（民商法学专业论文）侵权责任移转与分散制度研究.pdf

摘要 侵权责任移转或分散的现象在实践层面上表现突出。无论国内国外，过去与 现在，都有着侵权责任移转与分散方面的广泛实践。如罗马法中的替代责任制度 就是一个典型例证。在侵权法的具体制度如责任制度中，已经有许多关于侵权责 任移转与分散的具体规范和相关制度，比如关于连带责任、替代责任等方面的规 定，但它们均散见于侵权法中的各个具体制度之中。理论研究中，专门从侵权责 任移转与分散的制度整体层面上对这个问题进行研究的则很少。通过这个制度， 从侵权责任移转与分散的角度去看待侵权责任制度，并进行槽关研究的也不多见 或不系统。鉴于此，本文重点研究的主要闯题涉及：侵权责任移转与分散制度的 提法科学不科学，到底有无意义，对其在侵权责任制度中应该如何定位，它还存 在哪些问题；从理论上怎样界定侵权责任移转和分散各自的概念，其类型怎样划 分，应该具有哪些类型；怎样解释侵权责任移转与分散问题为何出现，它在什么 条件下才可以发生，又是怎样进行移转和分散的；从侵权责任移转与分散的整体 制度视角上看，该制度产生了哪些影响等。 通过历史研究，论文认为侵权责任承担制度包括承担自己责任的侵权责任一 般承担制度和承担非自己责任的侵权责任移转与分散制度。其一般制度包括侵权 责任基于连带责任的移转、基于替代责任的移转、基于补充责任的移转，以及通 过责任保险的分散和通过社会保障的分散。论文同时归纳了侵权责任移转与分散 的一般制度，对侵权责任移转与分散概念及其类型划分进行了界定，并主要研究 了侵权责任移转与分散的一般制度及其一般适用，分析论证了侵权责任移转与分 散制度的影响及其积极意义。 关键词：侵权责任移转分散 i nt h ep r a c t i e es t r a t i f i c a t i o n ，t h ep h e n o m e n ap e r f o r m a n c ew h i c ht h et o r t l i a b i l i t yt r a n s f e ro rd i s p e r s i o ni sp r o m i n e n t ，r e g a r d l e s so fd o m e s t i ca n d f o r e i g n ，p a s ta n dp r e s e n t ，a 1 1h a v e s o m et o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n d d i s p e r s i o no ft h ee x t e n s i v ed e c e n t r a l i z e dp r a c t i c e ，t h er o m a nv i c a r i o u s 1 i a b i l i t ys y s t e mi sat y p i c a le x a m p l e i nt o r tl a ws y s t e ms u c ha st h e s p e c i f i cl i a b i l i t ys y s t e m ，m a n yh a v et o r t1 i a b i t i t yo nt h et r a n s f e ra n d d i s p e r s i o no fs p e c i f i cs t a n d a r d sa n dr e l a t e ds y s t e m s ，s u c ha s o nj o i n t a n ds e v e r a ll i a b i l i t y ，v i c a r i o u sl i a b i i i t y ，a n ds oo na s p e c t ss t i p u l a t i o n ， b u tt h e ya r es c a t t e r e da c r o s st h et o r tl a wo fe a c hs p e c i f i cs y s t e m i n t h e o r e t i c a ls t u d y ，s p e c i a l i z e dt r a n s f e ra n dd i s p e r s i o nf r o mt h et o r t 1 i a b i l i t ys y s t e mw i t hd e c e n t r a l i z e do v e r a l ll e v e lo fas t u d yo ft h ei s s u e w e r ef e w t h r o u g ht h i ss y s t e m ，i nt e r m so ft o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n d d i s p e r s i o na n g l ev i e wt o r t1 i a b i i i t ys y s t e m a n dr e l a t e dr e s e a r c hi sa l s o r a r e l ys e e no rn o t s y s t e m a t i c a ss u c h ，t h i sp a p e rf o c u