（国际法学专业论文）国际商事仲裁中的当事人意思自治原则研究.pdf

摘要 摘要 国际商事仲裁制度的发展由来已久，并受到了商人的青睐，但随着国际经 济全球化的进一步发展，国际商事仲裁制度作为解决国际商业关系中的争端的 方法所具有的价值更加日益凸显，而且已经成为诸多的国际商事纠纷解决方式 中最受重视、最有效、最制度化的方式。在该制度中，当事人意思自治原则是 其最基本的特征和原则，它贯穿于国际商事仲裁的始终，并且对现代国际商事 仲裁的发展起着重要的作用。然而，当事人意思自治原则在国际商事仲裁制度 发展的不同阶段、在不同国家的法律体系中的表现程度与作用是不同的；而与 此相对的是，在经济全球化的条件下，国际商事仲裁制度的国际化与现代化要 求对当事人意思自治原则的应用进行全面的研究和探讨。鉴于此，本文以当事 人意思自治原则为视角，采取历史分析、比较分析、实证分析等方法对国际商 事仲裁制度加以分析，通过对国际商事仲裁制度中当事人意思自治原则的历史 发展，国际商事仲裁协议以及当事人意思自治原则在国际商事仲裁制度中程序 法与实体法的相关问题的研究和探讨，对当事人意思自治原则在国际商事仲裁 制度中的发展趋势做出判断，并在此基础上从当事人意思自治原则的角度对我 国的仲裁制度进行分析，指出其不足之处并提出建议，以求对我国的仲裁制度 的改革与完善有所裨益。 本文除引言与结论外，共分五章。 第一章是当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论。首先介绍了意 思自治原则的起源、发展及其内涵，接着阐述国际商事仲裁的形成与发展，并 进一步论述意思自治原则与国际商事仲裁的关系。 第二章是当事人意思自治原则与国际商事仲裁协议。仲裁协议是整个仲裁 程序的基石，而当事人意思自治原则是仲裁协议的灵魂所在。故在该章着重论 述当事人意思自治原则与国际商事仲裁协议的形式、内容和争议事项的可仲裁 性问题的相互关系。 第三章是当事人意思自治原则与国际商事仲裁中的法律适用。从国际商事 仲裁的实体法与程序法的适用这两个角度来阐述当事人意思自治原则与其关系 及作用，并重点论述在当事人意思自治原则基础上的“非内国仲裁理论 与网 上仲裁问题。 摘要 第四章是当事人意思自治原则与国际商事仲裁程序中的几个问题。论述了 国际商事仲裁程序中与当事人意思自治原则相关的问题，包括法院干预、临时 性保全措施、合并仲裁以及国际商事仲裁中对当事人意思自治原则的限制。 第五章是当事人意思自治原则与我国仲裁制度。首先介绍了我国仲裁制度 的相关情况，接着结合国际商事仲裁的现状及发展趋势，以当事人意思自治原 则为切入点，对我国的仲裁制度进行反思并提出一些建议以期求我国的仲裁制 度能得到改革和完善。 关键词：当事人意思自治原则国际商事仲裁仲裁协议 n a b s t r a c t a b s t r a c t t h es y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a sd e v e l o p e d8 0l o n ga n d w o nt h em e r c h a n t s f a v o r , b u tw i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ，t h es y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，a st h em e t h o dt o r e s o l v et h ed i s p u t e si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lr e l a t i o n s ，h a sb e c o m ei n c r e a s i n g l y p r o m i n e n tw i t hg r e a t e rv a l u e ，a n dh a sb e c o m et h em o s te m p h a s i z e d ，e f f e c t i v ea n d s y s t e m a t i cw a ya m o n gt h e m i nt h i ss y s t e m ，t h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m yi st h e m o s tb a s i cf e a t u r ea n dp r i n c i p l e ，w h i c hr u n s t h r o u g h t h e p r o c e d u r eo ft h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，a n dp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n t o ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n h o w e v e r ，t h er o l eo ft h ep r i n