（民商法学专业论文）商标合理使用制度研究.pdf

摘要 摘要 商标合理使用在商标权限制制度中有着重要地位，它对利益平衡起着重要 作用。然而，在商标权利不断扩张的情况下，各国对商标合理使用的立法却很 不完善。为顾全社会公众利益，解决因无完善立法可依而出现的等诸多问题， 建立健全商标合理使用制度已成迫切需要。笔者通过比较研究、法律解释学研 究、社会实证分析和经济学分析等方法，对其进行了研究。为该制度的理论和 立法完善做出努力，是本文的写作目的。 考察“商标 、“商标侵权使用等概念后，笔者肯定了商标合理使用存在 的必要性，认为它是指非商标权人以非作为商标使用的方式，善意、无偿使用 他人商标，不必经商标权入同意，不是商标侵权的行为。它的性质是商标权利 限制和非商标权人的权利。 商标合理使用有几种分类方法，但以使用方式为标准划分，更能反映其各 种类型的本质特征，也方便对各国法关于商标合理使用的比较研究。叙述性合 理使用不是伪概念，它因商标构成要素多样性等原因而客观存在。商标合理使 用可分为五类，即叙述性合理使用、指示性合理使用、滑稽模仿、新闻报道和 评论、字辞典收录。各种类型有各自的正当性，如商标显著性、消费者知情权、 言论自由等；其表现形式也很丰富。 叙述性合理使用、指示性合理使用和滑稽模仿应该以混淆为判断标准，但 由于前两者在使用他人商标时方式有独特性，决定了这两种情况下合理使用和 混淆可在一定程度上并存。新闻报道和评论、字辞典收录则采用淡化标准。采 用混淆和淡化标准时，都有具体的考虑因素。 我国关于商标合理使用制度的立法层次很低、类型规定得不全面、可操作 性不强，从而造成了讼累、判决不一致等问题。完善该制度，就应提高立法层 次、明确规定其定义和具体类型、明确判断标准并完善配套法律法规。 关键词：商标合理使用；商标权利限制；判断标准 n a b s t r a e t a b s t r a c t t r a d e m a r kf a i ru s ep l a y sa 1 1i m p o r t a n tr o l ei nt h er i g h t sr e s t r i c t i o ns y s t e mo f t r a d e m a r kr i g h t ，i tt a k e si m p o r t a n te f f e c tf o rt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s h o w e v e r , w i t h t h ee n l a r g i n go ft r a d e m a r kr i g h t ，t h el e g a ls y s t e mo ft r a d e m a r kf a i ru s ei sn o tb e i n g i m p r o v e d i no r d e rt ot a k i n gi n t oc o n s i d e r a t i o nt h ep u b l i ci n t e r e s t s ，s o l v i n gt h e p r o b l e m sw h i c ha r i s e na u sl a c ko fl e g i s l a t i o n , i ti sa nu r g e n tn e e dt oe s t a b l i s ha n d i m p r o v et h et r a d e m a r kf a i ru s es y s t e m t h ew r i t e rt h o u g ht h er e s e a r c hm e t h o do f c o m p a r i n g ，i n t e r p r e t i n g ，a n a l y s i s i n g e c t t os t u d yi t m yg o a li st oi m p r o v i n gt h e t h e o r ya n dt h et r a d e m a r kl a w o ft r a d e m a r kf a i ru s e a f t e ri n s p e c tt h ec o n c e p t sa b o u tt r a d e m a r k ，i n f r i n g e m e n tu s eo ft r a d e m a r k ，t h e w r i t e ra f f i r mt h en e c e s s i t yo ft h es y s t e mo ft r a d e m a r kf a i ru s e ，a n dd e f i n e di ta sau s e o fa n yp e r s o no t h e rt h a nt h et r a d e m a r ko w n e ru s eo t h e r s t r a d e m a r ki nt h ew a yt h a t d o e s n tl i k et h et r a d e m a r ko w n e r w i t hg o o d 筋t 1 1a n dw i t h o u tc o m p e n s a t i