so nt h em a i n i s s u e sr e l a t et o ：t h er e f e r e n c eo ft h et o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n d d i s p e r i o ns y s t e mi ss c i e n t i f i co ru n s c i e n t i f i c ，i nt h ee n di ti sm e a n i n g o rm e a n i n g l e s s ，h o wi si t sr i g h tp o s i t i o n i n gi nt h e i rt o r t1 i a b i l i t y s y s t e m a n dw h i c hp r o b l e m sd o e si ta l s oh a v e ；t h e o r e t i c a l l yh 钾t od e f i n e t o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n ds c a t t e r e dt h e i rc o n c e p t ，h o wd o e si t st y p e d i v i d e ，w h i c ht y p e ss h o u l dh a v e ：w h a ti s t h ee x p l a n a t i o no ft h et o r t 1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n ds c a t t e r e dp r o b l e m st h a ta r i s e ，w h i c hu n d e rw h a t c o n d i t i o n sc a no c c u r h o wi st h et r a n s f e ra n dd e c e n t r a l i z e d ：l o o k e df r o m t h et o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n dd i s p e r m o ns y s t e mp e r s p e c t i v eo ft h e o v e r a l ls i t u a t i o n ，t h es y s t e mw h i c hh a da f f e c t e d ，a n ds oo n t h r o u g ht h es t u d yo fh is t o r ya b o u tt h et o r t 1i a b i1it ys y s t e m ，t h et o r t l i a b i l i t yu n d e r t a k e ns y s t e m si n e l u d e st ou n d e r t a k et h et o r t1 i a b i l i t y g e n e r a ls y s t e m w h i c hu n d e r t a k eo n e s e l f r e s p o n s i b i l i t y a n dt o r t l i a b i l i t yt r a n s f e ra n dd i s p e r s i o ns y s t e mw h i c hu n d e r t a k en o n o n e s e l f r e s p o n s i b i l i t y i t sg e n e r a ls y s t e mi n c l u d i n gb a s e do nt h et r a n s f e ro f j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y ，v i c a r i o u s1 i a b i l i t yo nt h et r a n s f e r ，b a s e d o nt h ea d d e dr e s p o n s i b i l i t yo ft h et r a n s f e r ，a sw e l la st h r o u g h1 i a b i l i t y i n s u r a n c ed e c e n t r a l i z a t i o na n dt h r o u g hs o c i a ls e c u r i t ys c a t t e r e d p a p e r s a l s o s u m m a r i z e dt h eg e n e r a ls y s t e mo ft h et o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n d d e c e n t r a l i z e d ，d e f i n e dt h ec o n c e p t sa n dt h et y p e so ft h et o r t1 i a b i l i t