c i p l eo f p a r t y a u t o n o m yi so fd i f f e r e n c ei nd i f f e r e n ts t a g e so ft h ed e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na sw e l la si nd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ；b u t b yc o n t r a s t ，t h ea p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m yi sr e q u i r e dt ob e c o n d u c t e dac o m p r e h e n s i v es t u d ya n dd i s c u s s i o nb e c a u s eo ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni n t e m a t i o n a l i z a t i o na n dm o d e r n i z a t i o ni n c o n d i t i o n so f e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n i nv i e wo ft h i s ，i ti sa n a l y z e dt h a tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo f p a r t y a u t o n o m ya n dt h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，i l l sw e l la st h ec o n c e r n e d i s s u e so i lt h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t s ，p r o c e d u r a ll a wa n ds u b s t a n t i v el a wi nt h e s y s t e m o ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，b a s e do nt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f t h e p r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m yi nt h ew a y so fh i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a n de m p i r i c a la n a l y s i s a sar e s u l t ，t h et r e n do ft h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m yi n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nc a nb ec o n c l u d e d i na d d i t i o n ，s o m es u g g e s t i o n s a r em a d et h a tt h es y s t e mo fa r b i t r a t i o ni nc h i n as h o u l db ei m p r o v e da n dm a d e p e r f e c t a f t e rc l o s ea n a l y s i s i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v e c h a p t e r s 一 垒堕塑璺 一一 _ _ - - _ _ - _ - _ - _ _ _ _ _ _ - - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ 。_ 一。一 t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h eb a s i ct h e o r yo ft h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m ya n d t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n f i r s tt h eo r i g i no ft h ep r i n c i p l eo fp a r t y a u t o n o m y , d e v e l o p m e n ta n dc o n t e n t a rei n t r o d u