o n , a n d h a v en o tt ou n d e rt h ep e r m i s s i o no ft h et r a d e m a r k , w h i c hs h o u l dn o tb er e g a r d e d 嬲 t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t i t sp r o p e r t i e sa r ee x c e p t i o n so ft r a d e m a r kr i g h ta n di ti st h e r i g h to fa n yp e r s o no t h e rt h a nt h et r a d e m a r ko w n e r t h e r ea r es o m ew a y st oc l a s s i f yt r a d e m a r kf a i ru s e ，b u tc l a s s i f yi tw i t ht h e s t a n d a r do fu s a g e ，c a l lr e f l e c tt h ee s s e n c eo ft h ef o r m s ，a n dc a nb ec o n v e n i e n tf o rt h e c o m p a r a t i v er e s e a r c ho f t h el a wo fe a c hc o u n t r i e s t h ec o n c e p to ft h ed e s c r i p t i v ef a i r u s ei sn o ta r t i f i c i a l ，i te x i s t so b j e c t i v e l ya st h ec o m p o n e n t so ft r a d e m a r ka r ev a r i o u s t r a d e m a r kf a i ru s eb ec l a s s i f i e di n t of i v et y p e s ，t h e ya r et h ed e s c r i p t i v ef a i ru s e ， i n d i c a t i v ef a i ru s e ，p a r o d y , n e w sr e p o r ta n dc o m m e n t a r ya n dd i c t i o n a r ye m b o d y i n g t h e r ea r ef i v ek i n d so ft r a d e m a r kf a i ru s e ，e a c hk i n dh a si t ss o u n dr e a s o n , s u c ha s d i s t i n c t i v e n e s so ft r a d e m a r k , c o n s u m e r s r i g h tt oi e a r nt h et r u t h , t h er i g h to ff r e e s p e e c h e a c hf o r mc o n t a i n sr i c ht y p e s c o n f u s i o nc a nb ep u tt ou s eo nt h ed e s c r i p t i v ef a i ru s e ，i n d i c a t i v ef a i ru s ea n d p a r o d ya se s t i m a t i n gs t a n d a r d t h ef i r s tt w of o r m sh a v et h e i rc h a r a c t e r i s t i cp r o p e r t y w h e no t h e r t r a d e m a r ki su s e d ，s oi nt h e s ef o r m s ，t h ef a i ru s ea n dc o n f u s i o nc a l le x i s t s i d eb ys i d et oac e r t a i ne x t e n t d i l u t i o ni s p u tt o u s eo nn e w sr e p o r ta n d i i i a b s t r a c t g o m m e n t a f ya n dd i c t i o n a r ye m b o d y i n g 嬲t h ee s t i m a t i n gs t a n d a r d n om a t t e rw h a t e s t i m a t i n gs t a n d a r di su s e d ，t h e r ea r es o m es p e c i f i ce l e m e n tw h i c hn e e dt ob e r e g a r d e d t h ec u r r e n tl e g a ls y s t e mo ft r a d e m a r kf a i ru