y t r a n s f e ra n dt h ed e c e n t r a l i z e ds y s t e m ，a n dt h em a i n r e s e a r c ho nt h e g e n e r a ls y s t e mo ft h et o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n dd i s p e r s i o na n di t s g e n e r a la p p l i c a t i o n a n a l y s i sa n da p p r a i s a lt h ei m p a c ta n di t sp o s i t i v e s i g n i f i c a n c eo ft h et o r t1 i a b i l i t yt r a n s f e ra n dt h ed e c e n t r a l i z e ds y s t e m k e yw o r d s ：t o r t1i a b i i i t y t r a n s f e r d i s p e r s i o n 导言 一、写作的缘起及写作的意义 受我的导师田土城教授的学术影响及其关于侵权法研究方面的启发，作 者发现，在侵权责任的具体承担领域有一个很值得注意的现象，就是有一些按照 常识和一般规则所确定应该由某个侵权人承担的责任，在实际责任的承担上可能 发生一些变化：即在一定条件下，最后负担这个责任后果的人并不一定是责任人 本人，甚至责任最后转嫁到整个社会而社会化。这类在侵权责任具体负担阶段发 生了移转或分散的法律现象以及移转或分散的过程，似乎泳涵一个深遽的问题。 经过导师的启发，作者就此思考了更多的问题；侵权责任移转与分散是否能够构 成一个制度，其在侵权责任制度乃至侵权法中该怎样定位，它应该是什么样的制 度，包涵哪些内容? 带着这个问题，通过文献检索及研读，作者发现： 1 、侵权责任移转或分散的现象在实践层面上表现突出，无论国内国外，过 去与现在都有着侵权责任移转与分散方面的广泛实践。罗马法中的替代责任制度 就是一个典型例证。在侵权法的具体制度如责任制度中，已经有许多关于侵权责 任移转与分散的具体规范和相关制度，比如关于连带责任、替代责任等方面的规 定，但它们均散见于侵权法中的各个具体制度之中。 2 、在理论研究层面，理论上也有许多涉及侵权责任移转与分散制度中的某 些具体问题的研究，其中也不乏对这些具体制度的深入研究，如侵权的补充责任 制度、责任保险制度等。不少研究中，对侵权之责任的移转与分散问题已经有着 不同程度的认识，在一些著述中也涉及到这个问题。 作者同时也发现，虽然在实践层面、理论研究层面上对侵权责任移转与分散 问题各有程度不同的涉及，但各国的立法司法实践并没有注意到将侵权责任移转 与分散的各个具体规范作为一个制度整体看待。理论研究中，专门从侵权责任移 转与分散的制度整体层面上对这个进行问题研究的则很少。透过这个制度，从侵 权责任移转与分散的角度去看待侵权责任制度，并进行相关研究的也不多见或不 系统。实践和理论层面，虽然都有涉及该制度的具体制度及规范，但明确提出这 个制度概念的系统研究还没有。因此，侵权责任移转与分散制度提法科学不科学， 到底有无意义，它在侵权责任制度中应该如何定位，它还存在哪些问题等，都是 很需要通过研究予以先行解决的问题。此外，还有诸多问题如：从理论上怎样界 定侵权责任移转和分散各自的概念，其类型怎样划分，应该具有哪些类型；怎样 解释侵权责任移转与分散问题为何出现，什么条件下才可以发生这种责任的移转 或分散，怎样进行移转和分敖：从侵权责任移转与分散制度整体的视角上看，该 制度产生了哪些影响，如何对它评价等等问题。作者认为，要回答好这些问题， 不站在本文的视角、对侵权责任移转与分散问题进行系统研究，则是不可能的。 有鉴于此，作者希望借本文能填补对侵权责任制度中关于责任移转与分散制 度方面欠缺研究的缺憾。更希望通过本文的研究，把一些散见于侵权责任制度及 其理论中关于侵权责任移转与分散的具体规范及相关制度和理论，通过系统梳 理，使之成为一个更易引起重视、更有助于对相关问题深化认识的制度整体，使 其制度及其理论得以体系化、系统化。这是本文写作初衷之一。 作者还希望，通过对侵权责任移转与分散制度的梳理，能站在该制度整体的 层面上，从侵权责任移转与分散实践中的各种问题的角度，发挥整体论、系统论 研究的优点，检视我国的侵权责任制度，对有关理论、概念、制度等进行深入解 读，提出一些有价值的看法，为已经列入国家立法规划的侵权责任法的制订提供 一丁点理论支持。 二、问题的初步界定 作者认为，侵权责任移转是指非由特定个体主体致害而依照自己责任规则本 不应由该个体主体自己负担的侵权责任，基于法定原因而能够移转由该个体主体 实际承担的一种责任承担类型。侵权责任分散是指按照自己责任规则，某一本应 由特定主体自己承担的侵权责任或后来转嫁由其实际承担的侵权责任，基于责任 保险、社会保障方面的原因而最终分散由众多社会共同体成员实际承担的一种一 种侵权责任承担类型。 侵权责任移转与分散是对侵权责任自己负担规则即自己责任的对称之一，它 们都为解决实际负担了侵权责任的主体，其所负担的侵权责任都不属于自己责任 范畴的特定问题。但侵权责任移转与侵权责任分散又是两个不同的概念而有其不 同之处。 