（刑法学专业论文）情节犯研究.pdf

内容摘要 所谓情节犯，是指刑法分则条文中规定以“情节严重( 情节恶劣) ” 这一概括性定罪情节作为犯罪成立要件的一种犯罪类型。纵观中外刑法理 论，情节犯这一概念为我国刑法理论所特有，历来为理论界和实务界关注。 全面而深入的研究情节犯，对完善刑法犯罪形态，促进刑事立法和司法， 推动正确对待情节犯的功能与作用具有不可忽视的理论价值和实践意义。 本文试图以刑法中的情节和情节犯这二个基本概念为逻辑起点，分析情节 犯的一些相关问题，阐述情节犯的价值以及存在的弊端，进而提出了一些 完善建议，以期对情节犯的研究有所裨益。 全文共分文五个部分，约三万字。 第一部分：情节犯的基本范畴。本部分从刑法中的情节和情节犯这两 个基本概念的定义着手，分析了当前刑法理论界关于这两个概念定义的利 弊，进而得出了一个较为合理的定义。在明确了定义的基础上，进而阐述 了情节犯的形式层面上的本质和特征。 第二部分：情节犯与犯罪构成。该部分主要阐述了情节犯与犯罪构成 的根本起点一罪刑法定主义的关系以及情节犯中的概括性定罪情节一“情节 严重”与犯罪构成要件的关系，从而得出情节犯并没有违背罪刑法定主义 反而是有益的补充、概括性定罪情节一“情节严重”属于构成要件的结论。 第三部分：情节犯的主观罪过和犯罪形态。这一部分主要对情节犯的 主观罪过和犯罪形态这两个问题进行了研究，在主观罪过这部分讨论了情 节犯的主观罪过是否包括过失和间接故意的问题，经过分析我们认为情节 犯的主观罪过应当不包括过失但是包括间接故意。而在犯罪形态部分主要 探讨了情节犯是否存在犯罪预备和犯罪未遂以及情节犯的犯罪中止问题， 由于我们认为情节犯一般都是一些危害性较小的犯罪行为，而且要实施了 情节犯犯罪构成所规定的行为才有达到情节严重的可能性，所以我们认为 情节犯不存在犯罪预备。而对于情节犯可能存在没有出现危害结果就达到 了“情节严重”的程度，所以我们认为情节犯存在犯罪未遂形态。由于隋 节犯的特性，所以情节犯的中止形态也存在其独特之处，只有在我国刑法 中“行为+ 情节严重+ 后果”这类的情节犯才能存在犯罪中止。 第四部分：情节犯的价值与存废。本部分对当前刑法理论界存在的情 节犯的存废问题做出了分析，并得出结论认为，情节犯在当前我国刑法中 还有很大的存在空间，不应给予废除。进而对情节犯从立法价值和司法价 值二个方面对清节犯的存在价值进行了阐述。 第五部分：情节犯的立法完善。本部分首先对我国关于情节犯规定存 在的一些弊端进行了讨论，认为当前我国情节犯主要存在三方面的弊端： 第一，有关情节犯的法律条文缺乏统一性。第二，定罪情节要求“情节严 重”太过于模糊。第三，将过失犯规定为情节犯，损害了情节犯设置上的 协调性。笔者在分析了这些弊端的基础上提出了相关的立法建议。 a b s t r a c t c i r c u m s t a n c ec r i m er e f e r st oo n ek i n do fc r i m es t i p u l a t e di nt h e s p e c i a lp r o v i s i o n s o fc r i m i n a ll a w , w h i c hi s r e q u i r e d o f “s e r i o u s c i r c u m s t a n c e s ”a st h ec o n s t i t u t i o no fac r i m e i nt h ev i e wo ft h ec r i m i n a l t h e o r ya th o m ea n da b r o a d ，c i r c u m s t a n c ec r i m ei s o n ek i n do fc r i n r e a d v o c a t e ds p e c i a l l yb yc h i n a ，t ow h i c hi sp a i dg r e a ta t t e n t i o nb yb o t h t h ef i e l d so fc r i m i n a lt h e o r ya n di u d i c i a lp r a c t i c e t h ec o m p r e h e n s i v e a n dt h et h o r o u g hr e s e a r c ho nc i r c u m s t a n c ec r i m ei so fm a j o ri m p o r t a n c e t ot h eb e t t e r m e n to ft h et h e o r yo ff o r m so fc r i m e sa n dt h ep r o m o t i o no f c r i m i n a li u s t i c ea n