c e d ，a n dt h e nt h ef o r m a t i o na n d d e v e l o p m e n to f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na r ee x p l a i n e d c o n s e q u e n t l y , t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m ya n dt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni sf u r t h e rd i s c u s s e d t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m ya n dt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t t h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n ti st h ec o r n e r s t o n eo ft h e a r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s ，a n dt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m yi s t h es o u lo ft h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n t t h e r e f o r e , i nt h i sc h a p t e rt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep r i n c i p l e o fp a r t ya u t o n o m ya n dt h ef o r m ，c o n t e n ta n dt h ei s s u e si nd i s p u t eo f t h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n ti sf o c u s e d t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m ya n dt h ea p p l i c a t i o no f t h el a wi nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e mi s d i s c u s s e di nt h ev i e wo ft h ea p p l i c a t i o no ft h es u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r el a wi n t h ei n t 锄a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nl a w ，a n dt h ed e l o c a l i z e d a r b i t r a t i o na n d o n l i n ea r b i t r a t i o n ，b a s e do nt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y ，a r ef u r t h e ri n t r o d u c e d t h ef o u r t hc h a p t e ri sa b o u tt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m ya n ds o m ei s s u e s c o n c e r n e dw i t ht h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o np r o c e d u r e t h er e l a t e di s s u e sa r ed i s c u s s e d o nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o np r o c e d u r ea n dt h ep r i n c i p l eo fp a r t y a u t o n o m y ，i n c l u d i n g c o u r ti n t e r v e n t i o n , i n t e r i mm e a s u r e so fp r o t e c t i o n , t h e c o n s o l i d a t e da r b i t r a t i o n ，a n dr e s t r i c t i o n so nt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y