侵权责任移转与分散制度主要是指在有关规范侵权责任移转或分散的发生 原因、适用条件、程序及其后果等各种规则的总称。从制度内容上讲，它包括侵 2 权责任移转的一般制度与侵权责任分散的一般制度。前者的内容主要包括侵权责 任基于连带责任的移转、基于替代责任的移转、基于补充责任的移转；后者则有 侵权责任通过责任保险途径的分散和通过社会保障途径而发生的分散。需要指出 的是，关于连带责任、责任保险等整个制度的传统范围，并非全部只讲侵权责任 移转或分散的，而是这些具体制度的一些具体规范因其性质能够导致侵权责任移 转或分散才将其纳入到侵权责任移转与分散制度中。如就整个连带责任制度而 言，其相当多的内容是指向契约中的连带责任而非仅指向侵权中的连带责任。因 此，本文所讨论的侵权责任移转与分散制度，在其规范内容的组成上，是上述制 度中涉及侵权责任移转与分散内容的各种主要具体规范的总和。 三、研究方法及研究的主要内容 为了更深入地展开本论文问题的研究，论文中将主要综合运用法社会学、法 经济学、历史比较与历史分析、中外比较、实证分析等研究方法，研究以下主要 内容： 本文在对侵权责任移转、侵权责任分散和侵权责任移转与分散制度分别初步 界定的基础上，在第一部分关于“侵权责任移转与分散制度的历史发展”中，重 点研究了侵权责任移转与分散制度的历史发展过程、发展历史的特点及原因、我 国的侵权责任移转与分散制度之现状等问题；在第二部分关于“侵权责任移转与 分散的一般制度”中，对侵权责任移转与分散概念及类型划分作了界定，并重点 研究了侵权责任移转与分散制度的范围，即其侵权责任移转与分散的一般制度及 其制度的一般适用问题；在第三部分关于“侵权责任移转与分散制度的影响及意 义”中，通过研究，得出了关于侵权责任移转与分散制度特点与定位的一些主要 结论，论证了它是一项深具意义的侵权责任承担的具体制度之一。 3 第一部分侵权责任移转与分散制度的历史发展 一、侵权责任移转与分散制度的历史发展过程 任何法律制度都有它不成熟的早期发展历史，而不同的历史发展既赋予法律 制度以现时特征又决定性地给与它以烙印，所以，解读一项法律制度的历史发展 显然有助于对其特定风格的理解。从此意义上讲，要研究侵权责任移转与分散 制度，必须首先研究侵权责任制度的历史发展过程。 总的看来，侵权责任移转与分散制度的发展历史，大致经历了早期复仇阶段、 罗马法阶段、近代法阶段和现代法阶段。本文就此四阶段，分别介绍如下： ( 一) 早期复仇阶段 在早期社会，解决侵害矛盾的主要手段就是复仇。复仇，是产生于原始社会 时期的，对个人遭受人为侵害时的一种救济方式。o 复仇制度是在氏族争夺食物源的生存竞争而所需的调节争斗的习惯中产生 的，氏族成员普遍具有血亲复仇的义务就是这种生存条件争夺的必然要求。国它 是在凌驾于氏族之上的公共力量尚未产生或尚不能对暴力侵犯加以有效控制的 情况下，所产生的对抗和遏制侵害行为的一种必要的私力救济手段。不仅有力地 维系着氏族内部的团结，而且也在一定程度上维持着整个社会内部的平衡。 复仇制度最先表现为氏族之间的“血亲复仇”。它是基于“血族连带责任” 的观念，其表现为被害人的氏族对施害者氏族的复仇。这种早期的复仇几乎不受 限制，甚至表现为氏族或部落之间大规模的战争。当社会生产大发展时期，人们 不再认为这种对人身的复仇是别无选择的，引发大规模冲突的复仇逐渐不被各方 所取。对于一般的侵害，人们开始利用部落酋长、部落联盟会议或人民大会等社 会公力组织，逐渐对血亲复仇加以限制，如加以“资格”、“时间”、“程度“程 序”等限制。 由是，通过这些限制复仇的规则，尤其是对复仇程度的限制规则， 德】k 茨威格特，h 克茨著：比较法总论 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 4 页， 杨立新认为在习惯法时期产生。所谓复仇，是指在习惯法时期，当个人遭受他人侵害时所采用的一种救 济方式，也就足以私人的力量自力救济，以排除他人的侵害，以此维持社会的秩序。杨立新：侵权法论 ( 第二版) ，人民法院出版社2 0 0 年版，9 8 页。 麻昌华：侵权行为法地位研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版3 2 页 王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年版，1 6 页 台 何孝元；损害赔偿之研究，台湾商务印书馆1 9 8 2 年版，2 - 3 页；转引自王卫国，过错责任原则： 第三次勃兴中国法制i i | 版社2 0 0 0 年出版，1 6 页 4 使复仇缩小到以“同态”为其基本特征，即若某氏族的成员被他氏族成员杀死， 则受害氏族就要设法杀死致害氏族同样人数的成员。如美洲的易洛魁人氏族习惯 中，如果一氏族成员被外族人杀死，被害人氏族就指定一个或几个复仇者去寻找 凶者，把他杀死。 原始的复仇制度在古代被认为是理所当然的而得到盛行。它被认为是解决利 益冲突的有效办法。美国法学家庞德指出：“以复仇或报复为形式的惩罚是一种 最古老的保护利益和维护权利的方式。”o 这种方式对后世影响深远，以致在后世 的许多国家法规范中都能见到它的“身影”。例如，汉谟拉比法典规定了因疏 忽而致他人田地被水淹没，践踏他人庄稼，偷砍他人树木各应赔偿多少粮食或银 子。