dc r i m i n a ll e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ea t t e m p t st ot a k et h e f o l l o w i n gt w ob a s i cc o n c e p t s ：c i r c u m s t a n c ea n dt h ec i r c u m s t a n c ec r i m e a st h e l o g i c a lb e g i n n i n g ，a n a l y z e s o m eq u e s t i o n sg e r m a n ew i t ht h e c i r c u m s t a n c ec r i m e ，a n de l a b o r a t et h ev a l u e ，a sw e l la st h ed e f i c i e n c yo f c i r c u m s t a n c ec r i m e ，b a s e du p o nw h i c ht h e a u t h o r p r o p o s e s s o m e s u g g e s t i o n so fe n h a n c e m e n ts o a st op r o m o t et h ef u r t h e r a n c e o ft h e r e s e a r c ho nt h et h e o r yo ft h ec i r c u m s t a n c ec r i m e w i t ha p p r o x i m a t e3 0 0 0 0w o r d s ，t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v e p a r t s t h ef i r s tp a r ti so nt h eb a s i cc a t e g o r yo fc i r c u m s t a n c ec r i m e t o b e g i nw i t ht h et w ob a s i cc o n c e p t s ：c i r c u m s t a n c e ，c i r c u m s t a n c ec r i m e ， t h ea u t h o ra n a l y z e st h em e r i t sa n dd e m e r i t so ft h ea b o v e m e n t i o n e dt w o c o n c e p t si nt h ec u r r e n tc r i m i n a lt h e o r y ，o nt h eb a s i so fw h i c h t h ea u t h o r p u t sf o r w a r das c i e n t i f i cd e f i n i t i o n o nt h eg r o u n do ft h e s c i e n t i f i c d e f i n i t i o n ，t h ea u t h o re x p o u n d st h en a t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h e c i r c u m s t a n c ec r i m ei nd e t a i l s t h es e c o n d p a r t i so nt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h e c i r c u m s t a n c ec r i m ea n dt h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o n t h i sp a r tm a i n l y e l a b o r a t e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i r c u m s t a n c e c r i m ea n d f u n d a m e n t a lc o m m e n c e m e n to ft h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o n ：t h ep r i n c i p l e o fl e g a l i t y , a sw e l la st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i r