t h ef i f t hc h a p t e ri sa b o u tt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m ya n dt h es y s t e mo f a r b i t r a t i o ni nc h i n a f i r s tt h er e l e v a n tc i r c u m s t a n c e so ft h ea r b i t r a t i o ni nc h i n aa r e i n t r o d u c e d ，a n d t h e ni nc o n s i d e r a t i o no fp r e s e n ts i t u a t i o na n dt h et r e n do ft h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , s o m e a r b i t r a t i o ns h o u l db er e f o r m e da n di m p r o v e d t a k e na st h es t a r t i n gp o i n t s u g g e s t i o n sa r e m a d et h a tc h i n a s w h i l et h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a na r b i t r a t i o na g r e e m e n t i v l 引言 1 引言 仲裁，作为解决国际商事争议的一种方式，就其实质而言，是当事人通过 协商一致自愿将其纠纷交付仲裁机构( 庭) 解决争议的方法，具有司法诉讼与 其他解决国际商事争议的方式所不可能具有的优点。其次，国际商事仲裁制度 的发展由来已久，在自由贸易的条件下，受到了商人的进一步青睐。再者，更 重要的是，按照各国的仲裁立法与实践，仲裁庭的裁决与国家法院判决具有同 等法律效力，并且因为世界上绝对多数国家1 都参加了1 9 5 8 年承认与执行外国 仲裁裁决公约( 简称1 9 5 8 年纽约公约) ，所以在一个缔约国境内做出的裁 决，可以按照公约的相关规定得到所有缔约国家的承认与执行。正是基于上述 情况，特别是在当今经济全球化条件下，国际商事仲裁制度已经成为解决国际， 商事争议的国际机制中得到国际社会普遍接受的方式。在我国，自从2 0 世纪七 十年代末的改革开放以来，我国的经济发展可以说是日新月异，国际商事交往 同益频繁，涉外经济贸易纠纷亦同益增多，当事人选择仲裁作为解决争议的案 件的范围、数量以及标的不断扩大。另外，根据世界贸易组织规则中的服务 贸易总协定第1 条的相关规定，国际商事仲裁制度已成为国际服务贸易中的 法律服务贸易的重要领域之一，因此，可以说国际商事仲裁制度在我国对外经 济贸易领域以及国际服务贸易领域的作用已经举足轻重。所以，为适应国际商 事仲裁的现代化发展，特别是结合国际商事仲裁的现状及发展趋势，加强对我 国商事仲裁制度的理论与实践研究，完善相关立法，对加速我国商事仲裁制度 的现代化和国际化的进程，促进国家经济的发展，都具有重大的现实意义。 然而从仲裁制度的形成和发展来看，当事人意思自治原则不仅起到了基础 作用，而且成为国际商事仲裁制度的核心，更是国际商事仲裁制度优越性得以 发挥的源泉。其作用与重要地位在国际商事仲裁制度中可以说是无处不在。当 事人通过协商一致不但可以在较大的范围内确定仲裁事项，而且可以选择仲裁 机构、仲裁员、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁过程中争议所适用的实体 法律、程序法律和程序规则等。 械争2 0 1 1 年3 月，纽约公约的共自1 4 5 个缔约困。更多情况请参l j 6 j 联合困冈际贸易法委员会嘲站： h t t p ：w w w u n c i t r a l o r g 7 u n c i t r a l c n u n c i t r a l t e x t s a r b i t r a t i o n n y c o n v c n t i o n s t a t u s h t m l 。2 011 年3 月3 0i | 访问 1 1 引言 在国内外关于仲裁的著作和文章中，作者都强调了当事人意思自治原则的 重要性，并称其是仲裁制度的基石。但是，另一方面，作者根据权利与义务的 矛盾统一性指出，在尊重当事人充分意思自治的同时，应对其加以一定的限制。 但是，事物是发展的，特别是随着现代化科学技术的发展( 例如网络全球化) 和国际经济全球化下的频繁的各国经济交往，各国就通过仲裁解决国际商事争 议的相关立法与司法不断呈现协调和统一的趋势，其中，当事人意思自治原则 就起到了举足轻重的作用，更为重要的是，当事人的意思自治原则通过各国对 仲裁事项范围的进一步扩大，对仲裁法律适用选择的更加自由化，特别是非内 国仲裁理论与实践以及网上仲裁等的进一步发展，使得其在国际商事仲裁的基 石地位愈加巩固，当事人达成的将他们之间的争议提交仲裁解决的合意得到更 加充分的尊重。