s ei no u rc o u n t r y , w h i c ha l et h e l o w e rl e g a lh i e r a r c h y , t h en a r r o wa p p l i c a t i o ns c o p e ，t h ep o o ro p e r a t i o n a l i t y , m a d e p e o p l et i e do fl a w s u i ta n dt h ec o u r td e c i s i o ns h o w i n gd i f f e r e n c e e c t i no r d e rt o i m p r o v i n gt h i ss y s t e m ，w es h o u l dh e i g h t e nl e g a lh i e r a r c h y , m a k ei t sd e f i n i t i o na n d s p e c i f i cf o r m sc l e a r , m a k ei t s e s t i m a t i n g s t a n d a r d sc l e a ra n di m p r o v i n gt h e s u p p o g i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s k e yw o r d ：t r a d e m a r kf a i ri i s e ；t h er i g h t sr e s t r i c t i o no f t r a d em a r k ；e s t i m a t i n g s t a n d a r d 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌态堂或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位做作者签名( 手瓢素坛签字咖 聊年伽舳 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名泽副：熏挑剔醛引手写儿馅如 签字日期：力产二月，占e t签字日期：y 彳年，砂月7 日 引言 引言 合理使用制度最早出现在著作权领域，作为对著作权的一种限制方式，其 在平衡著作权权利人利益与社会公众利益上的功能是巨大的。合理使用制度， 使社会大众能共享知识，使知识创新与技术发展更加迅猛。故各国理论研究和 立法中大都对其有深入涉及。比起作品的合理使用而言，各国关于商标合理使 用的立法和理论研究则要简单得多( 而且这些立法和研究，大多是从二十世纪 九十年代才发起的) 。有的国家没有规定，有的国家即使规定了也出现了称呼不 到位、类型不全面、缺乏判断标准、立法层次低等问题，有规定的各国立法在 商标合理使用类型等方面也未形成统一；在理论研究上，有的学者认为商标合 理使用是个伪概念，而肯定它的学者则对其称呼不一，对其类型、判断标准也 各持己见。 其实，这些状况并不表明商标合理使用制度这种对知识产权的限制就不重 要了，研究它就没有什么价值了。我们应该清楚地认识到随着商标功能日益强 大从识别来源、标示质量扩张到凝结信誉，代表企业形象，代表社会时尚 文化等，带来了以驰名商标为代表的商标权利的扩张。如果任凭商标权利的扩 张，商标权人和社会公众之间的利益平衡将被打破：矛盾会更加深刻。欧美等 国及我国因经济发展而带来的诸多关于商标合理使用的案子已提醒了我们应该 在司法、行政实践中重视商标合理使用问题该制度有其充分的合理性，其 存在和完善是有必要的。商标合理使用的现实存在及其重要性，要求学者们不 断去探索，而不是否定它。我国司法实践中此类案件也越来越多，但却无完善 的法律法规可依。为了达到知识产权法体系中的平衡目标，维护竞争秩序、保 护消费者利益与公民言论自由等，彻底解决立法现状所带来的诸多问题，完善 商标合理使用理论并建立健全该制度已势在必行。 笔者拟从阐释商标合理使用的含义、性质出发，采用比较研究方法、法律 解释学研究方法、社会实证分析方法、经济学分析等方法，论述其存在的正当 性、意义，探讨其各种类型及它们的判断标准，探寻我国如何完善对商标合理 使用的立法。 第1 章商标合理使用概述 第1 章商标合理使用概述 1 1 商标合理使用的含义 “合理使用 来源于著作权法，是指在特定条件下，法律允许他人自由使 用享有著作权的作品而不必征得著作权人同意，也不必向著作权人支付报酬。 至于商标法领域，由于一些行为受保护的原因及无需权利人同意、也无须向权 利人支付报酬等与著作权合理使用相似的特点，各国立法和研究将合理使用引 入商标法领域。著作权法中作品的合理使用及专利权的限制制度已研究得较为 透彻，但对商标合理使用的研究却有很大空白，这表现在： 首先，对于是否使用“商标合理使用 这一词汇，各国立法分歧很大。如 t r i p s 协议第1 7 条：“成员可规定商标权的有限例外，诸如说明性词汇的合理 使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。 留从法律行 文看，本条所称的“合理使用 贴近法律概念层次。