苏美尔法典规定：倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。o 但因“这种残 酷的报复方法并不利于社会的安定和经济的发展”等诸多的弊端西，仅对其限制 还不够，最好的办法是放弃复仇。随着国家的出现，因借助公共权力机构寻求“公 力救济”代替私人复仇更有助于问题的解决，社会逐渐区分了两类严重程度不同 的侵害行为，并采用复仇和解及损害赔偿的办法解决一些不甚严重的侵害，如出 现了一些包括“赎赀”、“各偿”一类具有罚金或赎罪金性质的财产刑代替对人身 的复仇。当加害人不能偿付时，将代之以其他刑罚。 “赔偿制度的发达与复仇 制度的衰微也几乎是同步进行的”，逐渐出现了摩尔根所谓的“代偿损害”，即由 致害者一方交纳一定财物弥补受害方，促使对方放弃复仇。 而对另一些严重的 侵害行为所继续保留的报复性惩罚，逐渐演变为由国家以其名义实施的刑罚。 当以财产为罚金赔偿出现以后，又经历了自由赔偿到强制赔偿两个阶段，使 财产的损害赔偿方式逐渐普遍化。 最初于古代习惯法时期，对人身侵害的损害赔偿是由加害人向受害人或者受 害人的血族支付若干匹马或其他牲畜等方式。但受害者一方有权自由选择，或者 放弃复仇的权利而接受赔偿，或者拒绝接受赔偿而坚持实行复仇。对于这一时期， 通常称作自由赔偿时期。o 在进入到古代成文法时期后，自力救济已经被公力救 杨屯新：侵权法论( 第二版) 人民法院出版社2 0 0 4 年版，9 8 页 美 庞德：通过法律的社会控制法律的任务 ，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1 9 8 4 版，1 1 4 页 外目法制史资料汇编( 上册) ，北京大学出版社1 9 8 2 年版，2 页 e 利明等：民法侵权行为法中国人民人学出版社1 9 9 3 年版，5 9 页。 r e 家福：民法债权，法律出版社，1 9 9 1 年舨 一e 卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制h ：版社2 0 0 0 年出版，1 7 页 杨芷新：侵权法论( 第一二版) ，人民法院出版社2 0 0 4 年版，9 9 页 5 济所彻底代替。具体表现为国家对侵害行为实行强制干预，废除私人复仇制度， 确立对侵害行为的损害赔偿制度国，由此开始了强制赔偿时期。这一时期起初。 除对杀人等重大侵权行为，复仇人可以选择赔偿或者复仇外，对于其他轻微侵害， 均强制以赔偿代替，不得复仇。后来，则根本禁止复仇，强制赔偿，并依被害的 种类、程度等情节，规定赔偿金数额。圆这实际上是法律禁止私人复仇，而赋予 受害人及其家属要求损害赔偿的请求权，最终，受害人通过请求权的行使而可以 寻求公力救济。这个阶段英美法国家也同样经历过，如英国古代法中对侵权行为 后果，也起初先以血亲复仇和偿付赎罪金为主要形式。后来发展到了损害赔偿对 复仇( f e u d ) 的完全取代。这一过程大约道路1 3 世纪才完成。在a l f r e d 时代， 对于生命的赔偿，在确定准确的数额之前，任何的血亲复仇都被视为非法的。 在这个过程中，对侵害财产的行为，也同步采用财产的赔偿方法。最终奠定 了财产赔偿普遍化的坚实根基。如，我国古代典籍周礼地宫调人职云；“凡 过而杀伤人者，以民成之。鸟兽亦如之”，郑玄注日：因过失伤人，以乡里之民 共和解之。过失杀伤人之畜产者，也是如此。固这里面记载的就有我国古代侵害 财产的赔偿责任。 ( 二) 罗马法阶段 1 、侵权责任移转的条件准备 罗马法时代为侵权责任移转作好了比较充分的准备：在犯罪与侵权行为、刑 罚与损害赔偿逐步分离的过程中，罗马法中出现了侵权责任移转现象中的两个重 要前提，即首先对侵害行为主要实行财产赔偿；其次，自己致害行为主要由自己 承担责任后果。 奉行理性主义和私权本位主义的罗马法曾对“不法行为”作出过“公犯” 和“私犯”的区分。意大利法学家彼德罗彭梵德认为，罗马时期，一切受刑罚 打击的非法行为即犯罪，其被区分为公犯和私犯。前者刑罚具有公共性，由国家 科处刑罚；后者人们为个人而接受刑罚，在早期历史时代，这种刑罚导致以钱赎 罪。 罗马法中的所谓私犯，就是指对他人财产或人身造成损害的行为，是与公 杨立新：侵权法论( 第二版) ，人民法院出版社2 0 0 4 年版，9 9 页 杨立新：侵权法论 ( 第二版) ，人民法院出版杜2 0 0 4 年版。9 9 页 s i rf r e d e r i c ep o l l o c k f r e d e r i c ew l i l l i 柚m a i t l a n d ：t h eh i s t o 珂o fe n g l i s hl a w ，t h es y n d i c s o ft h ec a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s s e c o n de d i t i o v l1 9 7 8 ，v o l u m ei i 。p p 4 5 0 - 4 5 1 转引自麻吕华，侵投 行为法地位研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，1 2 5 页 孔庆明等：中国民法史，吉林人民出版社1 9 9 f i 年版，6 8 页 意 彼德罗彭梵德：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年舨，4 0 1 页 6 犯相对的概念。