如何面对国际商事仲裁制度日新月异的发展新形式，以及当事 人意思自治原则在当今国际商事仲裁制度中对各国仲裁的相关立法和实践的重 大的影响，这一系列问题都使得以发展的眼光加大对当事人意思自治原则在国 际商事仲裁制度中的理论与实践全面研究成为必须。 本文以当事人意思自治原则为视角，采取历史分析、比较分析、实证分析 等方法对国际商事仲裁制度加以分析，通过对国际商事仲裁制度中当事人意思 自治原则的历史发展，国际商事仲裁协议以及当事人意思自治原则在国际商事 仲裁制度中程序法与实体法的相关问题的研究和探讨，结合国际商事仲裁的现 状，对当事人意思自治原则在国际商事仲裁制度中的发展趋势做出判断，并在 此基础上从当事人意思自治原则的角度对我国的仲裁制度进行分析，指出其不 足之处并提出建议，以求对我国的仲裁制度的进一步完善和发展有所裨益。 2 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 2 1 意思自治原则的起源 意思自治原则起源于私法领域。作为一种思想萌芽，它可以追溯到非常早 的时期。一方面在公元前1 2 0 1 1 8 年期间，古希腊就有关希腊和埃及法庭管辖 权颁布了法令，该法令允许埃及人通过在埃及的法庭以埃及文字订立合同对希 腊人提起诉讼。该法令实际暗示在管辖权事项上，以合同所使用的语言作为连 接点并且通过使用某种惯用语言，当事人便可以挑选法院从而进一步选择法律， 即构成一项法律选择原则。【i 】另一方面，意思自治思想在古罗马法中得到了孕育。 在古罗马社会，由于高度发展的简单商品经济和渗透到社会生活各个方面的民 事关系使得私法十分发达。于是契约自由思想在当时的民商事交往关系中就开 始形成，其中的诺成契约( c o n t r a c t u sc o n s e n s u ) 就是其代表。诺成契约仅以当事 人间的意思合致( n u d oc o n s c n s u ) 为要件，并且作为契约成立、解除和拘束力的 依据就是当事人的同意。针对诺成契约，在查士丁尼的法学阶梯一书中是 这样描述的：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成 立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为 其缔结既不需用文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只 须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种 契约，例如利用书函或信使，均无不可。”瞄h 以诺成方式缔结的债务，因当事 人表达相反的意思而消灭。圳3 1 英国资产阶级的法律史学家亨利梅因( s i rh e n r y m a i n e ) 在其所著的古代法一书中对诺成契约高度赞赏，他认为诺成契约“在 契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧的。 1 的确如此，诺成契约将当事人的合意作为一项契约的核心并且当事人的共同意 思决定了契约的效力，这不仅简化了缔约的形式与程序，而且，更重要的是它 使契约观念得到了彻底更新。这说明诺成契约的产生标志着罗马法上契约自由 思想的形成，所以从契约缔结的角度上讲，意思自治思想就从罗马法的诺成契 约中孕育产生了。到了公元6 世纪同耳曼的属人法时期，在诸如意大利这样一 些人口混杂的地区，当事人通常在契约文件上表明他们所服从的法律。8 世纪左 右就出现了当事人可以选择他们愿意服从的法律，而不是指定他们的原籍地法， 3 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 从而可以离开其属人法而服从他们所选择的法律的例子。在1 3 世纪有了当事人 选择审判员的例子，而当事人选择审判员暗示着：由于当事人选择了审判员， 实际上就是选择了审判员所适用的法则和习惯，从而在事实上选择了他想适用 的法律。晦1 而对于合同领域内的当事人意思自治的观念，在1 4 世纪意大利波伦 亚大学教授萨利塞( s a l i c e t ) 的著作中就已经萌芽。到1 5 世纪，代表后期注释 学派的巴黎大学教授罗朱斯库尔蒂乌斯( r o c h u sc u r t i u s ) 明确指出，合同适 用行为地法是因为当事人同意适用该法。这就为当事人在合同法上开辟了可以 选择另外一种法律的道路。嗨1 虽然这同现代意义上的当事人意思自治的涵义差距 甚大，但是它为当事人意思自治的发展起到了抛砖引玉之功效。 1 6 世纪法国法学家杜摩兰( d u m o u l i n ) 在库尔蒂乌斯的思想基础上，并且 鉴于当时的法国法律长期处于一种不统一的状态而导致各省的封建势力均采用 属地主义以求在各种法律冲突中都适用本地法，这样适用法律无疑对商品经济 的发展非常不利；于是杜摩兰积极投身于主张中央集权和统一法律的浪潮中， 倡导建立统一法国各地的法律。在1 5 2 5 年杜摩兰就加内夫妇的夫妻财产制是否 有可能避免适用该夫妇结婚时各项财产所在地的习惯法的咨询中，赞成关于全 部财产都适用加内夫妇结婚时共同住所地法巴黎的习惯规则。