c u m s t a n c eo fac r i m e a n dc r i m i n a lc o n s t i t u t i o n ，a n dc o n c l u d e st h a tc i r c u m s t a n c ec r i m ed o e s n o td i s o b e yt h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t y , h o w e v e r ，c i r c u m s t a n c ec r i m ei sa n e c e s s i t y t h et h i r dp a r ti so nt h es u b j e c t i v ea s p e c to fc r i m e sa n df o r m s o fc r i m ec i r c u m s t a n c ec r i m e t h i sp a r td i s c u s s e sm a i n l yt h es u b j e c t i v e c r i m ea n df o r m so fc r i m e i nt h i sp a r t ：t h es u b j e c t i v ec r i m e ，t h ea r t i c l e e l a b o r a t e st h ep o i n to fc r i m i n a li n t e n ta n dc r i m i n a ln e g l i g e n c e b y a n a l y s i s t h ea u t h o r p u t s f o t w a r dt h a tt h e s u b j e c t i v ea s p e c t o f c i r c u m s t a n c ec r i m ed o e sn o ti n c l u d ec r i m i n a ln e g l i g e n c e ，a n dn o t c r i m i n a li n t e n t t h ef o u r t h p a r t i so nt h ee x i s t e n c ea n dt h ev a l u eo f c i r c u m s t a n c ec r i m e t h i sp a r ta n a l y s e st h ee x i s t e n c ea n di n e x i s t e n c eo f c i r c u m s t a n c ec r i m ea n dc o n c l u d e st h a tc i r c u m s t a n c ec r i m ei sn e c e s s a r y i nt h ec r i m i n a lt h e o r y f u r t h e r m o r e ，a n a l y s e st h ev a l u eo fi u d i c i a l p r a c t i c ea n dc r i m i n a ll e g i s l a t i o n t h ef i f t hp a r ti so nt h el e g i s l a t i o nb e t t e r m e n to fc i r c u m s t a n c e c r i m e f i r s t l y , t h i sp a r ta n a l y s e st h ed e f i c i e n c yo fc i r c u m s t a n c ec r i m e ， s e c o n d l y ，t h e a u t h o rp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o n t h r o u g ht h o r o u g ha n a l y s i s 2 我国刑法分则中明确规定以“情节严重( 情节恶劣) ，作为犯罪成立的 情节要件的条文有9 3 个，这些犯罪的成立与犯罪情节有关，这些犯罪被称 为情节犯面对这样一个现状，必须对情节犯系统深地研究，这样才能 系统地了解情节犯的性质而对提升理论水平和司法实践中的正确定罪量刑 具有重要的意义。情节犯，作为我国刑法中特有的一种犯罪类型，在具备 犯罪的一般特征的同时，还具有其独特的个性。而正是情节犯这些独特的 特征，赋予了情节犯在立法和司法层面特有的价值。本文试图以情节和情 节犯这二个基本概念为逻辑起点，分析我国刑法中情节犯的相关问题：情 节犯的性质和特征、情节犯和犯罪构成之间的关系、情节犯的主观罪过和 犯罪形态，进而论证了情节犯的立法价值和司法价值以及情节犯之设置存 在的不足之处，从而提出如何进行立法完善的建议，以期能够对情节犯的 理论研究和司法实践有所裨益。 