据优士丁尼的法学阶梯规定国，当时的偷窃和强盗都还属于 侵权行为，而未列入刑事犯罪。产生于私犯的诉讼被区分为罚金之诉、损害赔偿 之诉、混合之诉。以现代的法律观念来看，罚金之诉属严格的对人之诉，属刑 事性质，诉权不能转移。损害赔偿之诉属对物之诉，属民事性质。因此，受害人 在提出罚金之诉时，也可同时提起损害赔偿之诉，即混合诉。 罗马法公犯与私犯概念形成的过程，也是侵权行为法与刑法相分离的过程。 因私犯的后果经历了一个由早期的同态复仇到罚金赔偿的变化过程。在这一过程 中，十二表法处于中间过渡阶段，在它之后，则罚金赔偿越来越普遍，财产刑变 成私犯的主要后果。而公犯仍停留在报复刑阶段，刑法与侵权行为法的分离由是 逐步完成。 当然，就财产责任来说，其在罗马法中的发展乃至普遍化，要远早于刑法与 侵权行为的分离。早在公元前2 8 7 年问世的阿奎利亚法，就废止了野蛮的同 态复仇和一切人身处罚，一律采用金钱赔偿。o 对此，有学者认为，在罗马，直 至最高裁判官法，方才确定对人身的伤害也一律实行金钱赔偿制度。最高裁判官 法或大法官法确认赔偿金额由法官依据被害人的身份、地位、伤害的部位及侵权 行为发生的场所来计算并加以确定。至查士丁尼帝制定罗马法典时，把债的发生 主要分为两种：一种是由双方当事人签订契约所生之债，一种就是侵权损害赔偿 之债。前者称为契约之债；后者称为私犯，按各种具体的侵权行为依其性质分为 “私犯”和“准私犯”，并相应地规定在法典的债务法部分。这种债的出现，既 巩固了侵权的财产责任后果，又同时巩固并促进了自己责任普遍化。 因为吉罗马商品经济对个体自由的促进以及理性意识的觉醒，古罗马时代的 一些责任已经更多的表现为自己责任，即具有独立人格的人对其自己的行为后果 承担责任。自己责任发端于古代的“同态复仇”，因为同态复仇逐渐将承担侵害 后果的责任人限定在致害人自己负担的范围内，如汉谟拉比法典第1 9 6 条规 定：“倘自由民毁损任何自由民之子眼，则毁其眼”，这样的结果，就是自己负担 责任自己行为的后果。这种同态复仇追究致害人自身责任的模式，在古罗马这样 其私犯包括对身私犯、对物私犯、窃盗和强盗。 f 意 拨德罗彭梵德：罗马法教科书 ，黄风译，中同政法大学出版社1 9 9 2 年版，4 0 2 页 麻吕毕：侵权行为法地位研究 ，中国政法大学i i | 版社2 0 0 4 年版，6 9 页。 麻昌乍：侵权行为法地位研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，6 5 - 6 8 页 e 卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年出版3 3 页。 杨盘新：侵权法论( 第二版) 。人民法院出版社2 0 0 4 年版，l o 旷1 0 l 页 7 一个有着同态复仇传统及商品经济的促进和理性意识的双重影响下，就变得越发 发达了。 2 、罗马法中侵权责任移转的萌芽 罗马法还出现了大量的准私犯，它是指类似私犯而未列入私犯的侵权行为， 实质上与私犯并无区别。准私犯的出现是罗马人理性意识逐步觉醒的结果，也不 仅仅是因为私犯的类型已经固定而容纳不了新型行为才产生的。这从罗马法所规 定的几种准私犯可以看出。在优士丁尼法学阶梯中，记载了四种准私犯行为， 它们是：( 1 ) 放置物或悬挂物致害；( 2 ) 落下物或投掷物致害；( 3 ) 审判员误判 致害；( 4 ) 产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任。回这四种类的准私犯的责 任承担者，承担的均非属现代意义上的自己责任，如有学者认为，其中旅馆主人、 马厩主人、船主对于因其雇用的人给旅客、顾客造成的损害所负的责任；家主承 担的由奴隶致损害于他人的责任属于替代责任。o 作者认为，这显然还不完全属 于现代意义上的替代责任( 下文中将就此观点详细说明) 但不能不承认，罗马 法中有关准私犯的系统规定，的确是人类历史上关于侵权责任移转的萌芽过程中 出现的比较成熟的规范。 连带责任最初发源于罗马法。因罗马法时代，责任与债务的合而为一，因此， 罗马法中的连带之债就是连带责任。罗马法最初规定的共同之债中，债务人并不 负连带责任。此后在狄克里汀的一个法令中首先出现了连带之债的规定，并逐渐 形成了一项制度。 罗马法规定了共同连带债务的各连带债务人都负有全部给付 的义务，如乌尔比安在论萨宾第4 7 编中记载，在两个人是连带债务人的情 况下，可以向两人中的任何一个人提出履行全部给付的请求。履行了全部债务的 连带债务人可以向另外一名连带债务人追偿。罗马法中的还有一种仅有连带债 务而无连带债权的单纯连带债，它由法律规定而产生，如数人共同侵害他人的财 产，法律规定共犯对损害赔偿须负连带责任。西 此外，共同危险行为也起源于罗马法。在罗马共和国末期，罗马市街道狭隘， 住宅密集，屡见投下物、流下物造成损害，为确保公众集会场所和交通道路的安 意 彼德罗。彭梵德：罗马法教科书，黄风译，法大出版社1 9 9 2 年版，4 0 5 4 0 6 页 杨止新，侵权责任形态研究，和4 南省政法管理干部学院学撤2 0 0 4 年0 l 明。 e 利明：侵权行为法归责原则研究 中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第3 0 8 页。 