其依据的是 夫妻财产制应属于合同一类，即一种默示合同，这样夫妻财产制的准据法就属 于当事人所选择的法律，也就是说，夫妇双方已经默示将该合同置于其婚姻住 所地法的支配之下。这样杜摩兰通过对适用缔约地法进行解释，在其著作巴黎 习惯法评述一书中明确阐述了这样一种理论：既然适用缔约地法是因为当事 人意图适用该法，当事人也可以意图适用其他法律。订1 虽然杜摩兰并没有明确指 明当事人的明示意思表示在决定合同准据法过程中的作用，但是他的理论迎合 了资产阶级所倡导的“契约自由 的思想与国际商事活动对自由的需求，因此 得到了其后众多资产阶级法学家的赞同，并且后人将该理论称为“意思自治原 则 。法国学者巴迪福还高度评价杜摩兰的这种理论是在合同准据法确定问题上 迈出了决定性的一步。哺1 然而杜摩兰的“意思自治”离现代意义上的意思自治 原则还相差甚远。但到了1 7 世纪以后，杜摩兰的理论走出了它产生的国度并不 断被各国学者补充完善而逐渐成为解决国际法律冲突的重要理论。尤利克胡 伯( u l r i ch u b e r ) ，作为荷兰学派的代表人，接受了杜摩兰的理论并在1 6 8 9 年所 著的论罗马法与现行法一书中阐述了除当事人另有表示之外，合同的形式 与内容都应适用合同缔结地法的原则。这实际上说明胡伯只是把当事人自主选 4 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 择的法律视作合同关系法律适用的例外，但胡伯的这种论点对1 8 世纪英国冲突 法的理论与实践产生了重要影响。曼斯菲尔德勋爵( l o r dm a n s f i l d ) 在1 7 6 0 年 罗滨逊诉布兰德( r o b i n s o n vb l a n d ) 一案中2 采纳了胡伯的观点并发表了具有里 程碑意义的意见，即合同首先是由当事人所选择的法律支配。也就是说，对于 合同的解释和履行，居主导支配地位的应是合同缔结地法而不是法院地法，但 例外的情况是当事人在合同缔结时考虑到另一个国家的法律时就不予适用。这 是当事人意思自治原则在司法实践中首次适用。到1 8 6 5 年当事人意思自治在英 国的支配地位通过该国法院对伊比利亚半岛东方海运公司诉香德案( p e n i n s u l a r a n do r i e n t a ls t e a mn a v i g a t i o nc o v s h a n d ) 和劳埃德诉古尔伯特案( l l o y dv g u i b e r t ) 3 两个案件的判决而得以确立。 1 9 世纪自由资本主义进入到鼎盛时期。政治上，资产阶级通过革命取得政权 后，逐步建立民主政治以便保障政府能在私法主体平等，权利义务设定自由而 不受干涉的情况下，最大程度上承认和保护人们的私法权利，保证人们的自由。 不受侵害。思想上，1 8 、1 9 世纪的启蒙思想家们打着“理性与自由”的口号， 提出了一系列哲学思想。在德国，康德的自由主义产生了极大的影响；边沁的 自由放任的思想在英国占据了主导地位；亚当斯密的自由主义经济理论将个， 人主义作为“天赋自由经济制度”的基础，认为在经济活动领域中的每一个人 自主抉择是最明智的选择。该理论受到资产阶级政府与学者的双重追捧，并对 各国经济产生了深远的影响。经济上，自由的商品经济使竞争的主体处于平等、知， 自主及意志自由的地位，这表现为“契约自由 理论受到资产阶级的积极倡导， 而当事人意思自治理论与“契约自由 理论的吻合赢得了资产阶级法学家的赞 同与支持。德国法学家萨维尼( s a v i g n y ) 、意大利法学家孟西尼( m a n c i n i ) 与 美国法学家斯托里( s t o r y ) 等都接受了这一理论，并在一定程度上促进和完善 了当事人意思自治理论。其中孟西尼通过他的学说，即被后人归纳为：国籍原则、 主权原则与自由原则这三个原则，对当事人意思自治理论做出了重要贡献。孟 西尼第一次以私法自治为当事人意思自治原则的理论基础，对当事人意思自治 原则进行全面的论述，并把当事人意思自治上升到合同法律适用的基本原则的 地位。同时，孟西尼还指出当事人意思自治应受公共秩序保留与强行法的限制。 总之，在孟西尼的影响与推动下，1 8 6 5 年意大利民法典成为世界上第一部 2 该案详情请参测：h t t p ：w w w 1 e x i s n e x i s c o m a p a u t h 3 该案详情请参阅：h t t p ：w w w 1 e x i s n e x i s c , o m a p a u t h 5 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 采纳意思自治原则的民法典。其中该法典第2 5 条规定：双方当事人因契约发生 的债，有共同国籍者，适用其本国法；否则适用当事人的缔结地法。但如当事 人另有意思表示，则无论如何，应遵从当事人的选择。自此，当事人意思自治 在合同法律选择问题上的首要原则的地位逐步得到确立与巩固，并逐渐被诸如 日本、埃及、葡萄牙、阿拉伯、德国、印度等世界各国在立法上确立了意思自 治原则的地位，美国也于1 9 7 1 年在第二次冲突法重述中接受了该原则。