第一部分情节犯的基本范畴 一、情节犯的概念 无论在进行那种理论探讨之时，基本概念的明确都是进行这一探讨的 逻辑起点。当前我国刑法理论之所以存在如此之多的争议和分歧，很大程 度上就在于大家对某些基本概念没有形成一个比较统一的标准，甚至有的 基本概念差不多个学者就有一种理解，以致当前刑法中的很多基本概念 使用混乱。所以，对基本概念的明确在理论研究中具有重要的意义。对于 本文所要研究的情节犯来讲，情节”和情节犯”是必须首先明确的两个 基本概念。 ( 一) “情节”的含义 对于“情节”一词，其中的情”，是指事物存在的空间位置；“节”， 是指事物的发展环节。情”和“节”两字结合在一起，形成“情节”词 该词在( 现代汉语词典中的含义则为“事情的变化和经过”。所以，在 一般范畴内蛳隋节”是指事物存在、发展和变化等方面的情状和环节。但 是我们知道，一个词语如果放在特定的语境下就会产生某一特定的含义。 当“隋节”一词放在刑法中作为一个基本概念时，其含义当然也就会有其 新的变化在刑法语境下的“情节”一般被称为q 巳罪情节”。而对于什么 o 现代汉语词典，北京：商务印书馆，1 9 9 9 年版，第3 3 1 页。 1 是犯罪情节，犯罪情节的含义是什么，在我国刑法理论界可谓是众说纷纭， 其中主要有以下几种观点： 1 “情节”是指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、 手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。 2 嘴节”是指犯罪存在与变化的情状与环节。 3 刑法中的“情节”是与行为的整个过程和整个事实桕联系着的表现 为行为的性质和程度的各种事实、事件或者情况。o 4 刑法中的“情节”，是指犯罪构成共同要件以外的，与犯罪人或者 其侵害行为密切相关的，影响行为的客观社会危害性和行为人的人身危险 性程度，并进而影响定罪与量刑的各种具体事实情况。 5 “情节”作为一个刑法术语，是指刑法规定或认可的表明行为是否 具有社会危害性和行为人是否具有人身危险陛，以及社会危害性和人身危 险| 生程度轻重的主客观事实情况。总而言之，情节是刑事案件中与定罪、 量刑和刑罚执行制度有关的切事实情况。 6 刑法中的“情节”，是指用以评介行为人或者其侵害行为、体瑚行 为的社会危害性和行为人的人身危险陛，并影响定罪、量刑和执刑的事实 情况。 7 我国刑法中的“情节”，是指刑法规定的或者给予刑事政策的考虑对 定罪、量刑或者行刑产生影响并反映行为的社会危害性和行为人的人身危 险凸吸其程度的各种主客观事实。 上面的几种观点中，我认为只有第七种观点最全面。第一种太过笼统， 并未反映出情节一词的实质含义。第二种、第三种所界定的范围过大，笔 者认为应当限定在那些反映行为的客观社会危害性以及行为人的人身危险 性的主客观事实中。第四种把犯罪构成要件包括的因素排除在情节之外实 为不妥。第五种只考虑了刑法明确规定为犯罪构成要件的那部分情节，没 有考虑到犯罪构成之外的那部分酌定情节。第六种和第七种观点较为可取， 其中第七种较为全面，揭露了刑法中的情节的实质，避免了前面所述的种 ”马克吕主编：犯罪通论，武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第3 0 页。 9 高铭喧主编：刑法学腺理( 第三版) ，北京：中国人民大学出版杜，1 9 9 4 年版，第2 4 4 页 9 敬大力：“正确认识和掌握刑法中的情节”，法学与实践，1 9 8 7 年第1 期，1 8 页。 乇晨：。定罪情节探析”，法学评论，1 9 9 9 年第2 期，第1 0 页。 9 赵廷光：“论我国刑法中的情节”，中南政法学院学报，1 9 9 4 年第5 期，第4 3 页。 9 王梓臣：“刑法中的情节问题研究”，西南政法大学硕士论文，2 0 0 4 年6 月，第8 页。 9 李翔：情节犯曰f 究，上海：上海交通人学出版社，2 0 0 6 年版，第9 页。 2 种概念的弊端。 众所周知，我国的犯罪构成要件是行为的客观社会危害性和行为人的 人身危险性的征表。当然犯罪构成要件应当是在在刑法中的情节范围之内， 即犯罪构成要件是刑法中的情节中的那些已被刑法明确规定为构成要件的 那部分隋节。所以，这部分情节具有法定性。然而除了被刑法规定为犯罪 构成要件的那部分情节之外还有同样能够反映行为的客观社会危害性和行 为人的人身危险胜以及其程度的各类事实，是由立法者留给司法工作人员 在实际的审判工作中酌情裁定是否采用的。这些情节虽然也反映了行为的 客观社会危害性和行为人的人身危险性及其程度，但是司法工作人员可以 根据当时社会的发展状况以及刑事政策的需要对这样的情节给予考虑或者 不考虑。