意 桑德罗斯契巴尼选编：契约之债与准契约之债，丁攻译，政法大学出版社，1 9 9 8 年，第3 6 1 页。 周柑：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第8 1 4 - 8 1 7 页。 8 全，遂规定了“流出投下物诉权”：共同住宅( 无论是自有、租赁、借住) 内的居 民，不知何人，从窗户以物投下、坠落或流出物，到达道路或者其他场所，造成 行人或其他人受损害，何人所为无法确知时，应课予共同住宅全体居民负连带责 任。国 ( 三) 近代法中的表现 近代各国关于侵权移转与分散制度的法规范，大陆法国家主要散见于其民法 典中，而英美法国家因侵权法的独立地位而主要体现于其侵权法中。其中，关于 侵权责任移转制度的法规范逐渐走向成熟，因而具体规范较多。而因近代的责任 保险仅于1 9 世纪后半期起步，整个责任保险制度正处于成长时期，但社会保障 制度直到二次世纪大战之后，它才因规模化、系统化及普遍的推行而成熟起来， 所以此阶段也主要停留在随同责任保险同步发展的社会保险领域，但总体仍不成 熟。因此，该部分涉及问题太多，面广泛，本文只能选择几个有代表性的国家、 几个代表性的问题作为研究的蓝本。 l 、关于侵权责任移转 ( 1 ) 、法国法。在罗马法准私犯的基础上，法国法规定的准侵权行为，主要 是关于为他人的行为负责以及为自己管领下的物件致害负责的情况，如其第 1 3 8 4 条除了规定父母就其子女的行为承担的侵权责任、主人或雇主就其仆人或 雇员的行为承担的侵权责任以及教师就其学生的行为承担的侵权责任以外，还在 第1 3 8 4 ( 1 ) 条中规定了这样的内容：任何人不仅要就自己的行为所造成的损害 承担侵权责任，而且还要对自己就其行为负责的人的行为或对自己就其管理下的 物的行为所造成的损害承担侵权责任；第1 3 8 5 条规定，动物的所有人或管理人 应当对该动物在其管理之下或逃逸时所造成的损害承担责任；第1 3 8 6 条规定， 建筑物的所有人应当就其建筑物欠缺修缮而坍塌所造成的损害承担侵权责任。 对共同侵权行为的连带责任，因法国民法仍沿袭了罗马法的债与责任不分，而没 有单独规定。仅在在该法典的第1 2 0 0 条至第1 2 1 6 条中，对连带债务作了较为 系统而细致的规定。法国民法典也没有共同侵权行为具体规定，法国法院在 实践中采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务， 并规定共同债务人之间的求偿权。 谢肇荣等，共同危险行为的责任承担，人民法院报，2 0 0 4 年5 月1 8 目。 杨立新，共一j 侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择， 9 ( 2 ) 、德国法。德国民法关于侵权责任移转制度所涉及的规范比之法国民法 典规定的要系统的多。就各类涉及侵权责任移转的规范来说，德国民法典做出了 很系统的规定： 在第8 3 1 条1 款中规定了事务辅助人的致害事务所属人的赔偿义务。第8 3 2 条规定了被监管人致害时监管义务人的赔偿义务。；第8 3 3 条、第8 3 4 条分别规 定了使用类家养动物致害时饲养人的赔偿义务、被看管动物致害时看管人的赔偿 义务乱于第8 3 6 条、第8 3 7 、第8 3 8 条分别规定了土地占有人、建筑物占有人和 建筑物维修义务人的替代责任。在第8 3 0 条规定了共同侵权行为以及共同危险行 为，第8 4 0 条1 款规定了数名加害人共同侵权的连带赔偿义务。即共同侵权行为 的连带责任。此外，德国民法典还在第8 3 9 条规定了公务员的违反职责义务的责 任。但因1 8 9 6 年民法典制定时，当时的授权理论认为，公务员违反其职务义务 属于行为超出授权的个人行为，应负其个人责任。受此影响，德国民法典第8 3 9 条规定的是公务员个人的责任。但( 德国民法典 旌行法( e g b g b ) 旧条文的 第7 7 条，规定了可以通过各州的法律将责任转嫁给国家的可能性。 另外，德国民法也是债与责任不分。其民法典中也有很多关于连带债务的规 定，从第4 2 1 条至第4 2 7 条中共有7 个条文。而且条文语言比较概括、系统。 ( 3 ) 、英美法。美法系国家与大陆法系国家的法律传统不同，立法形式迥异。 英美法系从实用主义和经验主义角度出发，一般认为，在连带责任中，债权人既 可以向所有债务人提起诉讼，也可以任意向其中一人或多人提起诉讼，这与大陆 法系关于连带债务中债权人对债务人的追诉权的规定是相同的。在侵权连带责任 中，起初依普通法原则，被害人得任意向共同侵权人中的任何人请求赔偿，在连 带侵权责任人之间并不发生求偿关系。此项规则自m e r r yw e a t h e rvn i x a n 一 案以后，已确定为一项基本原则。o 2 、关于侵权责任分散 西方保险界认为，保险业的发展可以划分为三个阶段，第一阶段是传统的 h t t p ：m p r i v a t e l a w c 0 1 c n n e w 2 0 0 4 s h t m l 2 0 0 6 1 1 1 0 - 1 4 5 0 1 3 h t m 德 马克西米捌安锅克斯著，齐晓琨译侵权行为法h 法律出版书2 0 0 6 年舨，1 7 1 1 7 2 页； 德 马克西米利安福克斯著，齐晓琨译，侵权行为法 法律h i 版书2 0 0 6 年版，1 7 9 页 德】马克西米利安锅克斯著，齐晓琨译，侵权行为法 ，法律f j 版书2 0 0 6 年版，1 8 2 1 8 5 页； c 德 马克西米利安福克斯著。