此 外，该原则还被诸如1 9 6 1 年的欧洲公约，1 9 8 6 年关于国际货物买卖合同 法律适用公约，1 9 6 5 年关于解决各国与他国国民之间投资争端公约( 简称 华盛顿公约) ，1 9 7 6 年联合国国际贸易法委员会仲裁规则等许多著名的 国际条约所采用。 。 2 2 当事人意思自治原则的涵义 所谓意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设 立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只在当 事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。 意思自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。4 这 种表达实际抓住了意思自治的内涵本义，即尊重当事人的本人意志与权利。该 理论表现在实体法中，就是当事人在一定条件下可以自由决定他们相互间的法 律关系而不受固有的法律模式的限制。即当事人所决定他们相互间的法律关系 就成为他们之间的契约，是他们合意的产物且具有法律效力，非经当事双方同 意不得随意变更或解除。就缔约的各个环节来讲，首先是指缔约自治，即当事 人可以自由决定是否与他人缔结契约以及与何人缔结契约。其次是缔约内容自 治，即当事人可以自由决定契约的内容。再次是缔约形式自治，即当事人可以 自由决定采取何种意思表达方式，譬如口头、书面等方式来缔结契约。最后在 履约和违约补救方面，当事人可以按照契约履行，也可以通过协议变更双方的 权利义务，还可以重新缔约以解除原契约中双方的权利义务；当然，当事人可 以就履约过程中有关违约方面达成协议以确定双方的权利与义务。表现在冲突 法中，就是当事人通过平等协商选择他们合同应适用的法律：表现在程序法中， 则是当事人通过协议自由决定管辖他们合同纠纷的法院或仲裁机构。 4 请参阅中国人人网：h t t p ：w w w n p c g o v c n n p c x i n w e n 1 9 9 9 - 0 8 31 c o n t e n t _ 1 4 5 9 9 1 0 h t m 6 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 当事人意思自治原则虽然强调尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择 他们之间法律适用的相关问题，但是j 下如唯物主义辩证法所说，当事人意思自 治与当事人意思限制是相对立的矛盾统一体，即当事人意思自治原则应包含当 事人意思自治与当事人意思限制。从法律的角度讲，自由是一种权利，限制是 一种责任。自由在被法律确认为权利的同时，也被法律确定了范围。这正如孟 德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法 律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 另 外，从当事人意思自治原则的产生与发展的历史角度来讲，无论在学说上还是 在实践上，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。阻1 总的来 讲，在理解当事人意思自治原则时，既要认清当事人意思自治与当事人意思限 制是该原则的内涵所在，更要以发展的眼光来看该原则的精髓所在。 2 3 国际商事仲裁的形成与发展 仲裁( 亦称公断) 是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间发 生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有 约束力。n 町仲裁作为解决争议方式之一，有着悠久的历史。早在公元前6 世纪 的古希腊时期，仲裁就成为城邦国家之间解决他们之间争议的一种方式。另外， 仲裁在古罗马时期已得到了广泛的应用，不但在十二铜表法中有所记裁， 而且罗马法民法大全第二编记载了当时被称为五大法学家之一的保罗对仲 裁的论述：“为解决纠纷，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”而联合 国贸法会执行秘书赫尔曼先生于1 9 9 4 年6 月2 7 日在上海作的关于国际商事仲 裁的讲话中，认为仲裁最早起源于村庄遇到纠纷时年长者被请去决断。中国汉 代时也出现过以诸如“三老”等类似仲裁的方式解决民间纠纷的制度，这里的 “三老是汉代乡间推选三名最为德高望重的老人成为掌管所谓“教化”的乡 官，专门来处理乡间各种纠纷。总之，仲裁作为由第三者居中解决纠纷的方式， 不是法学家们的创造，而是人们从实践中摸索创造出来的。然而这样的仲裁从 创造以来的较长时间内不属于一国的法律制度，只是停留在民问性裁决争议的 一种非官方制度阶段。这时的仲裁无论从形式上还是内容上来讲，都相对简单 而未形成制度，所以争议的裁决与执行也只能主要依赖当事人的自行履行，而 不受法律的调整或法律给予的强制力保障。 