所以笔者认为，刑法中的情节应当是指刑法规定或基- y - 丹i 事政策 的需要而考虑的对定罪、量刑或者行刑产生影响并反映行为的客观社会危 害性和行为人的人身危险性以及程度的各种主客观事实。 ( 二) 情节犯的概念 我国刑法分则及单行刑法有许多条文规定，某种行为只要q 睛节严重”、 “情节恶劣”或者偌果严重”等等情况出现的时候才构成犯罪。例如， 刑法第2 1 3 条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册 商标相同的商标，情节严重的，处刑”，即行为只有情节严重的”才 构成犯罪。类似的条文还有很多，这些规定表明，只有当行为情节严重时， 才能以犯罪论处。即这些概括性的定罪情节是犯罪成立的特别要求。易言 之，类似的这类犯罪除了要满足犯罪成立的一般条件外，还必须具备这些 概括性的定罪情节时，犯罪才能成立。这就是我国具有特色的情节犯的规 定，但是对睛节犯的概念是什么在我国刑法理论中也是众说纷纭，其主要 有以下几种观点： 1 所谓的情节犯，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重( 情节 恶劣p 作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该犯罪既遂形态的犯罪 类型，这也是基本( 纯正) 情节犯的概念。 2 情节犯是指刑法规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪既遂 条件的犯罪。 3 实际上存在两种不同意义的情节犯：一种是犯罪构成上的情节犯， 。李翔：t 情节犯研究，i ：海：卜海交通大学出版社，2 0 0 6 年版，第2 1 页。 o 赵廷光：中屋刑法原理，( 总论卷) 。武汉；武汉大学出版社，1 9 9 2 年版，第4 1 8 页。 3 这类情节要求直接关系到犯罪能否成立。一种是刑罚标准意义上的情节犯， 对某种犯罪的某一法定刑幅度的适用在情节上的要求。这类情节要求只是 影响法定刑幅度的选择，而不影响犯罪的成立。 4 所谓情节犯，是指以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件 的犯罪。情节犯之情节只关系到行为的有罪陛，它是区分罪与非罪的情节， 与量刑无关，即不包括情节加重犯以及情节减轻犯。概括性的定罪情节必 然存在于情节犯，凡是情节犯必定是指那些设立有概括性定罪情节的分则 条文。情节加重犯和情节减轻犯的情节不是概括性定罪情节，不是情节犯 o 5 情节犯是我国特有的犯罪形态，是指某种危害社会的行为以“情节 严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额 犯。 对于上面的五种观点，笔者认为，第一种和第二种观点以岣隋节严重” 这一概括性的定罪情节要求作为区分既、未遂的标准实为不妥，因为，如 果情节犯构成要件所规定的行为所造成情节不严重的话，情节犯这一犯罪 就不能成立，当然就不存在既、未遂之分。情节犯的未遂应当是该犯罪构 成规定的行为虽然没有实现犯罪目的，但是达到了情：铲重的程度的情形。 而且第二种观点还忽略了情节犯的概括性定罪情节是作为犯罪成立的要 件。第三种观点过于扩大化，将情节加重犯、情节减轻犯也纳入情节犯的 范围内，值得商榷。众所周知，所谓情节犯是指刑法分则条文规定那些以 某些概括性定罪情节为犯罪成立的要件的犯罪，即情节必须是概括性的定 罪情节一犯罪成立的要件。而情节加重犯和情节减轻犯中的情节只对犯罪 已经成立后的量刑起作用，不是定罪情节。所以我们认为情节加重犯、情 节减轻犯不应该纳入情节犯的范围内。第四和第五种观点较为可取，特别 是第五种观点，不但将情节犯的性质表述得比较明确，而且这一概念中对 情节犯的范围界定的比较明确合理。 我们知道，要构成情节犯就必须在满足一般的构成要件时同时具备概 括性的定罪情节包含的某些因素。如果情节犯的犯罪构成规定的行为只是 具备犯罪构成要件的一般要件时，其社会危害性程度就不可能达到需要定 罪处罚的程度，只是一般的违法行为，应当用其他法律规范来调整。或许 。叶高峰，史卫忠：“情节犯的反思及其立法完善”， - - j 愤”。总之，司法解释只能作为立法解释的补充。当立法解释不能适 应复杂的犯罪现象时，可以以司法解释来解决这一立法漏洞。一旦时机成 熟，再由立法解释予以承认 ( 三) 保证情节犯设置上的协调性，对于以过失为主观罪过的情节犯 应当给与修改，以危害结果作为犯罪成立的要件而取代“情节严重”，把这 些犯罪归入结果犯这犯罪类型的范围内。 。陈殿福：。罪状与法定刑的立法完善新议现代法学1 9 9 6 年第1 期，第2 5 2 8 页。 3 2 参考文献 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