美国联邦商标法第3 3 条b ( 4 ) 规定：并非作为商标，而是对有关当事人在自己的商业上的个人名称的 使用，或者对该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或者对该 当事人的商品或服务，或其地理产地有叙述性的名词或图形的正当、诚实使 用可以作为侵权的抗辩 。这条是研究商标合理使用制度的学者们最常引用 的立法例，虽然学术界将这类行为称为“合理使用 ，但该条文仅将本是合理使 用中的一小类行为( 即叙述性合理使用) 归入侵权抗辩。至于美国联邦商标 反淡化法第4 条第1 项：“他人在比较性商业广告或促销中为指称驰名商标所 有人的竞争性商品或服务而合理使用驰名商标的，不构成淡化”及我国台湾地 区现行“商标法 第2 3 条，即凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、 名称或其商业之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明， 附记于商品之上，非作为商标使用者，不受他人商标专用权效力所拘束 。这两 个条文，虽有使用“合理使用”，但该词只是普通词汇。至于其他主要国家和地 。吴汉东知识产权法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，1 4 4 曲w t o 知识产权协i 义 m 1 郑成思译北京：学习出版社，1 9 9 4 ，1 2 囝黄晖驰名商标和著名商标的法律保护从识别到表彰f m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ，1 9 0 。转引自李琳琳商标合理使用制度研究【d 】西南政法大学硕士论文，2 0 0 5 章台湾商标法【z 】w w w o p c n s c o m t w t m l o 9 0 3 h u n 2 第1 章商标合理使用概述 区商标立法中，对于属于商标合理使用的行为进行规定时，则大多未见此词。 如欧共体商标条例只是将相关内容与商标先用权一道称为“商标效力的限 制回归入第1 2 条；日本商标法第1 0 条圆，香港商标条例第1 9 条 ，也只是将 相关行为作为“商标权效力不及之范围 或“不属侵犯商标权的例外情况。 其次，是否使用这一词汇，学界观点并不统一。有人认为，商标合理使用 本身就是一个伪概念，因为这种说法实在是太客气了，分明没有使用，何采合 理使用。使用的对象根本不是商标，而是一个长得与商标相同的符号而已固。的 确，由于商标构成要素的丰富即商标可由文字、图形、记号等或其联合形 式设计而成，所以在很多情况下，人们仅仅使用了构成商标的主要部分。于是， 有的学者就认为这根本不是使用商标这一本该完整的标识了。 再者，即使在明确使用“商标合理使用 这一法律概念的国家和地区，该 概念内涵与外延也各不相同。学者对其的定义并不统一。如有的著作定义商标 合理使用为在经营活动中以善意的方式使用叙述性商标，不视为侵犯商标专用 权的行为 。有的则直接援引美国兰哈姆法第3 3 条的规定，将合理使用的具体 内容加以描述 ；有的学者将其定义为“商标权以外的人在生产经营活动中以叙 述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商 标而不构成侵犯商标专用权的行为 o ；还有的学者认为“商标合理使用是商标 的非商标异议上的使用回；台湾学者曾陈明汝在定义时引用该法条，只是强调 “系以善意且合理使用之方法，以使消费者对商品本身有更多之认识而已，是 非作为商标使用之谓 。定义的不同导致了外延的丰富。t r i p s 协议第1 7 条只 指对“第二含义 商标的叙述性使用；美国法院在谈及商标合理使用时，也普 遍限于联邦商标法第3 3 条列举的商标合理使用的情况及联邦商标反淡化法关 于商标淡化三项例外中前两项规定，即：( a ) 由其它人对驰名商标所作的，不 是将它作为他自己商品或服务来源的指示，而是作为包括指示性合理使用或描 述性合理使用在内的合理使用，或是为了便于作出这些合理使用而实施的行为， 西欧洲共同体商标条例【z 】w w w o p , s c o m t w t n d l o g o1 4 h u n o 唐广良主编知识产权研究( 第1 2 卷) 【c 】北京：中国方正出版社，2 0 0 2 ，4 7 9 o 曹中强主编中国商标报告( 第2 卷) 【c 】北京：中信出版社，2 0 0 3 ，3 9 西李琛名教与商标保护【j 】电子知识产权，2 0 0 5 ( 5 ) 西吴汉东等知识产权基本问题研究( 第l 版) 【m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ，5 8 9 o 李明德美国知识产权法( 第l 版) f 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，3 1 7 o 冯晓青知识产权的限制研究阴学海，2 0 0 6 ( 4 ) 雪王迁知识产全法教程( 第l 版) 【m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，4 9 0 西【台】曾陈明汝商标法原理( 第l 版) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，7 7 3 第1 章商标合理使用概述 包括下列相关行为：( i ) 为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销：或 ( i i ) 验证、滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或 服务的行为。