑事侦查中可以使用技术侦查手段。1 9 8 5 年时，公安部又颁发了公安部关于侦查 手段的使用原则和管理办法的暂行规定，为了适应技术侦查在刑事追诉活动中使 用日益频繁的需要，该规定细化的规定了技术侦查的审批，工作管理，适用与目标 等方面。 进入9 0 年代后，技术侦查才出现了法律条文的明文规定。9 3 年2 月，全国人 大常委会制定的中华人民共和国国家安全法中第十条中规定：“国家安全机关 侦察危害国家安全行为的需要，根据有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技 术侦察措施。 同时该法还规定，公安机关执行国家安全工作任务时，依照第2 条 的规定，也适用该法的有关规定。之后，9 5 年2 月，又制定了中华人民共和国警 察法，其中第十六条规定，公安机关因侦查犯罪的需要，可以采用技术侦查措施。 将技术侦查以法律的形式确立为侦查犯罪的方法。