齐晓琨译，侵权行为法法律“i 版书2 0 0 6 年版。1 8 6 1 9 0 页； ( 德 马克弧米利安福克斯著，齐晓琨译侵杈行为法，法律f l j 版书2 0 0 6 年版，2 3 9 页。 德 马克两米利安捅克斯著齐晓琨译侵权行为法，法律h j 版书2 0 0 6 年版，2 0 5 2 0 6 页。 台】王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 7 页 海上保险和火灾保险( 后来扩展到一切财产保险) ；第二阶段是传统的人寿保险； 第三阶段即是责任保险。国责任保险就是在传统保险的基础上发展起来的一种新 险种最早在1 9 世纪初期，由法国首先设定了责任保险制度。德国随后仿效法 国也设定了该制度；1 7 0 2 年，英国设立了雇主损失保险公司，开创了忠诚保证 保险。1 8 5 5 年，责任保险在英国走上正轨，英国在1 8 5 7 年开始办理责任保险业 务。1 8 7 5 年，英国又开办了马车意外事故第三者责任保险。1 8 8 0 年成立的英国 雇主责任保险公司开始为雇主提供责任保险。1 8 9 8 年，英国法律意外保险有限 公司开始尝试为汽车提供保险服务，承保了汽车火险以及第三者责任保险。种植 养殖业保险于1 8 世纪末至1 9 世纪初在欧洲起步。圆美国的责任保险制度则产生 于1 8 8 7 年后 几乎1 8 9 8 年英国汽车第三者责任保险的同时，美国也开始承保汽 车第三者责任保险，并于1 9 0 2 年开办汽车车身保险业务。固于是，责任保险迅速 发展是从1 9 世纪后半叶开始的。当时由于在工业现代化的过程中产生的损害赔 偿大量增加，且伴有赔偿数额大的特点，法律政策倾向于受害人保护主义，过错 推定和无过错责任原则应运而生，加害人负赔偿责任的机率随之增加。也正因为 如此，他们有了转嫁赔偿责任风险的需求。结果，转嫁赔偿责任风险的需求创造 出了非常广泛地利用保险的新时代。在这种形式下责任保险制度迅速发展起来。 在责任保险高涨的发展时期，社会保障制度相对缓慢地前行。因为社会保障 制度包括了社会保险、社会救助、社会优抚、社会福利等各种保障形式。而当时 的社会保障形式仍然借助于保险业，即以社会保险为其主要内容。加之，责任保 险发展势头正猛，就淡化了对社会保险的需要。因而，它不可能得到全面发展。 社会保障制度最早产生于德国。其资金来源于自愿缴纳的保险基金，它是作 为工人保证自己在年老、生病、失业或因伤残而丧失工作能力时满足其生活需要 的一种方式。在近代工业化的背景下，因大批的农民流入城市，城市贫民剧增， 同时队伍日益壮大的工人运动日益发展，英国于1 9 世纪3 0 年代颁布了济贫 法，用于救助城市贫民。一般而言，济贫法是现代社会保障制度的产生标志。 由国家出面组织的、由立法确定的、并以社会保险为特征的现代社会保障制度， 是以1 8 8 3 年德国的社会保险立法为发端的。1 8 9 0 年至1 9 1 1 年间，欧美各国 刘桂琴：论责任保险与侵权损害赔偿的社会化 ，载前沿) ，2 0 0 3 年第3 期 孙蕾，保险趣史 j 】武汉：财会月刊，2 0 0 1 t1 5 刘桂琴：论责任保险与侵权损害赔偿的社会化，载前沿 ，2 0 0 3 年第3 期 孙蕾，保险趣史 j 武汉：财会月刊，2 0 0 1 1 5 纷纷效仿德国，颁布了包括医疗、养老、失业、工伤等内容的社会保障法律，开 始建立国家统一的社会保障制度。至2 0 世纪中叶以后，社会保障制度在全球范 围内迅速发展，欧美主要发达国家，均建立了较完善的社会保障制度。 ( 四) 现代法中的表现 l 、关于侵权责任移转 从侵权责任移转制度来看，因关于侵权责任的替代责任、共同侵权的连带责 任以及补充责任理论比之近代的要系统、深入和成熟的多，受这些理论的影响， 现代各国总体上均在法规范层面上照顾到完善侵权责任移转制度所需要的具体 规范。 因法德民法典的基本定型的原因，它们对民法典直接修改相对比较少。但 因法国民法典制定的特定时代和其体例以及侵权法规范的严重不足，法国此后多 是通过司法判例来补充其民法典的不足的。如法国最高法院于1 9 3 0 年的一个判 例，根据其民法典第1 3 8 4 条关于父母对未成年子女所致的损害、主人对雇佣人 在执行受雇职务所致的损害，学校教师和工艺师对学生和学徒所致的损害，均应 承担赔偿责任的规定，确立了过错推定。院认为，物之管理人不能靠证明自 己没有实施过错行为而免除自己的责任。该判决奠定了危险责任的基础。通过 这个判例为完善了替代责任的适用，弥补了民法典的不足。另外，则颁布了一些 相关的单行法。 而德国与法国又有所不同的是，因德国民法典制定的比较晚，在其颁布前就 已经注意到规定一些适应侵权责任移转需要的相应规范，从而在其颁御的民法典 中就已经有比较成熟的、体系比较完善的关于侵权责任移转的具体规范。而且， 在以后对其民法典的适用中，德国法院又针对当代的需要及时通过司法判例对民 法典作局部调整。因法官能够对法典的某些条款作出自由解释，在判例法中逐渐 形成了一项制度，即任何人从事某种活动或行使某种权利，必须保证他人利益的 安全，防止发生危险。 又如德国民法学者艾瑟尔(