( b ) 所有新闻报道和新闻评论的形式 。当然，有些国家和地区 虽然未明确规定使用“商标合理使用 ，但也在规定叙述性使用时规定了另一些 情况，如在零配件、附件中使用，如欧共体商标条例第6 条 、香港商标条例第 1 9 条等，这些情况亦被学者们称为合理使用。 鉴于如此差别的法律规定、内涵与外延，笔者认为，从本源上分析商标合 理使用这个概念是很有必要的。 首先，考察商标的含义。商标是指任何能将一个企业的商品或服务，与其 它企业的商品或服务区别开来的标记或标记的组合。商标是具有识别功能的标 记，能指示商品或服务的来源，使消费者建立起商品、服务的提供者跟商品、 服务、商标的一一对应关系，厂家还可以用它来彰显商誉、广告宣传等。商标 可以由文字、图形、记号、气味等构成，或由它们组合而成，即可由文字与文 字、文字与图形、图形和记号、记号和文字甚至由三者任何联合式及其与颜色 组合而成。故当一个非商标权利人的姓名与著名商标( 该商标由文字、图案、 颜色等构成) 的文字标识相同时，善意地将自己的名字标示于商品之上，不作 为商标意义上的使用而仅为说明其生产者时，我们并不认为他使用的是人家的 商标。这不是质疑了“商标合理使用 一词? 其次，关于使用。商标法中的“使用 ，有着独特的含义。美国联邦商标法 第4 5 条“在商业中使用( u s ei nc o m m e r c e ) ，指商标以任何方式置于商品或容器 或与其相伴之展示物或贴附于其上之签条或标签之上，若商品的自然状态不允 许以上使用方式，则将商标置于商品或商品销售相伴的资料上，且该商品需为 商业性销售或运输 ；台湾商标法第6 条，商标之使用，系指将商标用于商品或 包装或容器之上，行销台湾地区或外销者而言。商标于电视新闻纸类广告或参 加展览会展示以促销其商品者，视为使用，以商标外文部分用于外销商品者亦 同。我国商标法实施条例第3 条亦规定，使用包括将商标用于商品、商品包装 或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活 动中。以上各国家和地区法律，表明商标的使用应该是商业性的使用。只有商 。转引自邓宏光美国联邦商标反淡化法的制定与修改【刀电子知识产权，2 0 0 7 ( 2 ) 。欧洲共同体商标条例【z 】w w w o p c n s c o m t w t m 1 0 9 0 1 4 h u n 【台】曾陈明汝商标法原理( 第l 版) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，2 8 6 【台】曾陈明汝商标法原理( 第l 版) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，1 3 7 4 第1 章商标合理使用概述 品的流通才能实现商标的识别功能。商标法立法的出发点是保护消费者的利益， 即消费者不被那些没有商标专用权的无良商家欺骗，这些商家要么假冒注册商 标，要么将与他人注册商标相同或相似的标识作为商品名称或商品装潢等误导 公众、混淆商品真实来源。 再次，关于商标的侵权使用，各国商标法如是规定：美国联邦商标法第3 2 条规定，获得联邦注册的商标所有人，可以在以下两种情况下提起民事诉讼： 第一，他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标，用于商 品或服务的销售、提供广告等商业活动，并且可能造成混淆、误导、欺骗。第 二，他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标，并在商业 文函中将此种商标用于标签、标记、印刷物、包装盒、包装纸、包装容器盒广 告上，有可能造成混淆、误导或欺骗。欧洲共同体商标条例第9 条规定：注册 商标所有人有权禁止任何第三入未经其同意，在与其注册的商品或服务相同或 类似商品或服务上( 驰名商标则包括在与其注册的商品或服务不相似的商品或 服务上) 使用与其商标相同或类似的标记，尤其是：l ，在商品或包装上贴附该 标记；2 ，在该标记下提供商品、投放市场或为此类目的而持有商品，或在该标 记下供应商品或提供服务；3 ，在该标记下进口或出口商品；4 ，在商业文函及 广告中使用该标记圆。我国商标法第5 2 条也规定了仿冒或假冒、销售侵犯商标 权的商品、反向假冒等五种行为属商标侵权。可见，许多国家的法律和国际条 约都将在未取得商标权人授权时，将商标以与商标权利人对商标可采用的相同 或相似的使用方式来使用规定为侵权。这样看来，我们是否可以认为商标合理 使用中的“使用 与上述商标权人的“使用 含义同义呢? 显然不是。 商标合理使用之所以不被认为是侵犯商标权，或被归于商标权的限制，这 与该商标被使用的方式关系很大：如果非商标权利人用以上商标权人可采用的 法定方式使用商标必定构成侵权。合理使用的方式应该是非作为商标而使用。 当然，如果他人使用与商标权人相同或近似的标识，而这种使用完全基于自己 的姓名权或其他民事权利，且这种使用又没有损害商标权人的利益，此时也不 需适用合理使用。