7 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 在1 1 世纪到1 4 世纪中世纪的欧洲，为了适应生产力的迅速发展尤其是商 品经济长足发展后出现的各种商事纠纷得nj 顿利解决的需要，临时仲裁制度得 到了较为盛行的发展。临时仲裁是指根据当事人的约定，由当事双方选择仲裁 员组成临时仲裁庭对发生的争议作出裁决的制度。1 4 9 3 年罗马教皇对西班牙和 葡萄牙之间的领土争议的仲裁成为当时欧洲最为著名的i 隘时仲裁。即1 4 5 4 年罗 马教皇将上述两国间对于东印度群岛的争议交与亚历山大六世作出仲裁，裁决 结果是：他在亚速尔群岛以西划了一条长达1 0 0 里格的界线，将巴西划给了葡 萄牙，将美洲的其余部分划给了西班牙。当然商事纠纷通过仲裁的方式也得到 了广泛应用。1 3 世纪的意大利，商事仲裁进入了较活跃的阶段并于1 4 世纪出现 了国际商事仲裁。1 3 4 7 年，英国法中开始出现有关仲裁的明确规定。在1 4 世纪 中叶，瑞典将仲裁确认为解决民商事纠纷的有效制度，并在1 4 世纪末仲裁制度 被瑞典地方法典赋予了法律地位。1 6 世纪到1 7 世纪，某些从事对外贸易的公司， 如英国东印度公司在其章程中，已开始规定了通过仲裁方式解决公司成员之间 发生的纠纷。1 6 9 7 年英国率先颁布了第一个仲裁法案，并且在该仲裁法颁布后 的相当长的时间内，法律不反对当事人通过订立仲裁协议并执行根据此协议作 出的裁决来解决他们之间争议的方式，但法院有权撤销仲裁协议。然而到了1 8 世纪，英国出现了一种较为普遍的观点，即仲裁协议被认为是“剥夺了法院的 管辖权”，且通常被认定为违反公共政策。而另一方面，即使仲裁协议本身不违 法，但法院也受理违反仲裁协议的诉讼且对违反协议者的惩罚较轻。根据法院 管辖权不容剥夺的原则，一般法院对法律问题的管辖权不得通过当事人之间协 议予以排除。1 于是对于仲裁中涉及到法律问题时，仲裁庭必须以“特别案件 的方式提交法院解决而不能自行管辖，并且任何当事人也可通过此项程序，请 求法院对仲裁中的法律问题作出裁定。该程序直到1 9 7 9 年英国仲裁法颁布后才 得以较好解决。其后瑞典于1 8 8 7 年正式制定了第一部仲裁法。英国和瑞典等国 的仲裁立法对欧洲的其他一些国家诸如法国和德国等产生了较大影响，从而促 进了仲裁制度在欧洲获得了进一步的发展。法国早在大革命期间，法国国民议 会就在1 7 9 0 年将仲裁定性为“解决国民之间的争议的最为合理的方法”。1 8 0 0 年法院组织法第3 条规定：“公民有权选择将其争议交由仲裁员判断，对此 项权利不得加以限制。除另有明示规定外，仲裁员所作的决定不受任何审查。” 法国1 8 0 6 年的民事诉讼法典虽未明确规定仲裁条款，但却对当事人可以达 成妥协的争议作出了规范。n 引德国1 8 7 7 年民事诉讼法则对仲裁制度作出了明确 8 2 当事人意思自治原则与国际商事仲裁的基本理论 规定。秉承德国法的同本1 8 9 0 年民事诉讼法典也有类似规定。1 8 5 4 年美国最高 法院对仲裁员可以作出有拘束力的裁决作出了认可。1 9 2 5 年美国国会颁布了联 邦仲裁法，承认了仲裁作为解决争议的方法，并进一步承认当事人之间的仲裁 协议以及根据该协议作出的仲裁裁决的效力。但这一时期的仲裁主要是作为一 种解决国内民商事纠纷的法律制度。 资本主义市场经济的形成使得各国经济之间出现了普遍的联系，而各国间 的经济纠纷亦随之大量出现。由于仲裁作为解决国际商事争议所具有的一些优 势，而越来越受到众多国家的重视。同时仲裁无论从形式还是到内容上都产生 了极大的变化，各国一方面加快本国仲裁法的修订，另一方面开始组建专门从 事国际经济贸易仲裁的常设仲裁机构。例如英国于1 8 9 2 年成立了伦敦仲裁厅( 后 先于1 9 0 3 年改名为伦敦仲裁院，又于1 9 8 1 年改名为伦敦国际仲裁院) ；瑞士于 1 9 1 1 年成立了瑞士苏黎世商会仲裁院，并自成立时起即为瑞士及国外的企业与 个人提供仲裁服务；1 9 1 7 年瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立。另外，为了进一 步通过仲裁的方式解决国际性的商事争议以促进国际商业活动的正常进行，独 立于任何国家的国际性商事仲裁机构国际商会国际仲裁院于1 9 2 3 年在法国 巴黎成立了，它审理的案件所涉及的当事人及审理案件的仲裁员可能来自任何 一个国家。因此为确保仲裁协议的国际执行，同时为确保仲裁裁决可为裁决地 国所执行，第一个重要的国际商事仲裁公约仲裁条款议定书于1 9 2 3 年 由国际联盟主持制定，该议定书明确规定：“不同缔约国之契约当事人，就商务 契约或者其他得以仲裁方式解决之事项，关于现在或者将来所发生的争议，交 付仲裁时，各缔约国应该承认该双方当事人协议条款之效力。 后来，为了扩展 1 9 2 3 年仲裁条款议定书的适用范围，使得在一个缔约国作出的裁决除在该 国( 裁决作出国) 外，还可以在其他缔约国执行，国际联盟于1 9 2 7 年对上述议 定书作了补充并制定了关于执行外国仲裁裁决公约，4 3 个国家签订了该公约， 从而使得在这4 3 个缔约国所作之仲裁裁决可以在缔约国内得到承认和执行。这 虽然在一定程度上促进了国际商事仲裁的发展并使仲裁裁决在一定范围内得到 承认与执行，但是第二次世界大战之后，特别是2 0