合理使用与商标侵权抗辩理由不完全重合，故在定义和解释 合理使用时，我们不能将所有不侵权的方式都归于合理使用，所以应该仔细研 究“合理使用 中的“使用”。 。李明德美国知识产权法( 第l 版) 【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，2 9 7 - 2 9 8 。欧洲共同体商标条例【z 】w w w o p e n s c o m t w t r t l l o 9 0 1 4 h u n 5 第1 章商标合理使用概述 他人使用与商标权人相同或相近的标识，但只是因为基于某种权益( 如为 正常地描述原产地) 的利用而与商标权人发生了冲突，并在一定程度上损害了 商标权人的利益，如果此时没有商标合理使用的抗辩，将这种不是严格意义上 的商标使用行为判定为侵权，无疑会导致利益平衡的天平向商标权人倾斜。其 实，合理使用还具有很多正当存在的理由和例证。 综上所述，“商标合理使用 这一术语可能欠妥了，而且有很大分歧。但我 们并不能就此否定商标合理使用制度存在的必要性。本文将其定义为：第三人以 非作为商标使用的方式，善意、无偿使用他人商标，不必经商标权人同意，不是 商标侵权的行为。对这类行为冠之以何种名称并不重要，重要的是在研究它时 应保持概念的前后一致。 1 2 商标合理使用与相关制度的关系 1 2 1 商标合理使用与商标权限制的关系 1 2 1 1 关于商标权的限制 知识产权虽与物权同为绝对权利，但前者在独占性、专有性和排他性上是 弱于物权的。知识产权的权利人对其智力成果的占有、使用、收益、处分行为， 除了要考虑和物权人行使物权的相同约束条件不侵害他人的利益、不危及 社会公众和国家利益、不违反公认的社会公序良俗之外，法律还明确了对知识 产权的限制制度，如合理使用、法定许可使用、强制许可使用制度等。因为整 个知识产权制度以利益平衡为主线，对知识产权权利人和公众的利益的平衡需 要权利限制制度。 知识产权之一的商标权，其权利限制分为广义和狭义：前者指法律法规对 商标权人以商标专用权为核心的权利及其派生出来的禁用权、续展权、转让权、 许可权等有关注册商标权所做的种种限制及对注册商标的使用范围、转让、许 可使用等限制性规定。而狭义的商标权限制指“某些情况下，商标权人的权利 与他人的正当权利或公众利益产生冲突，法律为了保护他人的合法利益，协调 权利人与社会公众利益的关系，对商标权人的专有权利及其法律保护做出必要 西刘春田知识产权法( 第2 版) 【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，1 7 6 第1 章商标合理使用概述 限制回。 过去的国际条约和各国商标法，过多强调对商标权的专有性保护，不允许 强制许可等制度，对商标权的限制性规定是近年来的产物。如我国法第2 1 条规 定注册商标权利不得与他人的在先权利冲突。对商标的权的限制至少有以下几 个方面的价值：首先是解决权利冲突，协调权利人间的利益关系。当商标权人 的权利与其他公众的合法权益冲突时，只要他人对自己权利的合法行使不妨碍 商标权人的权利，后者就不得滥用自己的商标专用权对抗他人的合法权益。比 如商标权人不得对抗他人姓名权、名称权等权利的正当行使。其次，能够防止 滥用商标权带来的不正当竞争。无合理限制的商标专用权，很容易导致权利人 利用对某些资源的独占而在市场活动中为不正当竞争行为。比如，权利用尽原 则，使商标权人不可能通过控制其商品的生产流通，人为分割市场、垄断经营。 再次，体现商标法正义、公平价值。公平、正义是每一部良法必须具备的。例 如，如果商标法中没有“在先使用人权利的相关规定，在实行商标注册主义 的大部分国家，常会出现“抢注 获在先使用人获得了一定市场声誉的在先商 标的不正当竞争行为。再如，某些经营者为了节省商品的宣传成本，往往选择 一些显著性较弱的商标，如描述性商标。这样的商标即使日后有了第二含义， 使该词汇有了识别商品来源的功能，但如果此时禁止和干涉其他经营者在第一 含义上使用该词汇以介绍其商品，这无疑使商标权人取得的权利和享有的保护 水平与其付出的代价和履行的义务不对等。 我国商标法律对常见商标权利限制中的商标权利用尽、平行进口等无涉及； 我国理论界对商标权限制的范围、条件、判断标准问题亦有争议。有的学者认 为商标权的限制范围具体包括1 、合理使用；2 、权利用尽与平行进口；3 、言 论自由和比较广告；4 、禁止限制竞争和滥用权利圆。 1 2 1 2 合理使用与商标权限制的关系 有关商标合理使用法律性质的论述，实在是少。很多学者将合理使用归于 商标权限制。他们的观点正确吗? 我们是否可以通过先研究对作品合理使用的 定性的各学说，再将商标合理使用加以比较以定性呢? 第一，权利限制说。通说认为，作品的合理使用属权利限制。本说认为著 。吴汉东主编知识产权法【m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，3 4 0 雪黄晖商标法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ，1 6 4 - - 1 8 9 7 第1 章商标合理使用概述 作权本质是一种有限制的独占，不经著作权人同意即可使用他人著作是一种对 著作权的限制或约束，故法定许可、强制许可和合理使用均是对著作权利的限 制。美国著作权法第1 0 7 条对合理使用规定的标题( l i m i t a t i o no ne x c l u s i v e r i g h t s ：f a i ru s e ) ，即以“限制”一词定性之；我国著作权法中的合理使用亦规定 在第二章“著作权的第四节“权利的限制 中。 我国商标法中无“商标合理使用 一词，故不能像著作权法那样从其所在 法条章节名称中推论。商标法以防止混淆作为立法目的，如果是新闻报道式的 合理使用，谁又能说这种行为会造成商标混淆，其属于商标权限制呢? 台湾商 标法第2 3 条，以法条文字“下列情形不受他人商标权之效力拘束 分析，则 偏向“侵权阻却说 ，因“商标权篇所规定的原则上均是权利可行使的范围， “不受拘束 则是从第三人能利用的角度而言，并非主动对商标权给予限制。 美国商标法第3 3 条法条名为“商标之注册系取得专用权之证据，抗辩 ，“抗辩 表明并未对商标权进行限制，而是赋予第三人抗辩的权利。美国法院起初认为 商标合理使用抗辩成立的前提是不会造成混淆，不混淆的使用本来就不构成侵 权，所以其不是对商标权的限制。但美国最近的司法判例却可理解为将合理使 用定性为对商标权的限制。因为，在商标法混淆理论的传统之下，作为合理使 用之一的叙述性合理使用中，如果一些生产商为说明自己的产品而使用了与商 标权利人商标标识相同的说明性词汇、图样等，权利人起诉非权利人“搭便车 ， 而法院以虽有混淆但合理使用仍成立，这表明此时法院在限制商标权。可见， 美国对商标合理使用的定性由防止商标权利滥用发展为限制商标权人权利。 第二，侵权阻却说。该说首先假定合理使用行为是不法侵权行为，只是基 于国家公益目的，不得不限制著作权。其仅是从实质违法的观点，阻却使用行 为的违法，并不能阻却该行为的侵害性。著作权法第2 2 条规定的都是合理 使用，其第一款第一、第三项规定的为个人学习、研究或欣赏的使用，报道时 事新闻不可避免地再现或引用，用的都是原作品，这难免会侵害作者经济利益。 故本质上合理使用是侵权的。但是这些行为又是平衡利益、促进发展与创新所 必需的，于是将之视为侵权阻却事由。该学说运用于商标合理使用，则有失偏 颇：使用与商标权人相同或相似的标识( 如该商标中的描述性词汇) ，若严格以 混淆为侵权标准，合理使用行为可能被认定为有侵害( 虽最终合理使用阻却了 。美国版权法【m 】孙新强，于改之译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ，3 2 窜【台】曾陈明汝商标法原理( 第l 版) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，7 7 8 第1 章商标合理使用概述 其违法性) ，但如字辞典收录等其它类型的合理使用中，它们本来就未作为商标 使用，这又何来侵权呢? 第三，使用者权利说。此说认为合理使用是使用者依法享有利用他人有著 作权作品的权利，只要是合理使用，便是合法行为，属于利用主体的法定利益， 其法理可上溯至宪法第3 5 条规定的言论自由。至于商标法，合理使用人是 否有如此崇高的权利位阶呢? 本文认为，应该肯定此见解。不论是新闻报道或 评论，或是描述性合理使用，或是比较广告，都可视为是合理使用者的言论， 这些表达应该是自由的。 故本文认为，随着商标法的发展，商标合理使用既是对商标权利的限制， 又是非商标权人的权利。 1 2 2 商标合理使用与作品合理使用的关系 合理使用作为知识产权限制制度中的一项，在平衡各主体利益时发挥着重 要作用。商标权和著作权法都有从权利限制制度等制度上来保护公共利益。著 作权制度在维护作者利益的同时，如果没有合理使用等制度，将严重损害社会 公众的利益，使社会文化的发展进步遭到严重的阻碍。同样，虽然商标权的设 置维护了商标权利人的利益，如打击仿冒等，但其出发点更可说是为避免消费 者混淆产品来源而保护消费者利益。如果没有合理使用制度，如没有叙述性合 理使用等法律规定，那些进入公共领域的词汇等将被商标权利人垄断，这将阻 碍其他厂商描述自己产品、服务的权利。如果不允许滑稽模仿，公众的娱乐权 利可能就会受到限制。可以说，维护公共利益这一目的，是这两类合理使用的 最大共同点。 由于商标与作品的表现形式、使用方式等不同，商标合理使用与作品的合 理使用有很大不同： 首先，对象被使用的方法不同。商标的合理使用，并不能将他人商标作为 自己的商标。这样的使用只会造成混淆与侵权。而作品的合理使用中，被合理 使用的作品，恰恰是同一作品，也是作为同一性质使用( 如新闻报道式的引用) 。 其次，商标合理使用，并未直接侵害商标专用权人的专用权益；而著作权中的 合理使用是直接侵害著作权人权益的行为。再次，两类合理使用的产生原因不 。余贤东商标合理使用【d 】台湾逢甲大学硕士论文，2 0 0 3 ，1 3 9 第1 章商标合理使用概述 同。商标合理使用的理由有：有很多商标是由文字、符号这种传统的样式组成 的，为了减少创造性商标如此高的宣传成本，显示自己商品的品质等，很多商 家会为自己的商品取一个以描述性词汇为主要构成的商标。但是这些词汇资源 是有限的，如果允许它们被一家独占，那么其他人将无法说明自己商品的产地、 品质、名称等。经利用而有显著性的公有领域的标识、词汇可以取得商标权， 但对此权利进行限制也很有必要。有时，由于随着社会的分工日益完善，商品 与商品间的联系越来越密切，组合程度也越来越高，一种商品中往往嵌套着几 种商品，需要通过指示性使用来向消费者告知组合商品的提供者。服务指示、 汽车零配件销售，也都存在着告知消费者服务内容等问题。 1 0 第2 章商标合理使用的种类 第2 章商标合理使用的种类 2 1 商标合理使用的各种分类 构成商标的要素非常丰富，各种字体的文字、字母、数字，千变万化的图形 ( 含三维标志) ，多姿多彩的颜色、气味、声音，以及它们的组合，只要能发挥 商标的作用并且符合法律的规定，都可能被设计成商标。商标的使用者也遍及 各行各业。但由于公共资源的有限性及生产生活需要，对他人商标或与其相近 似的标识加以合理使用的人也为数不少。由于标识有别，它们被使用的方式与 环境等具体情况各异，合理使用可以被划分为不同种类。对商标合理使用正确 分类，有助于完善对其的研究，改进立法及司法。 商标合理使用有很多分类方法，它们各有千秋。商标合理使用的分类标准， 归纳起来，有以下几种： 第一，以商标被使用的环境为标准，商标合理使用可以分为商业性合理使 用与非商业性合理使用。前者指非商标权利人不经商标权人许可，在其生产经 营活动中正当、善意使用他人商标的行为；后者指非商标权利人不以营利为目 的，且在不发挥商标标识功能意义上来使用他人商标的行为。前者主要包括叙 述性合理使用和指示性合理使用，即表现为生产经营者在对自己的商品或服务 的质量、功能、用途、产地、特征等进行说明时，使用了他人商标中主要的、 往往具有第二含义的商标构成要素( 尤其是在第一含义上使用了他人以文字为 主要构成的商标中的具有第二含义的文字) ，这些文字通常是商品或服务的通用 名称、描述性名称与标记、地理名称等) ，或表现为目的正当、善意地使用了商 标权人商标以描述自己经营的、但却与商标权人产品或服务密切相连的业务， 如在商品及配件销售中、在维修服务或重新包装等经营行为中使用了他人的商 标。而非商业性合理使用则表现为在非经营性质的行为中，如在新闻报道或评 论、在字典中、在滑稽模仿中使用他人商标。 虽然这两种合理使用行为都不侵犯商标权，但司法实践表明各国人们在对 待合理使用问题上，特别对待商业性合理使用时，还是经常发生纠纷的。这些 纠纷产生的主要原因是：一，随着市场经济的发展，商业性的表现因越来越丰 富而更难判断，商业性与非商业性的界限越来越模糊。如美国“p l a n n e d 第2 章商标合理使用的种类 p a r e n t h o o df e d o f a m e r i c ai n c v b u c c i 一案所出现的问题。二，由于各国对这 类行为的立法还不完善，商标权人权利未得到限制，他们对他人的合理使用行为 还没有很好的理解，有着严重的认为是“不合理 的倾向。 这种分类方法在理论上的缺陷，主要表现为：分类结果范围很广，大类之 下还有很多小类型，这不利于我们直接地进一步、系统地研究这类行为。有的 小类型可能会“跨”类，如原本用以讽刺和幽默的滑稽模仿，若是使用在商品 上、与商品销售相关联时，我们还是否应该将这种含商业性因素的行为归类到 非商业性合理使用中? ( 传统都认为滑稽模仿属于非商业性) 。 第二，以被使用的商标类型为标准划分。以此标准划分，商标合理使用分 为对地名商标的合理使用、对姓名商标的合理使用、对商品特有名称商标的合 理使用等等。 能构成商标的要素十分丰富。如文字，可分为姓名、地名、商品特有名称 等；立体图形和三维标志，又可分为商品本身的外形、与商品无关的普通立体 图形等。将能构成商标的要素细分出的类型对应到商标合理使用中，就形成了 后者不同的类型。依商标构成元素划分，商标被分类得很细致，但对它们进行 制度分析时会缺乏系统性，显得过于庞杂，而且很难穷尽。对应到商标合理使 用的分类上，这样的问题也同样显现出来了。这也是一种不适合用来做研究的 分类方式。 第三，以使用商标的方式为标准划分。以此为标准，商标合理使用可分为： 叙述性合理使用、指示性合理使用、滑稽模仿、新闻报道和评论、字辞典收录。 这是目前许多学者使用的分类方法。 这种分类方法的优点在于：首先，它是直接针对该类行为( 以行为方式) 的划分方法。它避免了前两种通过“商标 进行分类的间接性，不直接针对对 象的分类方法可能反映不了被分类者及其类型的本质特征。由第一章中对商标 合理使用概念的分析可知，对商标的使用行为是否合理，其行为方式起着至关 重要的作用。商标合理使用在整体上有其本质特征，其细分出的每一种类的行 为，也必然体现合理使用的本质。以行为方式为标准划分，还能系统地了解每 种类型的法理基础与意义。其次，各国法对商标合理使用制度的规定几乎都是 以此方式进行的( 虽然对各类型的称谓不一) ，这样的分类方式有助于各国法的 比较研究，利于推动这项制度的完善。本文认为应以合理使用的方式进行划分。 。黄晖驰名商标和著名商标的法律保护从识别到表彰【 q 北京：法律出版社，2 0 0 1 1 2 第2 章商标合理使用的种类 2 2 叙述性合理使用 2 2 1 叙述性合理使用概述 叙述性合理使用这个概念在现今研究中并不统一，但观其表现形式，无非 是：生产经营者为客观说明自己商品或服务的特点、用途等基本信息而使用了 构成他人商标的元素( 司法实践中，常是文字类商标中主要的、具有第二含义 的文字) 。 有不少学者说叙述性合理使用是伪概